公共服務(wù)購買與政府監(jiān)督職責(zé)落實

曹海青　蘇麗亞

【摘要】在購買公共服務(wù)過程中，政府應(yīng)對供應(yīng)商進行監(jiān)督、評估，主要內(nèi)容為績效監(jiān)督和財務(wù)監(jiān)督。當(dāng)前，政府監(jiān)督職責(zé)制度存在未明確規(guī)定采購人監(jiān)督職責(zé)、不利于公眾及第三方發(fā)揮監(jiān)督作用等問題，需要通過明確采購人監(jiān)督職責(zé)、建立評估標(biāo)準(zhǔn)體系、構(gòu)建公眾監(jiān)督機制、引入第三方評估、明確設(shè)定評估效力等方式加以完善。

【關(guān)鍵詞】購買公共服務(wù) 監(jiān)督職責(zé) 績效監(jiān)督 財務(wù)監(jiān)督

【中圖分類號】D630 【文獻標(biāo)識碼】A

前言

改革開放后，我國提出建設(shè)有限政府的行政管理體制改革目標(biāo)。建設(shè)有限政府的本質(zhì)在于摒棄全能政府的角色與功能，“按現(xiàn)代市場經(jīng)濟和民主政治的要求重新定位政府角色”①，其中一個重要方面是讓市場機制和公民社會發(fā)揮作用。在這樣的背景下，部分地方政府于20世紀(jì)90年代中期開始了購買公共服務(wù)的嘗試。這些實踐在取得一定成效的同時，也暴露出一些尚待解決的問題，其中較為突出的是缺乏較為系統(tǒng)的服務(wù)監(jiān)督和評估體系，而這一問題在本質(zhì)上屬于政府未能適當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé)，這在一定程度上源于相關(guān)制度的不完善。

文章力圖厘清政府在購買公共服務(wù)中監(jiān)督職責(zé)（以下簡稱“政府監(jiān)督職責(zé)”）的憲法學(xué)依據(jù)和主要內(nèi)容，并在分析政府監(jiān)督職責(zé)制度現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，提出完善建議，以期促進政府購買公共服務(wù)的良性運行。

政府履行監(jiān)督職責(zé)的憲法學(xué)依據(jù)

從憲法學(xué)角度來看，政府在購買公共服務(wù)中承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的依據(jù)是國家的人權(quán)保護義務(wù)。人權(quán)保護義務(wù)指國家機關(guān)對基本權(quán)法益的“國家保護義務(wù)”。②國家是人權(quán)保護義務(wù)的最主要主體，這是由國家存在的意義決定的。

盡管學(xué)者們對此存在一定分歧，但從通行觀點來看，國家存在的意義就是保護公民權(quán)利?，F(xiàn)代的國家機關(guān)是通過公民行使選舉權(quán)產(chǎn)生的，其權(quán)力由公民授予，其任務(wù)和目的就是保護公民的基本權(quán)利。

國家人權(quán)保護義務(wù)是一種綜合性的道德與法律要求。③對于它的具體內(nèi)容，愛德和凡·胡佛等人認(rèn)為它分為四個方面：一是尊重的義務(wù)；二是保護的義務(wù)；三是滿足或確保的義務(wù)；四是促進的義務(wù)。

日本學(xué)者大沼保昭對這種分類作了如下解釋：尊重的義務(wù)是指國家避免和自我控制對個人自由的侵害；保護的義務(wù)是指國家防止和阻止他人對個人權(quán)利侵害的義務(wù)；滿足的義務(wù)是指國家滿足個人通過努力也不能實現(xiàn)的個人所需、希求和愿望的義務(wù)；促進的義務(wù)是指國家為整體上促進上述人權(quán)而應(yīng)采取一定措施的義務(wù)。④

其實，這里的所涉及“促進的義務(wù)”是實現(xiàn)前三項義務(wù)的手段，完全可以融入到前三項義務(wù)中。至于前三項義務(wù)，三者可分為兩類：尊重義務(wù)表現(xiàn)為國家的消極義務(wù)，保護義務(wù)和滿足義務(wù)則要求國家為保障人權(quán)積極作為。為此，我們可以將國家人權(quán)保護義務(wù)概括為尊重義務(wù)和保障義務(wù)。我國《憲法》第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。該條規(guī)定對國家人權(quán)保護義務(wù)的設(shè)定就遵循了前述思路。購買公共服務(wù)過程中，政府仍要履行人權(quán)保障義務(wù)，因為這種義務(wù)是一種約束國家權(quán)力的規(guī)范要求，不會因為國家任務(wù)實現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)移。具體來說，國家人權(quán)保護義務(wù)在購買公共服務(wù)中主要表現(xiàn)為兩個方面：一是保障公共服務(wù)以良好質(zhì)量狀態(tài)持續(xù)、公平的供給；二是防止和阻止供應(yīng)商侵害消費者的權(quán)益。這兩方面義務(wù)均要求政府在購買公共服務(wù)過程中承擔(dān)起監(jiān)督職責(zé)。

其一，確保公共服務(wù)的有效供給是政府履行監(jiān)督職責(zé)的主要目的。購買公共服務(wù)在客觀上實現(xiàn)了公共服務(wù)提供與生產(chǎn)的分離。政府雖然不再承擔(dān)相應(yīng)公共服務(wù)的生產(chǎn)，但責(zé)任并未減少，保障公共服務(wù)的有效供給仍然是政府的責(zé)任。不過，這種責(zé)任的履行方式發(fā)生了變化，即由自行執(zhí)行轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督他人。在此種模式下，參與公共服務(wù)生產(chǎn)的供應(yīng)商作為“理性人”有其自身目的和利益訴求。如果缺乏必要的監(jiān)督，供應(yīng)商可能出于對自身利益的追求而做出有損公共服務(wù)質(zhì)量或公共利益的行為。為了最大限度地避免供應(yīng)商的敗德行為，確保公共服務(wù)的持續(xù)有效供給，政府就必須承擔(dān)起購買公共服務(wù)后的監(jiān)督職責(zé)。

其二，防止和阻止供應(yīng)商侵害消費者的權(quán)益是政府履行監(jiān)督職責(zé)的直接目的。政府購買公共服務(wù)改變了以往政府采購中政府與供應(yīng)商的雙方關(guān)系，形成了政府、供應(yīng)商、公眾的三方關(guān)系。此時，對公眾的侵害更可能來自于供應(yīng)商。針對這種潛在的損害可能，政府必須擔(dān)負(fù)起監(jiān)督職責(zé)，對采購合同的履行過程進行監(jiān)督和管理。監(jiān)督對供應(yīng)商來說是一種約束機制，可以限制其不良行為，從而可以在一定程度上防止和阻止供應(yīng)商侵害公眾（消費者）的權(quán)益。

政府監(jiān)督職責(zé)的主要內(nèi)容

政府購買公共服務(wù)的目的是以盡可能少的經(jīng)費獲得更高質(zhì)量的公共服務(wù)。這一目標(biāo)可被分解為質(zhì)量目標(biāo)與經(jīng)費目標(biāo)。為確保購買公共服務(wù)目的的實現(xiàn)，政府監(jiān)督職責(zé)的主要內(nèi)容應(yīng)為績效監(jiān)督和財務(wù)監(jiān)督。

績效監(jiān)督。績效監(jiān)督的重點是服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量，它是政府監(jiān)督職責(zé)主要內(nèi)容之一。在政府購買某項公共服務(wù)后，保障該項公共服務(wù)的有效供給仍是政府的義務(wù)。公共服務(wù)的有效供給主要體現(xiàn)為以良好質(zhì)量持續(xù)充足地供給公共服務(wù)。換言之，它要求將公共服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量維持在合理水平。為了滿足這一要求，在購買公共服務(wù)后，政府應(yīng)當(dāng)注重對供應(yīng)商所提供服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量的監(jiān)督。

在美國，基于績效的采購形式長期應(yīng)用于政府服務(wù)中，并越來越受到州公共事業(yè)部門的青睞。⑤在此種模式下，政府會在合同中規(guī)定詳盡的績效標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)對供應(yīng)商實施監(jiān)測。供應(yīng)商所提供的服務(wù)未能達到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，合同管理者應(yīng)當(dāng)督促其改正。供應(yīng)商拒不改正的，政府可對其作出處罰或扣減合同款。例如，香港特別行政區(qū)政府于1999年引入了服務(wù)績效監(jiān)控制度。在該制度之下，社會福利署會按照每項資助服務(wù)的《津貼及服務(wù)協(xié)議》及一套界定清晰的服務(wù)素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對供應(yīng)商的表現(xiàn)作出評估。

財務(wù)監(jiān)督。財務(wù)監(jiān)督的重點是供應(yīng)商對資助經(jīng)費的使用情況。購買公共服務(wù)的目標(biāo)之一是降低公共服務(wù)成本、提高資金使用效率。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，政府一方面要在合同締結(jié)環(huán)節(jié)建立公開、透明的競爭機制，另一方面要對資金安排和使用情況進行監(jiān)督。對資金安排和使用情況的監(jiān)督包括對政府部門采購資金安排的監(jiān)督和對供應(yīng)商資金使用情況的監(jiān)督。由于文章主要研究作為采購人的政府部門的監(jiān)督職責(zé)，因此這里的財務(wù)監(jiān)督僅指政府對供應(yīng)商資金使用情況的監(jiān)督。財務(wù)監(jiān)督可以在一定程度上遏制供應(yīng)商套取經(jīng)費、克扣工資等現(xiàn)象。

政府監(jiān)督職責(zé)的制度現(xiàn)狀

鑒于購買公共服務(wù)與政府采購在主體、資金來源方面具有相似性，因此購買公共服務(wù)合同簽訂、過程管理等事項同樣可適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的相關(guān)規(guī)定。僅就政府監(jiān)督職責(zé)來說，現(xiàn)行法律規(guī)定存在以下問題：

在法律依據(jù)方面，《政府采購法》未對采購人監(jiān)督職責(zé)作出明確規(guī)定。《政府采購法》中涉及政府采購監(jiān)督的規(guī)定主要是第十三條和第七章，共有13條條款。這些條款主要針對財政機關(guān)在政府采購中的監(jiān)督職責(zé)作出了規(guī)定，同時也規(guī)定了審計機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督職責(zé)。從監(jiān)督對象來看，主要是對采購人和采購代理機構(gòu)的監(jiān)督。這些規(guī)定看似比較全面，然而，這些條款卻并未對采購人的監(jiān)督職責(zé)作出明確規(guī)定?！墩少彿ā分晕磳Υ俗鞒鲆?guī)定，主要是因為該法第四十三條將采購人與供應(yīng)商的關(guān)系定位為民事合同關(guān)系。既然雙方是平等的民事合同關(guān)系，作為合同當(dāng)事人的采購人自然不享有對另一方當(dāng)事人的監(jiān)督權(quán)。然而，無論是從目的的公共性，還是從規(guī)則的特殊性來講，政府采購合同均應(yīng)為行政合同。基于此，為維護合同目的公共性，采購人應(yīng)享有某些特殊權(quán)利，如監(jiān)督權(quán)、單方變更權(quán)等，這些權(quán)利對于采購人履行其對供應(yīng)商的監(jiān)督職責(zé)來說十分必要。

在評估標(biāo)準(zhǔn)方面，針對公共服務(wù)采購的評估標(biāo)準(zhǔn)較少?？茖W(xué)規(guī)范的評估標(biāo)準(zhǔn)對于衡量供應(yīng)商所提供服務(wù)質(zhì)量來說十分必要。如果缺乏評估標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包方對供應(yīng)商進行的評估將缺乏客觀性。一般來說，服務(wù)績效的評估標(biāo)準(zhǔn)既應(yīng)通過法律、法規(guī)加以規(guī)定，也應(yīng)在采購合同中加以明確。香港特區(qū)政府即采用了這種做法。我國多個地方政府制定的關(guān)于政府購買公共服務(wù)的規(guī)范性文件中均規(guī)定由財政部門及行業(yè)管理部門設(shè)定評估標(biāo)準(zhǔn)，如無錫市《關(guān)于政府購買公共服務(wù)的指導(dǎo)意見（試行）》第四條第四款第一項規(guī)定：“評估標(biāo)準(zhǔn)主要包括服務(wù)供應(yīng)方的資質(zhì)、服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)計量標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)成果評價標(biāo)準(zhǔn)等。具體內(nèi)容由市財政局會同各行業(yè)管理部門（政府主管部門），根據(jù)行業(yè)特點分別確定?！北M管如此，目前已公開的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)卻非常少。這在某種程度上表明，各地政府已經(jīng)制定的評估標(biāo)準(zhǔn)還比較少。

在監(jiān)督主體方面，現(xiàn)行制度不利于公眾及第三方發(fā)揮監(jiān)督作用。就《政府采購法》來說，由于該法針對僅涉及政府與供應(yīng)商雙方關(guān)系的傳統(tǒng)政府采購進行設(shè)計，因此并未作出關(guān)于發(fā)揮公眾及第三方對供應(yīng)商監(jiān)督作用的規(guī)定。就地方政府出臺的相關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件來說，這些制度規(guī)范對公眾監(jiān)督及第三方評估規(guī)定較少，不利于發(fā)揮公眾及第三方的監(jiān)督作用。比如，在第三方評估方面，除深圳市、佛山市、寧波市、上海閔行區(qū)和靜安區(qū)等少數(shù)地方政府外，多數(shù)政府的相關(guān)規(guī)范未在對供應(yīng)商進行的績效評估環(huán)節(jié)引入第三方評估。

在評估效力方面，現(xiàn)行制度未能使評估結(jié)果發(fā)揮應(yīng)有效力。評估結(jié)果本應(yīng)作為對供應(yīng)商進行獎懲以及政府決定是否續(xù)包的依據(jù)。然而，現(xiàn)行制度卻未能全面確認(rèn)評估結(jié)果的效力。作為政府購買公共服務(wù)主要法律依據(jù)的《政府采購法》并未對評估效力問題作出規(guī)定。地方政府出臺的相關(guān)規(guī)章或其他規(guī)范性文件或是同樣未作規(guī)定，或是僅作出了較為籠統(tǒng)的規(guī)定，缺乏強制效力。如廣東省《政府向社會組織購買服務(wù)暫行辦法》第九條第三款規(guī)定，“評價結(jié)果作為以后年度預(yù)算安排及社會組織承接政府購買服務(wù)的重要參考依據(jù)”。這里使用的“重要參考依據(jù)”提法表意并不明確，未指明評估結(jié)果究竟將對供應(yīng)商產(chǎn)生何種影響。

政府監(jiān)督職責(zé)制度的完善建議

明確規(guī)定采購人監(jiān)督職責(zé)。與政府自身提供公共服務(wù)不同，監(jiān)督供應(yīng)商已成為政府在購買公共服務(wù)中的重要職責(zé)。為此，《政府采購法》應(yīng)對采購人的監(jiān)督職責(zé)作出明確規(guī)定。采購人對供應(yīng)商的監(jiān)督包括績效監(jiān)督和財務(wù)監(jiān)督，《政府采購法》應(yīng)當(dāng)對這兩種監(jiān)督方式的原則、手段、效力、程序等作出規(guī)定。如，在服務(wù)監(jiān)測方面，采購人可采取以下監(jiān)測手段：要求供應(yīng)商提交季度報告；定期檢查；不定期抽查；監(jiān)測投訴狀況；消費者滿意度調(diào)查等。在績效評估方面，采購人應(yīng)制定相關(guān)績效評估標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)自行評估或聘請第三方機構(gòu)進行評估。評估結(jié)果應(yīng)作為獎懲、續(xù)約的重要依據(jù)。

建立系統(tǒng)完善的評估標(biāo)準(zhǔn)體系。為了對供應(yīng)商進行科學(xué)規(guī)范的績效評估，我國應(yīng)建立起系統(tǒng)完善的評估標(biāo)準(zhǔn)體系。在具體構(gòu)建方式上，可由公共服務(wù)各領(lǐng)域中央管理部門組織制定相應(yīng)領(lǐng)域的評估標(biāo)準(zhǔn)。各部委應(yīng)吸納相關(guān)領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會、科研機構(gòu)、企業(yè)的專家學(xué)者參與評估標(biāo)準(zhǔn)的制定。地方管理部門則可根據(jù)相關(guān)領(lǐng)域國家層面的評估標(biāo)準(zhǔn)及本地實際情況制定本地評估標(biāo)準(zhǔn)。評估標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)較為完整，通常應(yīng)涵蓋服務(wù)素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)成果評價標(biāo)準(zhǔn)等。其中，服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可參考我國相關(guān)領(lǐng)域的公共服務(wù)國家標(biāo)準(zhǔn)制定。

構(gòu)建公眾監(jiān)督機制。公眾是政府所購買公共服務(wù)的直接受益者。供應(yīng)商所提供服務(wù)的質(zhì)量直接影響著公眾的切身利益，因此公眾對購買公共服務(wù)的監(jiān)督有著較高的積極性。政府應(yīng)認(rèn)識到這種積極性，切實發(fā)揮公眾監(jiān)督的作用。由于了解供應(yīng)商的服務(wù)信息是公眾進行監(jiān)督的前提，因此應(yīng)將供應(yīng)商的“服務(wù)信息納入政府信息的范疇并適用政府信息公開法律制度，從而使定期公布或者應(yīng)申請公開服務(wù)信息成為服務(wù)供應(yīng)商的法定義務(wù)”⑥。

供應(yīng)商主動公開的信息應(yīng)包括基本情況（如機構(gòu)設(shè)置、人員組成、規(guī)章制度等），服務(wù)的宗旨、對象及提供方式等。政府應(yīng)建立起快捷、順暢的投訴渠道，對公眾的投訴予以及時反饋，同時應(yīng)當(dāng)加以記錄，并將投訴記錄作為服務(wù)績效評估的參考。此外，政府還應(yīng)邀請服務(wù)對象代表參與服務(wù)商績效評估。

引入第三方評估。購買公共服務(wù)會帶來委托代理問題，存在著引發(fā)腐敗的風(fēng)險。腐敗行為既可能發(fā)生在采購合同締約環(huán)節(jié)，也可能發(fā)生在監(jiān)督、評估環(huán)節(jié)。一旦在監(jiān)督、評估環(huán)節(jié)發(fā)生腐敗行為，相應(yīng)的監(jiān)督和評估活動則將形同虛設(shè)，難以發(fā)揮實際作用。與政府自行組織的評估相比，第三方機構(gòu)在地位上更具中立性，在技術(shù)上更具專業(yè)性，為此，相關(guān)制度應(yīng)要求政府在對供應(yīng)商服務(wù)績效評估采用第三方評估方式。

明確設(shè)定評估效力。是否明確規(guī)定評估效力對于政府能否妥當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé)具有直接影響。為此，需要明確設(shè)定評估效力。具體來說，可以借鑒新加坡的相關(guān)做法，即對評估不合格的供應(yīng)商，設(shè)定1～5年的施禁期，被施禁的供應(yīng)商不準(zhǔn)在施禁期內(nèi)參與政府投標(biāo)或獲得投標(biāo)裁決。

（作者單位：中央司法警官學(xué)院；本文系中國法學(xué)會2014年度部級法學(xué)研究課題“中美政府購買社區(qū)矯正服務(wù)比較研究”和中央司法警官學(xué)院2013年度青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊資助項目“政府購買社區(qū)矯正服務(wù)問題研究”的階段性成果，項目編號：CLS（2014）D023）

【注釋】

①莫于川：“有限政府·有效政府·親民政府·透明政府—從行政法治視角看我國行政管理體制改革的基本目標(biāo)”，《政治與法律》，2006年第3期。

②③胡錦光，韓大元：《中國憲法》（第2版），北京：法律出版社，2007年，第190頁，第190頁。

④[日]大沼保昭：《人權(quán)、國家與文明》，王志安譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第220頁。

⑤王浦劬，[美]萊斯特·M·薩拉蒙：《政府向社會組織購買公共服務(wù)研究—中國與全球經(jīng)驗分析》，北京大學(xué)出版社，2010年，第289頁。

⑥王克穩(wěn)：“政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識”，《中國法學(xué)》，2011年第4期。

責(zé)編 /韓露（實習(xí)）