論我國民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護①
——基于陜西傳統(tǒng)戲曲、民歌的特征

楊怡悅

(西北大學 法學院, 陜西 西安　710127)

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論我國民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護①

——基于陜西傳統(tǒng)戲曲、民歌的特征

楊怡悅

(西北大學 法學院, 陜西 西安710127)

陜西的傳統(tǒng)戲曲、民歌能夠在一定程度上反映出我國民間音樂具有由傳統(tǒng)社群長期創(chuàng)造、固定旋律節(jié)拍形式、特殊演出方式等特點。如果以現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條所規(guī)定的“作品”作為其著作權(quán)保護對象,那么具備上述特征的民間音樂就會由于受獨創(chuàng)性、保護期限的制約以及不便于衍生作品署名等原因而難以得到全面保護。有鑒于此,將民間音樂的保護對象確立為“表達”而非“作品”，并建立相應的法律制度,才是更為妥善的保護方式。

戲曲；民歌；著作權(quán)；民間音樂作品；民間音樂表達

2015年12月15日,青年歌手譚維維與幾位陜西民間藝術(shù)家們同臺演奏了一曲以華陰老腔為素材的創(chuàng)新?lián)u滾《給你一點顏色》，引起了轟動。然而之后不久,歌曲即被指出涉嫌抄襲陜西作家路樹軍的《關(guān)中古歌》和陳忠實的《太陽圓月亮彎都在天上》。在這一事件曝光之后,新聞報道其涉嫌抄襲的原因尤為引人注意:創(chuàng)作者譚維維當初以為這些歌詞源于流傳已久的民歌,因此直接使用了這些唱詞[1]。的確,歌曲中“他大舅他二舅都是他舅、高桌子低板凳都是木頭”在陜西已經(jīng)廣為傳頌,而法律應當如何認定這種極有可能被公眾誤認為是民歌的作品?換一角度講,民歌中往往更具相似性的曲調(diào)部分發(fā)生糾紛時又應當如何認定?這些都涉及了我國民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

民間音樂與一般音樂有著不同的特性,以普通著作權(quán)法保護明顯不夠。然而我國民間音樂的法律保護制度尚未確立,因此,立法在對其進行保護之前,首先應當明確民間音樂具有哪些知識產(chǎn)權(quán)法之中必須兼顧的特有屬性。本文從陜西地區(qū)的民間音樂特征著手,管窺中國民間音樂可行的法律保護模式。

一、從陜西傳統(tǒng)戲曲、民歌看我國民間音樂的特征

(一)民間音樂的旋律與節(jié)拍往往具有固定形式

在我國,同一地區(qū)的民間音樂通常會在旋律與節(jié)拍等方面表現(xiàn)出一些固定的形式化特征,這一特征的背后實際上有著極為深厚的歷史淵源。

中國自古“樂”“詩”為一體,各個歷史時期的詩多配有曲調(diào),用于演奏吟唱。從最早的《詩經(jīng)》開始,就表現(xiàn)出四言為主、詩章重疊的特征。之后的漢樂府在節(jié)律上開始多采用五言詩,在調(diào)式等方面也形成了固定化形式特征:“所謂相和三調(diào)、大曲等,每種調(diào)式所用的樂器都有固定的要求。”[2]在唐代,詩歌在體裁上又發(fā)展出了相較古體詩更為講究的平仄、對仗的律詩和絕句。到了宋代,詩歌的形式特征更為明顯,根據(jù)不同的演唱旋律、節(jié)奏、歌詞結(jié)構(gòu)形成了各式詞牌。這種特色此后又演變成了既可以單獨演奏，又可以填入新詞的元曲曲牌。時至今日,多地的傳統(tǒng)戲曲、民歌仍然會表現(xiàn)出一些特定形式。其中,由于陜西歷史上擁有多朝古都,傳統(tǒng)詩歌形式作為強勢文化長期保有較大的影響力,因此陜西民間音樂在很大程度上保留了古代詩歌的特點。

在當代民間音樂中,最能體現(xiàn)出節(jié)拍與韻律具有固定形式的不外乎傳統(tǒng)戲曲的曲牌,以陜西的秦腔為例,至今保留下來的曲牌共有三百多種。這些曲牌有的源自于唐宋明清時期的樂曲如“江兒水”“耍孩兒”“將軍令”，有的則借鑒了西安地區(qū)的古曲和民間小調(diào)，如“雁兒毛”“浪蕩山”“對美人”。除秦腔以外,陜西其他地方戲曲亦然,如阿宮腔曲牌“一起清雪”“遷仙客”“春宴開”“點絳唇”，等等。民族器樂研究者馮光鈺曾對傳統(tǒng)音樂的曲牌作出如下歸納：“每一個曲牌均是一首獨立的音樂作品,有著固定的曲式、調(diào)式和調(diào)性;同時,每一個曲牌又是一種綜合性的藝術(shù)體裁,除了曲調(diào)外,還包容有文學及演唱、演奏等多方面因素?！盵3]傳統(tǒng)戲曲的曲牌往往代表著一類固定的曲調(diào)韻律,戲曲在創(chuàng)作時先挑選曲牌,再根據(jù)曲牌要求的格律重新填詞,因此同一類戲曲作品往往會出現(xiàn)曲相似而詞不同的現(xiàn)象。

除秦腔等傳統(tǒng)戲曲以外,陜西多地民歌也存在著旋律與節(jié)拍上的固定形式。劉育林認為陜北民歌之中傳承了包括詩經(jīng)、漢樂府、宋詞等以漢語為載體的古代詩歌之中的“單語素”“雙音步”的特征,也就是“一個漢字表示一個意思,兩個漢字組成一個音步”[4]。他認為這種語言形式體現(xiàn)在陜北民歌之中,就是五言句呈“2+2+1”的結(jié)構(gòu),而七言句則是“2+2+2+1”的結(jié)構(gòu)。陜北民歌的創(chuàng)作者們約定俗成地嚴格遵守這種節(jié)奏感,“如果出現(xiàn)音組與詞義不相一致的情況,只能不去顧及詞義被割裂,否則會破壞詩的韻律節(jié)奏”[4]。在旋律方面,很多學者認為陜北民歌信天游的旋律呈明顯的“雙四度音調(diào)結(jié)構(gòu)”,這種結(jié)構(gòu)通常以曲調(diào)主音及其上方四度音和下方四度音為骨干。信天游的開篇主旋律一般來說都會運用這種雙四度結(jié)構(gòu),在旋律進行之中以及歌曲的結(jié)尾,同樣的結(jié)構(gòu)往往還會不斷出現(xiàn)[5]。

(二)民間音樂的演出方式具有特殊性

不同地區(qū)的民間音樂往往有著不同的演出方式。如以華陰老腔在音樂上分為文場和武場,文場細膩別致而武場高亢有力,兩者所使用的樂器也大有不同。文場的樂器主要以老腔藝人自制的月琴為主，輔之以梆子、鐘鈴、驚堂木和板胡;武場的樂器包括干鼓、堂鼓、云鑼、手鑼等等,用于吸引觀眾,增強表演力度和節(jié)奏感。其中,驚堂木是華陰老腔所獨有的樂器,在演奏中使用頻繁,除老腔以外其他的戲曲、民歌之中都不曾有過使用驚堂木的先例。此外，老腔所使用的月琴也較為特殊,在我國大部分地區(qū)以及周邊國家日本等地一般所使用的月琴都呈滿月形狀,而老腔演奏中所使用的月琴則呈六角形。

同樣使用這種六角形月琴的戲曲還有與老腔同源于華陰地區(qū)的碗碗腔。而碗碗腔之所以得此名還在于它在演奏中需要使用的一種獨特樂器——碰盅銅碗碗。演奏的時候需要通過敲擊銅碗碗方能確定樂曲的輕重與節(jié)奏,故名碗碗腔,這種演出方式在傳統(tǒng)戲曲之中也是獨樹一幟的。在陜西,因樂器得名的傳統(tǒng)音樂形式還有陜北的安塞腰鼓,這種民間音樂的演奏在很大程度上依賴于腰鼓這一陜北獨特的打擊樂器所制造出的震撼效果。除上述例子以外,地方傳統(tǒng)民間音樂在演奏程序、演奏技巧、唱腔、記譜法等表達方式上往往也有一定的特殊性。

(三)民間音樂是傳統(tǒng)社群在相當長時間內(nèi)創(chuàng)造出的藝術(shù)形式

首先,民間音樂的創(chuàng)造者為傳統(tǒng)社群。傳統(tǒng)社群,國際上通常稱之為“原住民社群” (Indigenous Community),指的是“占有或部分占有祖先的土地、與這些原始占有者有共同的血脈、具有特殊的文化表現(xiàn)和語言、在某國的特定區(qū)域或世界的特定區(qū)域定居的社群”*U.N.Doc.E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4.。由于原住民一詞不符合漢語語言習慣,故本文使用了“傳統(tǒng)社群”一詞,我國目前的很多地方社群恰恰擁有傳統(tǒng)社群所應具備的特征。固然,民間音樂最初的創(chuàng)作者有可能是個人,但其在傳統(tǒng)社群中經(jīng)過長時間的傳唱、模仿與修改,往往會與原作品產(chǎn)生較大的差異,甚至分化成為相似的多部作品。以陜北民歌經(jīng)典曲目《蘭花花》為例,該民歌最初產(chǎn)生于20世紀中葉,問世之后迅速擴散至陜北多地,在傳唱過程中產(chǎn)生了各種不同版本,根據(jù)采集者何其芳的說法“各處傳唱詞句各有出入,我們這篇詞是根據(jù)臨鎮(zhèn)、延安、綏德等地采錄稿寫定?！盵6](P65)在最初采錄的幾個版本中,這首民歌的曲名皆為《藍花花》,本為借藍色花朵比喻女子美麗。但在傳唱時改編者卻賦予了女主角蘭花花之名,歌名也隨之變成了《蘭花花》,涵義與原先大不相同[7]。從《蘭花花》的發(fā)展史可以看出,民歌在傳播過程中往往融合了傳統(tǒng)社群的集體智慧,是經(jīng)過社群認可、傳播和再創(chuàng)造的作品,已經(jīng)遠遠超越了最初的個人智慧成果。

其次,民間音樂是在相當長的一段時間內(nèi)產(chǎn)生的。民間音樂承載著傳統(tǒng)社群長期以來的特定文化狀態(tài)和生活方式,因此其產(chǎn)生并不源于偶然的靈感,而是基于長時期的積累。就陜西民間音樂而言,秦腔的許多曲牌甚至可以溯源至唐宋時期，還有一些則來源于關(guān)中古曲;華陰老腔、碗碗腔、阿宮腔等戲劇最遲也是起源于明清時期;以信天游、小調(diào)為代表的陜北民歌已有上百年歷史;而在陜南,紫陽民歌與鎮(zhèn)巴民歌至少也已流傳數(shù)十年。這些民間音樂的傳播往往歷經(jīng)數(shù)代,很難確定一部流傳至今的作品在哪些年代被改編、最終形成現(xiàn)在的模樣。

二、我國民間音樂立法計劃中可能存在的缺陷

在過去的很長一段時間,人們都認為民間音樂應屬于著作權(quán)法規(guī)定的公有領(lǐng)域。然而這種認識在近些年來開始受到質(zhì)疑。2001年,日本電子游戲《真·三國無雙》發(fā)行,在世界各地均十分暢銷,有國內(nèi)玩家發(fā)現(xiàn)游戲的背景音樂中多處與中國民歌《紫竹調(diào)》《瀏陽河》《康定情歌》高度相似,這很有可能導致國外玩家對其著作權(quán)人的誤解,對于醞釀出這些民歌的江蘇、湖南、四川等地的傳統(tǒng)社群來說顯然極不公平,因此,民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護甚為必要。從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定”可以看出,我國已經(jīng)建立起相關(guān)保護計劃。其中明確將民間文學藝術(shù)保護對象鎖定為“作品”,然而僅從本文探討的民間音樂保護角度來看,將對象界定為“作品”就存在較明顯的局限性,極有可能給保護工作帶來不便。

(一)民間音樂往往達不到著作權(quán)法中對于作品的“獨創(chuàng)性”要求

《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品,是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！标P(guān)于獨創(chuàng)性要求的內(nèi)涵,國內(nèi)學者大致有以下兩種理解:第一種是指作品應具有獨立構(gòu)思而成的屬性,不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品[8](P49);第二種則將“獨創(chuàng)”二字拆開來理解,“獨”是指獨立創(chuàng)作、源于本人,“創(chuàng)”則指的是一定水準的智力創(chuàng)造高度[9](P33-39)。那么，民間音樂作品是否符合這兩種對于獨創(chuàng)性的要求呢?

首先,對于作品須是獨立構(gòu)思而成這一點。民間音樂往往在很久之前就已經(jīng)確立了某些固定形式,如秦腔、老腔等傳統(tǒng)戲曲的曲牌、陜北民歌信天游的“雙四度音調(diào)結(jié)構(gòu)”，等等，這使得大多數(shù)民間音樂作品都是由其母體即“半成品”發(fā)展而來,而在此“半成品”基礎(chǔ)上添加的內(nèi)容如填詞,往往又是一些口耳相傳的既有固定詞句的匯集。臺灣詩人、學者王靖獻認為“歷史上曾經(jīng)有過這樣一個時期……作詩是歌唱與隨口而歌,僅只是熟練地運用職業(yè)性貯存的套語。評價一首詩的標準并不是‘獨創(chuàng)性’而是‘聯(lián)想的全體性’”[10](P154-155)。在我國,多地傳統(tǒng)社群擁有悠久歷史且文化環(huán)境較為獨立封閉,因此在很大程度上保留了中國歷史上的這種詩歌創(chuàng)作方式。從這一角度來看,很難認為這些傳統(tǒng)社群保留下來的民間音樂具備現(xiàn)代著作權(quán)法意義上作品的獨創(chuàng)性特征。

其次,對于“獨立創(chuàng)作、源于本人”這一點。民間音樂在社群中傳播,往往會由于多人多次的細微改動而不斷演變。正如馮光鈺對于曲牌的闡述:“就創(chuàng)作機制而言,一支曲牌常常有多種樣式,均是傳播過程中逐漸形成的。由于并非一次完成,故沒有一個絕對的定本。在流傳過程中,一支曲牌不斷更新,不斷變異,常常形成許多‘又一體’或‘變體’?！盵3]絕大多數(shù)民間音樂目前的版本之中疊加了歷史上多代多人的智慧,難以確定為某一個體的獨創(chuàng);另一方面,其中每一個體所作出的改動也很難說是“具有一定創(chuàng)造高度”的。此外,將復雜的民間音樂簡單認定為兩人以上共同創(chuàng)作的合作作品顯然也極為不妥,因為民間音樂的諸位作者并沒有“將自己與其他創(chuàng)作者的貢獻匯集為一部完整作品的合意”[11]。

(二)作品的著作權(quán)保護期限是民間音樂保護的障礙

我國著作權(quán)法規(guī)定了作品的發(fā)表權(quán)、復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、匯編權(quán)、放映權(quán)、攝制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、展覽權(quán)等使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期為作者終生加上其死亡后五十年。如果今后著作權(quán)相關(guān)立法開始保護民間音樂作品,賦予其一定的著作權(quán)保護期限,會造成什么樣的結(jié)果?

首先,由于大多數(shù)民間音樂的具體創(chuàng)作者都難以證實,那么作者的死亡時間以及相應的著作權(quán)保護期限都無法確定,這會造成期限認定上的困難。其次,由于大量民間音樂的創(chuàng)作時間都很久遠,所以雖然具體時間難以確定,但是其中大部分顯然已經(jīng)超過著作權(quán)法所設(shè)定的保護期限,那么民間音樂難免進入公有領(lǐng)域，成為全世界共有的素材。由于民間音樂與世界名曲兩者都具有流傳時間久遠的特點,因而有學者把它們進行類比。然而從傳播面和知名度來看,民間音樂遠遠比不上名曲,公眾的認知度極為有限，因此在著作權(quán)保護期限外的民間音樂若被當代創(chuàng)作者改編或翻唱,一般聽眾往往不了解這是某國傳統(tǒng)社群的特有音樂,作為原作者的傳統(tǒng)社群也不會獲得任何報酬,這無疑會打擊傳統(tǒng)社群對于本土音樂的傳承與創(chuàng)新的積極性。

(三)以民間音樂作品作為保護對象容易引起當代衍生作品創(chuàng)作的糾紛

民間音樂的當代衍生作品,指的是當代人對于民間音樂進行改編、演繹、匯集、整理、翻譯或利用民間音樂進行再創(chuàng)作的作品。這一類型的作品受我國著作權(quán)法保護,其作者需要尊重作為素材的民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)。但如果我國著作權(quán)法以“民間音樂作品”作為保護對象,那么當代作者在改編民間音樂時就會遇到在多部相似的作品之中,應該署名改編自何者的難題。譬如《蘭花花》在傳播初期就形成了多種不同版本,之后經(jīng)過郭蘭英、阿寶等多位知名演唱者翻唱，更有作曲家王志信將其重新改編為聲樂作品,又產(chǎn)生了多個新的版本,這些不同版本之間固然有差別，但都具有一致的主旋律,那么如果有新的創(chuàng)作者基于《蘭花花》的主旋律作出改編,在署名時就會出現(xiàn)矛盾。這一點在2005年《十送紅軍》著作權(quán)糾紛案中已經(jīng)有所體現(xiàn),《送同志哥上北京》的作者王庸將《十送紅軍》的作者朱正本告上法庭,認為其抄襲了自己作品之中的部分段落。然而法院經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn),《送同志哥上北京》也是由江西民歌《長歌》改編而來,對照三首歌的曲譜之后很難斷定《十送紅軍》究竟借鑒的是原有的民歌《長歌》還是《送同志哥上北京》[12]。事實上,《十送紅軍》和《送同志哥上北京》皆以江西民歌《長歌》為母本,只不過《送同志哥上北京》是較早產(chǎn)生的變體,因此衍生作品應當署名由哪部作品改編的矛盾在這一案件中已經(jīng)初現(xiàn)端倪。

三、法律保護對象應為“民間音樂表達”而非“作品”

(一)作為保護對象的“民間文藝表達”

基于上述分析，如果按照目前的立法計劃對“民間音樂作品”進行保護的話,就會在適用過程中產(chǎn)生較多的問題?？墒侨舴侨绱擞之斎绾螌鹘y(tǒng)音樂進行保護?

由于文化環(huán)境較為封閉,歷史延續(xù)性強等原因,在世界上一些欠發(fā)達地區(qū)的民間文學藝術(shù)往往體現(xiàn)出比發(fā)達地區(qū)更為繁榮的態(tài)勢。因此,這些國家和地區(qū)也往往更為注重民間文藝的知識產(chǎn)權(quán)保護。1977年非洲13個國家在中非共和國首都班吉締結(jié)的《班吉協(xié)定》,就被認為是第一部為民間文學藝術(shù)提供知識產(chǎn)權(quán)保護的區(qū)域性多邊條約,在民間文學藝術(shù)保護領(lǐng)域具有很大借鑒價值。而《班吉協(xié)定》在1999年重新修訂之后，最首要的就是對民間文藝的保護對象作出了修正,將其調(diào)整為“民間文藝表達”(expressions of folklore)。而在世界知識產(chǎn)權(quán)組織政府間委員會文件之中,也使用了同一術(shù)語。

修改后的《班吉協(xié)定》將“民間文藝表達”確定為“具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特色要素”的表達方式,不再將其確定為“作品”，而認定為一種“成果”,并舉例說明其主要是“民間傳說、民間詩歌、民歌民樂、民間舞蹈及娛樂形式,以及對民間藝術(shù)的儀式與產(chǎn)物的藝術(shù)表達”。將保護對象確定為“民間文藝表達”的優(yōu)勢就在于:首先,保護的對象無需具備“作品”所要求的獨創(chuàng)性,只要“傳承或發(fā)展”即可;其次,“民間文藝表達”的創(chuàng)作主體也即權(quán)利人主要指的是傳統(tǒng)社群，此外還包括符合社群訴求的個人；最后，“民間文藝表達”無需受著作權(quán)保護期限的限制。由此可以看出,將《班吉協(xié)定》中的“民間藝術(shù)表達”規(guī)定引入我國著作權(quán)法對于民間音樂的保護領(lǐng)域,不失為一種適當?shù)淖龇ā?/p>

(二)“民間音樂表達”的界定

對于民間音樂來說,“表達”又應當如何界定,其中又主要包含有哪些方面的要素呢?事實上,從保護范圍上來看,“民間音樂表達”也要遠遠大于“民間音樂作品”。

首先,民間音樂的詞、曲本身的一些固定形式、固定特征當然屬于“民間音樂表達”。如傳統(tǒng)戲曲的曲牌，民歌的母本，信天游中的“雙四度音調(diào)結(jié)構(gòu)”，等等。此外，民間音樂的詞、曲的一些特殊載體,比如從明清時期就已經(jīng)出現(xiàn)的秦腔、老腔、昆曲、越劇等傳統(tǒng)戲曲中所使用的“工尺譜”等一些記譜法都應當屬于民間音樂表達。

其次，民間音樂的一些特殊演出方式也應包含在“表達”的范疇之內(nèi)。修改后的《班吉協(xié)定》規(guī)定的“民間藝術(shù)表達”就明確包括了“對儀式的藝術(shù)表達”。從文化傳承角度來看,民間音樂往往具有儀式性的演出方式,比如特殊樂器的使用、特定的演奏程序、特定的唱腔，等等,這些都是隨著民間音樂在歷史上的發(fā)展而逐漸形成的,與民間音樂渾然一體。如華陰老腔演唱中驚堂木的運用就源于明清時期，其時華陰雙泉村評書盛行,時間久了單純的評書已經(jīng)無法吸引聽眾,因此藝人們逐漸在表演中加入了演唱和樂器演奏,形成了現(xiàn)在的老腔,而最初的評書道具驚堂木也最終作為老腔的一種表達方式被保留了下來[13]。在歷史發(fā)展中,與此相類似的很多特定演出方式都已成為民間音樂標志性的一部分,因此僅將其界定為現(xiàn)行著作權(quán)法中表演者鄰接權(quán)的保護對象是遠遠不夠的,還應將其作為民間音樂表達的一部分予以特別保護。

當然,對于這些民間音樂表達中不同要素的運用,都可以作為判斷是否侵權(quán)的依據(jù),但是具體的標準應當是對多重要素進行綜合考量之后形成的,確定這一標準需要民間音樂特別知識產(chǎn)權(quán)保護實施細則對此作出詳細規(guī)定。而在裁判中,法官還應當借鑒一些專業(yè)音樂機構(gòu)的意見來作出正確的判斷。

(三)“民間音樂表達”主體應享有的權(quán)利類型

由于民間音樂表達的權(quán)利主體主要是傳統(tǒng)社群,而傳統(tǒng)社群本身又是由眾多不同利益追求的個體形成的松散聯(lián)合體,并無統(tǒng)一而健全的民事行為能力。在這種情況下,傳統(tǒng)社群應當建立較為可靠的民間知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。對此,由國家版權(quán)機構(gòu)統(tǒng)一行使權(quán)利的理論稍欠妥當——國家機構(gòu)并不能代表每個傳統(tǒng)社群的訴求,也無法完全掌握所有社群紛繁復雜的民間音樂表達。相比之下,建立由社群內(nèi)部的民間組織或信托機構(gòu)代為行使權(quán)利的信托模式更為可靠[14](P255)。

對于傳統(tǒng)社群所享有的權(quán)利類型,應當從兩個方面去考慮：首先，非經(jīng)濟的權(quán)利,包括傳統(tǒng)社群有權(quán)禁止對民間音樂表達進行歪曲、惡意纂改、貶損以及悖離社群固有的民間藝術(shù)傳統(tǒng)的使用方式,這一權(quán)利是對傳統(tǒng)社群的生存理念和價值觀起碼的尊重;此外,還應當享有一種類似于作品署名權(quán)的權(quán)利,即在民間音樂表達被使用、改編、編集、翻譯和演繹時,標注出該音樂原始出處或來源社群的權(quán)利,如“以華陰老腔為素材改編”或“根據(jù)蒙古族民歌改編”，等等,這一權(quán)利是對傳統(tǒng)社群智慧積累的尊重,同時也有利于在保護文化多樣性的前提下擴大民間音樂及其所屬社群的影響。其次，經(jīng)濟屬性的權(quán)利,主要指在對民間音樂進行復制、傳播、改編、出版、發(fā)行、表演時,向其所屬社群支付一定報酬的權(quán)利;另外,也有學說認為在某些情況下民間藝術(shù)存在著轉(zhuǎn)讓的可能性。當然,無論是哪一種經(jīng)濟性權(quán)利,都嚴重依賴于代理社群行使權(quán)利的組織或機構(gòu),如果不建立起此類機制,社群在民間音樂知識產(chǎn)權(quán)上的經(jīng)濟利益就根本無從實現(xiàn),更談不上對所得報酬進行合理規(guī)劃、使用和分配。

我國目前雖然尚未建立起民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)特別保護制度,但現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條所暗示的這一制度的未來走向卻存在著一些欠考慮的問題。對于民間音樂在內(nèi)的傳統(tǒng)社群文化的法律保護,關(guān)系著某一地區(qū)的社群認同甚至某一國家的主體意識。因此,建立民間音樂的知識產(chǎn)權(quán)保護制度需要采取審慎的態(tài)度，應當率先積極地廣泛調(diào)查各類社群的多種文化類型，在此基礎(chǔ)之上才能夠進一步著手制度的構(gòu)建。

[1] 中國日報網(wǎng).譚維維公開致歉,新歌涉抄襲.[EB/OL].(2015-12-28)http://www.china.com.cn/.

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[11] GERVAIS.Spiritual but not Intellectual? The Protection of Sacred Intangible Tradition Knowledge[J].Cardozo J. Int′l & Comp.L，2003,11.

[12] 新華網(wǎng).《十送紅軍》著作權(quán)糾紛案最終認定非抄襲之作[EB/OL].(2005-07-15)http://news.xinhuanet.com.

[13] 孫潔.華陰老腔研究三章[D].上海師范大學,2010.

[14] 張今，嚴永和.傳統(tǒng)知識權(quán)利主體研究[M]∥知識產(chǎn)權(quán)年刊.北京:北京大學出版社,2005.

[責任編輯霍麗]

On Intellectual Property Protection of Folk Music: Based on Characteristics of Traditional Opera and Ballad in Shannxi Province

YANG Yi-yue

(Law School, Northwest University, Xi′an 710127, China)

Traditional Opera and Ballad in Shannxi Province could somehow reflect characteristics of Chinese folk music, including particular stereotypes、special acting styles and particular creators. Supposing that the objects of protection were “works”, folk music would be difficult to receive comprehensive protections due to many reasons. Therefore, it would be a more appropriate choice for legislators to identify objects of protection as “expressions of folk music” instead of “works of folk music”,and to build corresponding legal systems.

traditional opera; ballad; copyright; works of folk music; expressions of folk music

2016-05-25

陜西省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題(ZL2015-05)

楊怡悅，女，陜西西安人，法學博士，從事法律史、傳統(tǒng)知識保護等研究。

【法學研究·傳統(tǒng)知識法律保護研究】

D923.4

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-04-018

①史璐、陳錦帛、陳婧茹、王琪、邊肖靜、沈陽、趙龍、高有迎、劉丹冰等人對本文的調(diào)查和寫作作出了貢獻。