欺詐和錯誤理論在勞動合同領(lǐng)域的具體適用問題研究
——以勞動合同訂立時女職工隱瞞懷孕事實為例

● 李文濤

欺詐和錯誤理論在勞動合同領(lǐng)域的具體適用問題研究
——以勞動合同訂立時女職工隱瞞懷孕事實為例

● 李文濤

判斷勞動合同訂立時女職工隱瞞懷孕事實是否構(gòu)成欺詐，需要從欺詐的構(gòu)成要件出發(fā)，展開層層推進的由客觀到主觀的邏輯推演式的論證分析。女職工一般沒有主動告知懷孕事實的義務(wù)，其消極隱瞞懷孕事實的沉默，不構(gòu)成欺詐。懷孕一般不屬于女職工的重要性質(zhì)，用人單位對女職工懷孕狀況的錯誤認識，不構(gòu)成重要的性質(zhì)錯誤。女職工對懷孕事實的虛假陳述一般不具有違法性，不構(gòu)成欺詐。欺詐和錯誤的認定，首先需要針對其涉及的特殊法律關(guān)系進行分析，在勞動合同領(lǐng)域的適用尤其如此。民法理論只有結(jié)合具體的部門法、結(jié)合案件的特殊事實，才能獲得回應(yīng)社會生活發(fā)展的生命力和想象力。與此同時，勞動法實踐和理論的發(fā)展為民法理論變革與演進提供了鮮活的社會素材和動力。

欺詐 錯誤 勞動合同 懷孕事實的隱瞞

一、導(dǎo)言 尋求邏輯推演式的法律論證思路

女職工在勞動合同訂立時隱瞞懷孕事實是否構(gòu)成民法上的欺詐一直以來是一個存在爭議的問題，也是勞動合同法上的熱點和難點問題之一。該問題涉及消極欺詐行為、性質(zhì)錯誤、欺詐行為的違法性、性別歧視、平等待遇、女職工的主觀故意、信賴關(guān)系等諸多民法和勞動法的問題、甚至某些公法問題。因此在判斷其是否構(gòu)成欺詐，需要從民法上的欺詐和錯誤基本理論出發(fā)，同時結(jié)合勞動法的基本原理，結(jié)合勞動合同法的特殊規(guī)則，針對個案的特殊事實進行具體分析論證。

在某種程度上說，任何一個規(guī)范的法律概念和法律制度，都有其嚴謹細致的構(gòu)成要件。要證明其是否成立或是否可以適用，作為規(guī)范的法律論證，邏輯推演式的論證思路是必須考慮的一種論證方式，即以法律規(guī)則的構(gòu)成要件①為基礎(chǔ)（大塚仁，2003），從客觀到主觀的層層推進的分析論證方法。因此在該論證模式之下，對女職工隱瞞懷孕事實是否構(gòu)成欺詐的論證，應(yīng)當(dāng)從欺詐的基本構(gòu)成要件出發(fā)，展開從客觀到主觀的層層遞進的邏輯推理論證。

欺詐是指行為人故意做出違法的欺詐行為（包括捏造虛假事實、虛夸事實、做出虛假陳述，也包括在有告知義務(wù)時保持沉默），導(dǎo)致表意人產(chǎn)生錯誤、維持錯誤或強化錯誤，表意人因該錯誤而做出意思表示。

欺詐的構(gòu)成要件包括客觀層面和主觀層面。客觀層面包括行為人做出欺詐行為、表意人因欺詐行為而產(chǎn)生錯誤、表意人因錯誤而為意思表示、欺詐行為具有違法性。主觀層面則包括行為人具有主觀上的欺詐故意。在客觀層面上，行為人做出欺詐行為、表意人因該欺詐行為產(chǎn)生錯誤、表意人因該錯誤而為意思表示存在邏輯上的因果關(guān)系。

判斷是否構(gòu)成欺詐應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀展開論證，要按照行為人是否做出欺詐行為——→欺詐行為是否造成表意人產(chǎn)生錯誤——→表意人是否因該錯誤而做出意思表示——→該欺詐行為是否具有違法性——→行為人主觀上是否存在故意，這樣一個邏輯線索展開②（布洛克斯，2012）。該論證過程存在邏輯上的先后關(guān)系和遞進關(guān)系。這些要件都要一一符合，才構(gòu)成欺詐。

按照該論證的邏輯線索，針對女職工隱瞞懷孕事實是否構(gòu)成欺詐，則需要論證女職工是否做出欺詐行為——→用人單位是否因該欺詐行為而產(chǎn)生錯誤——→用人單位是否因為該錯誤做出意思表示——→女職工的欺詐行為是否具有違法性——→女職工的欺詐行為是否具有主觀上的故意。即展開層層推進的邏輯推演式的論證，如果以上這些要件都一一符合，女職工隱瞞懷孕事實才構(gòu)成欺詐。反之，則不構(gòu)成欺詐。本文嘗試以此為邏輯線索，深度結(jié)合欺詐和錯誤理論以及勞動法理論和規(guī)則展開層層推進的論證分析。

二、欺詐行為的判斷

行為人做出欺詐行為是判斷是否構(gòu)成欺詐的第一步。欺詐行為，也稱為欺騙行為、欺罔行為，其包括積極欺詐行為和消極欺詐行為。

積極欺詐行為是指捏造虛假事實、虛夸事實、虛假陳述事實、對真實的事實做出虛假的陳述或說明。消極欺詐行為是指有義務(wù)告知真實的事實而不告知，保持沉默。女職工對懷孕事實的隱瞞可以分為積極隱瞞和消極隱瞞。積極隱瞞就是積極欺詐行為，在用人單位對女職工進行明確詢問時，女職工做出了虛假陳述和說明。消極隱瞞就是消極欺詐行為，即女職工的沉默行為，包括用人單位詢問是否懷孕時，女職工不做回答或拒絕，保持沉默；也包括女職工未主動告知懷孕的客觀事實，保持沉默。

（一）積極欺詐行為——虛假陳述

要判斷女職工的積極隱瞞行為是否構(gòu)成積極欺詐行為首先需要分析用人單位的提問是否合法，該問題是否與勞動合同相關(guān)，是否屬于女職工必須回答的重要問題。如果用人單位關(guān)于是否懷孕的提問是非法的，則女職工沒有義務(wù)對該非法的問題做出回答，當(dāng)然其虛假的回答也是可以的，即該虛假陳述具有正當(dāng)性和合法性。該問題在下文關(guān)于女職工的隱瞞行為是否具有違法性的論述中會詳細闡釋。

顯然，雇主的知情權(quán)是存在限制的，其只能就與將要建立的勞動關(guān)系相關(guān)的情況發(fā)問，而對于與勞動合同不相關(guān)的情況，依據(jù)我國《勞動合同法》第8條第2款的規(guī)定，雇主不享有知情權(quán)③。關(guān)于雇主是否可以對求職者是否懷孕進行詢問的問題，不能僅僅在求職者的“隱私保護”和雇主的合理人事安排之間進行利益考慮，還需要考慮福利國家的原則以及特殊群體保護法的立法目的。如果雇主詢問的事項可能構(gòu)成法律所禁止的歧視，則雇主對獲取該信息缺乏正當(dāng)利益④（沃爾夫?qū)?016）。按照德國聯(lián)邦勞動法院的觀點，對懷孕情況提問通常意味著一個應(yīng)被禁止的性別歧視，無論求職者是只有女性還是包括男性和女性，都違反了《民法典》第611a條⑤禁止歧視的規(guī)定。如果雇主對不允許問的問題對雇員提問，有可能會基于締約過失產(chǎn)生雇主損害賠償?shù)牧x務(wù)，甚至?xí)趾ε毠さ娜烁駲?quán)。因此，雇員當(dāng)然可以對不允許提出的問題做出不真實的回答⑥（杜茨，2005）。歐洲法院甚至認為，不應(yīng)區(qū)分勞動合同的期限，雇主完全不得詢問求職女性是否懷孕。學(xué)界大多贊成歐洲法院的意見。欺詐首先是指勞動者在應(yīng)聘時以違背真實客觀事實的方式回答了雇主被允許提出的問題⑦（雷蒙德，2014），因此女職工對用人單位不能提出的問題做出的虛假陳述，不構(gòu)成法律上的虛假陳述，該行為不構(gòu)成欺詐行為。

（二）消極欺詐行為——沉默

女職工的沉默行為是否構(gòu)成欺詐行為，值得分析。沉默也是具有法律意義的行為，有時也被稱為不作為。沉默甚至可以作為意思表示的方式之一，除非法律明確規(guī)定必須以明示或要式的方式做出意思表示⑧（拉倫茨，2007）。有時，沉默具有法律上規(guī)范的意義，如沉默被視為同意，而發(fā)生法定的法律效果。

一般認為，以行為人的沉默作為欺詐行為的，必須以行為人負擔(dān)法定或約定的告知義務(wù)為前提。拉倫茨提出，以沉默方式（隱瞞方式）從事欺詐行為的，僅僅限于存在說明義務(wù)的情形，這取決于行為本身、交易關(guān)系（如舊汽車買賣，出賣人負有報告以前發(fā)生的交通事故的義務(wù)）以及當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系⑨（拉倫茨，2007）。義務(wù)的判斷應(yīng)當(dāng)具體分析沉默針對的法律關(guān)系。只有當(dāng)他人基于合同關(guān)系有權(quán)期待對方當(dāng)事人進行披露時，合同對方當(dāng)事人對該他人的錯誤有意識地保持沉默的行為才能構(gòu)成欺詐，因此沉默和告知義務(wù)應(yīng)被視為不可分割的整體⑩（弗盧梅，2013）。只有在法律上、契約上、交易習(xí)慣上或依據(jù)誠信原則有告知事實義務(wù)的時候保持沉默，隱瞞真實的客觀事實，才能構(gòu)成欺詐11（史尚寬，2000）。存在告知義務(wù)而不告知，是沉默行為構(gòu)成欺詐的基礎(chǔ)。

日本民法理論認為，在社會生活中，在某種程度上，應(yīng)當(dāng)容許行為人利用他人的不知而保持沉默，除非法律上或者信義原則要求告知真實12（我妻榮，2009）。而且，只有沉默在違反誠信原則并帶有違法性時，才構(gòu)成欺詐1（3近江幸治，2015）。沉默行為首先具有違法性，即行為人有信息提供義務(wù)，有向表意人傳遞信息的義務(wù)或說明義務(wù)。其次，行為人有欺詐的故意，故意包括對錯誤的認識，即相對人認識到表意人不知道該事實；還包括對違法性的認識，即相對人明明認識到應(yīng)該告知表意人該事實，卻故意不告知14（山本敬三，2012），否則，沉默行為不構(gòu)成欺詐。在日本法上，違法的沉默行為還要加上行為人主觀上的欺詐故意才會構(gòu)成欺詐。

在德國法上，不作為（沉默）也可以構(gòu)成欺詐，如果法律規(guī)定了說明的義務(wù)而不說明時。但是如果某些事實問題對合同當(dāng)事人的決定沒有明顯的影響，對意思表示的做出沒有重要的意義，尤其是在一些個人隱私領(lǐng)域的問題，則行為人對該問題沒有說明義務(wù)。例如：黨派歸屬、因為違法行為而導(dǎo)致的犯罪記錄對于流水線上的工人而言是沒有任何意義的。但是，由于交通肇事而導(dǎo)致的犯罪記錄對于貨車司機而言，財產(chǎn)犯罪記錄對于會計和收銀員而言，卻是有重要意義的，因此行為人負有告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)告知而不應(yīng)當(dāng)對此保持沉默，否則將構(gòu)成欺詐。說明義務(wù)可以來自法律規(guī)定，也可以來自合同的約定，也可以來自特別的信賴關(guān)系，如商事關(guān)系或長期的緊密的商業(yè)聯(lián)系15（Hans Thoma，1975），這種商業(yè)聯(lián)系可以源自合同的默示條款和默示義務(wù)。

對于合同當(dāng)事人未明確約定的義務(wù)，但法律會予以支持的義務(wù)，被稱為默示義務(wù)。關(guān)于默示義務(wù)，羅馬教科書認為，如果雙方?jīng)]有約定的話，那么，一方當(dāng)事人應(yīng)該履行根據(jù)法官的判決所自然地被包括在內(nèi)的義務(wù)。這些義務(wù)被現(xiàn)代法學(xué)家稱為合同的默示條款，即雖然當(dāng)事人沒有約定，但是可以按照一定理解塞進合同之中的條款16（萊因哈德，2005）。在勞動合同領(lǐng)域，勞動合同中的默示條款與勞動合同當(dāng)事人的目的、行為以及勞動合同訂立時的情形相關(guān)。普通合同法理論的發(fā)展更多源于關(guān)注勞動合同特別法的發(fā)展，而不是僅僅是因為對勞動合同的一般理解17（Mark R. Freedland, 2003）。

服從合法的命令是勞動合同中的默示義務(wù)。該合法有雙重含義，其一，任何命令不能違反法律。如果雇主命令雇員從事違法行為，則雇員可以拒絕執(zhí)行該命令。其二，合法是指在勞動合同約定的合適的范圍內(nèi)。即雇主的命令不能超出勞動合同的范圍。雇主不能命令勞動者做勞動合同范圍之外的事情，因為雇主不享有該勞動合同上的權(quán)利18（Christopher Osman，2005）。勞動合同的默示義務(wù)與勞動合同的內(nèi)容息息相關(guān)。因此，原則上受雇人對自己的犯罪記錄沒有告知義務(wù)，但如其前科與即將擔(dān)任之工作有嚴重沖突時，與勞動合同的履行密切相關(guān)時，即應(yīng)坦白告知。如曾有駕車肇事前科者，應(yīng)征幼兒園娃娃車駕駛時1（9黃越欽，2003），應(yīng)當(dāng)如實告知其有肇事前科的客觀事實。

一般而言，女職工主動告知其懷孕情況的義務(wù)是無法塞入合同之中默示條款的。因為女職工懷孕不屬于與勞動合同相關(guān)的重要事實，而且用人單位也不享有對女職工懷孕問題的提問權(quán)。女職工對該問題可以不告知，而且當(dāng)事人也不能將其約定為必須告知的事項。法律上不容許的事項，不能以合同約定的方式要求當(dāng)事人回答20（王澤鑒，2001）。單純隱瞞事實，只有在勞動者承擔(dān)有明確的告知和說明義務(wù)時才構(gòu)成欺詐。因此女職工不負有法定的或約定的主動告知懷孕狀況的義務(wù)，其對懷孕事實的沉默，不構(gòu)成欺詐。

（三）不同的判例和觀點

對于女職工是否負有主動告知懷孕事實的義務(wù)，也存在不同的判例和觀點。德國聯(lián)邦勞動法院的一項判例認為，如果女雇員只負有從事夜間工作的義務(wù)，那么她甚至有義務(wù)未經(jīng)詢問而主動說明是否懷孕21（Dieter Medicus，2006）。甚至有學(xué)者認為，關(guān)于懷孕的提問和健康狀況的提問一般是允許的22（Hans Thoma,1975）。雖然受雇人不必主動告知其已經(jīng)懷孕之事實，但于雇主對其健康狀況之詢問時，則必須坦白說明23（黃越欽，2003）。德國聯(lián)邦勞動法院指出，如果雇員在訂立勞動合同時的健康狀況很差，以至于他可能無法按照合同要求履行其工作，那么雇員未經(jīng)詢問就必須向雇主如實說明該情況。當(dāng)然只有在存在或者產(chǎn)生某種特殊的信賴關(guān)系的情況下，才應(yīng)當(dāng)適用更為嚴厲的標準24（梅迪庫斯，2006）。毫無疑問，在一般的規(guī)則框架下，依然存在不同的判例和觀點，可能某些個別判例的特殊案情和個案公正的衡量為女職工負擔(dān)該主動告知義務(wù)提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)，但該特殊案情和個案衡平的考量依然不能非法地損害女職工合法和正當(dāng)?shù)臋?quán)益。

三、用人單位是否產(chǎn)生錯誤的分析

如果認定女職工存在欺詐行為，則需要論證用人單位是否基于該欺詐行為產(chǎn)生錯誤，進而因該錯誤而做出意思表示，這其中存在兩個因果關(guān)系的鏈條，其一，女職工的欺詐行為導(dǎo)致用人單位發(fā)生錯誤，女職工的欺詐行為與用人單位的錯誤有因果關(guān)系。其二，用人單位因為該錯誤而做出意思表示，錯誤與該意思表示的做出存在因果關(guān)系。日本法理論認為，該因果關(guān)系的判斷要考慮主觀上的因果性，即可以推斷：如果沒有錯誤，表意人就不會作那樣的意思表示。還要考慮客觀上的重要性，即可以推斷：如果沒有錯誤，通常的人也不會做那樣的意思表示，即按照通常的交易觀念，不做那樣的意思表示是正當(dāng)?shù)?5。簡而言之，如果沒有該錯誤，用人單位就不會做出意思表示，同時如果沒有該錯誤，通常的人也不會做出該意思表示。

欺詐的本質(zhì)是影響了表意人的意思表示自由，造成了表意人的意思表示瑕疵，如果欺詐沒有造成表意人意思表示瑕疵，則根本不存在民法上的欺詐問題。如果女職工的隱瞞行為沒有造成用人單位的錯誤，沒有造成用人單位的意思表示瑕疵，則其行為不構(gòu)成欺詐。所以用人單位是否會因女職工的欺詐行為產(chǎn)生錯誤是論證的核心問題。

在某種意義上說，欺詐和錯誤是一個問題的兩個方面。由于欺詐以錯誤的存在作為要件之一，因此總是可以被看作是與錯誤相關(guān)的問題26。欺詐正是因為通過欺詐使得表意人產(chǎn)生錯誤為前提，因此欺詐和錯誤的關(guān)系成為一個問題27。欺詐問題，在某種意義說，就是錯誤問題。欺詐是指欺詐者通過捏造虛假事實或者歪曲事實、掩蓋事實來引起錯誤、保持錯誤或強化錯誤（Hanns Prütting, 2010）28。當(dāng)然，因欺詐而使得表意人產(chǎn)生的錯誤，與表意人偶然產(chǎn)生的錯誤在能否基于該錯誤來撤銷法律行為的問題上存在一定的差別。當(dāng)詐欺并不造成實質(zhì)性錯誤時，不會使得行為當(dāng)然地?zé)o效29（彼德羅，1998）。這首先應(yīng)當(dāng)從錯誤理論的闡述開始。

（一）錯誤理論

錯誤是意思表示瑕疵的一種表現(xiàn)。薩維尼認為，意思表示有三個要素：意思本身、意思的表示、意思與表示的一致性。需要區(qū)分兩種情況，其一，因錯誤所致的意思與表示的不一致；其二，意思本身存在錯誤，即動機錯誤的情形3（0弗盧梅，2013）。錯誤包括當(dāng)事人內(nèi)心意思形成階段的錯誤，也包括當(dāng)事人內(nèi)心的意思與外部表示不一致的錯誤，前者被稱為動機錯誤，后者被成為表示錯誤。因此關(guān)于錯誤的理解有一元論和二元論。二元論認為，錯誤以及要素錯誤，原則上只限于表示錯誤，即表意人不知道意思與表示不一致而作意思表示的情形，原則上不包括動機錯誤，是否考慮動機錯誤，另當(dāng)別論。因為動機錯誤另當(dāng)別論，因此該理論被稱為二元論。一元論認為，錯誤不僅有表示錯誤，還包括動機錯誤。無論是在意思表示的生成過程或者意思與表示的不一致，按照一元論，不區(qū)分表示錯誤和動機錯誤，都在統(tǒng)一的要件下處理31（山本敬三，2012）。

女職工隱瞞行為導(dǎo)致用人單位所產(chǎn)生的錯誤顯然屬于動機錯誤的范疇，屬于造成用人單位在內(nèi)心意思形成階段的錯誤認識。用人單位的內(nèi)心意思和外部表示顯然是一致，只是其形成意思表示時基于錯誤的認識而做出了錯誤的內(nèi)心判斷。但是用人單位的該錯誤認識是否屬于民法上的錯誤，是否屬于應(yīng)受關(guān)注的重要錯誤，用人單位是否可以基于該動機錯誤主張撤銷勞動合同或主張勞動合同無效32，值得深入分析論證。

羅馬法認為，錯誤是對某一對象或標的的不真實的認識。當(dāng)對整個法律行為或其構(gòu)成要件產(chǎn)生錯誤時，這種錯誤被稱為實質(zhì)錯誤，因為它涉及法律行為的法律本質(zhì)，此時法律行為會因意思的缺陷而當(dāng)然地?zé)o效。而不改變法律關(guān)系的實質(zhì)，而且它在法律上一般并不重要，被稱為非實質(zhì)性錯誤或隨生性錯誤。該非實質(zhì)性錯誤是因個案而加以確定的，為了擺脫本應(yīng)承擔(dān)的后果，要求該錯誤產(chǎn)生與極為嚴重的情形當(dāng)中33。只有對法律行為的法律本質(zhì)產(chǎn)生影響的錯誤，才能導(dǎo)致法律行為被撤銷或無效，并不是所有錯誤認識都屬于民法上應(yīng)受關(guān)注的錯誤，都應(yīng)當(dāng)適用法律上的錯誤規(guī)則。如果我們一般性認為，關(guān)于法律關(guān)系標的的任何一種性質(zhì)的任何一個錯誤都可以作為理由來撤銷法律行為，那么法律交易安全將會被完全打破34，并不是所有錯誤都可以成為撤銷法律行為的正當(dāng)理由，而且動機錯誤一般是不能成為撤銷合同的理由。

英美合同法的教科書也提出，主張單方錯誤而撤銷的理由只能是，支持錯誤的一方當(dāng)事人的公平考慮，勝過保護堅持合同權(quán)利的非錯誤的一方的需要。單方錯誤的要素包括：錯誤關(guān)系的是一個事實。該事實是錯誤一方當(dāng)事人訂立合同的基本前提。該錯誤對錯誤一方當(dāng)事人訂立、變更合同有實質(zhì)的不利影響。錯誤一方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該錯誤的風(fēng)險。從公平角度考慮，錯誤一方當(dāng)事人必須從錯誤中解脫出來35（Brian A. Blum, 2000）。在英美法上，并不是所有錯誤都可以撤銷，單方錯誤產(chǎn)生于只有一方當(dāng)事人對事實的認識不正確的情形。法院只是承認在一定限度內(nèi)可以基于單方錯誤主張撤銷權(quán)36（范斯沃斯，2004），錯誤的認定以及能否基于錯誤主張撤銷合同，是有一定的限制的。

因此，當(dāng)事人一般不能基于動機錯誤撤銷其意思表示或主張其意思表示無效。而只有該動機錯誤在交易認為重要，并且構(gòu)成重要的性質(zhì)錯誤時，當(dāng)事人才可以依法主張撤銷?！兜聡穹ǖ洹返?19條第2款規(guī)定，關(guān)于交易上認為重要的人的資格或物的性質(zhì)的錯誤，也可以視為意思表示的內(nèi)容錯誤?？梢?，只有交易上認為重要的人的資格或物的性質(zhì)的動機錯誤，才是法律上應(yīng)受關(guān)注的錯誤。即動機錯誤中重要的性質(zhì)錯誤（包括人的資格與物的性質(zhì)），才能影響法律行為的效力。因此，用人單位對女職工懷孕狀況的錯誤認識（動機錯誤）是否屬于重大的性質(zhì)錯誤，女職工懷孕狀況是否是女職工的重要性質(zhì)或資格，需要從具體分析性質(zhì)錯誤開始。

（二）性質(zhì)錯誤

性質(zhì)錯誤應(yīng)受關(guān)注的理論源于古典羅馬法學(xué)家所做出的一個判例，該判例中，作為本具備某一特性而被出賣的物不具備該性質(zhì)。烏爾比安的闡述如下：盡管標的物本身沒有發(fā)生錯誤，然而卻存在性質(zhì)錯誤，如將醋當(dāng)酒出賣，將銅當(dāng)金子出賣。當(dāng)然，當(dāng)時沒有一般性物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。為了限制性質(zhì)錯誤的情形，《學(xué)說匯篡》18,1,9,2將物的“本質(zhì)”作為限制的標準，德國民法典第119條第2款的規(guī)定的重要的性質(zhì)的概念源自于該記載37。

德國司法判例的一般定義是，性質(zhì)是指一切因其特性和持續(xù)時間而對買賣標的物的使用性或價值具有影響的事實上的和法律上的關(guān)系。在判斷某種性質(zhì)的重要性，也總是與某向特定的行為相聯(lián)系。如偽造證書的犯罪前科，對于受雇會計而言是重要的，而對于受雇為輔助工人而言就是不重要的。弗盧梅認為，在重要性存在爭議的情況下，要在個別合同中對此予以澄清38?；趯Ψ疆?dāng)事人的人的性質(zhì)錯誤而撤銷的正當(dāng)理由只能是，所涉及的人的性質(zhì)對于法律行為的標的和實現(xiàn)過程具有特別的關(guān)系，只有這樣，人的性質(zhì)才在交易中被視為具有重要意義39（施瓦布，2006）。法國法規(guī)定，從主觀方面來看，合同當(dāng)事人的性質(zhì)或資格是締約當(dāng)事人在締結(jié)合同時特別考慮的，且法官認為其是當(dāng)事人訂立合同的必不可少的特性，如果不具有該性質(zhì)，合同就不能成立40。該性質(zhì)錯誤直接影響合同的訂立，直接影響意思表示的做出，即沒有該錯誤認識，就不會訂立合同。

特別是在人的資格方面，只有當(dāng)人的資格對于通過法律行為形成的法律關(guān)系而言具有決定性時，法律行為才應(yīng)當(dāng)涉及人的資格。法律行為是否涉及人的資格，在多大程度上涉及人的資格，完全視法律行為的類型而定41。而當(dāng)事人之資格是否重要，應(yīng)就各個法律行為以客觀的社會觀念標準來決定42（王伯琦，1958），應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的個案和各種類型的法律交易的客觀標準來考慮當(dāng)事人的資格是否構(gòu)成重要的性質(zhì)。從具體的法律關(guān)系來看，往往無償行為意圖所針對的只是特定人，而有償行為更多針對為任何的主體。但是不能根據(jù)此區(qū)別確定法律規(guī)則。要根據(jù)上述標準在個案中具體確定對人身的錯誤是否具有實質(zhì)性43，是否屬于重大的性質(zhì)錯誤（當(dāng)事人的資格錯誤）。而且，因性質(zhì)而撤銷的范圍不能過度被擴大，法律要求重要的性質(zhì)錯誤才可以撤銷。這需要通過客觀的交易標準進行判斷，根據(jù)人或物的性質(zhì)，以及法律行為涉及的類型進行具體判斷。如信用狀況是信用交易的重要性質(zhì)，但不是酒吧銷售員的重要性質(zhì)。犯罪記錄對于特別信任關(guān)系而言是具有決定性意義的，但對于次要的工作，如不需要經(jīng)培訓(xùn)的工人而言，則不是44（Hans Thoma，1975）。性質(zhì)錯誤是否屬于決定合同訂立的重要因素，女職工的懷孕狀況是否屬于重要的性質(zhì)或當(dāng)事人的重要資格，用人單位是否會產(chǎn)生重要的性質(zhì)錯誤而訂立勞動合同，這些問題需要結(jié)合勞動合同法的具體規(guī)則進行分析。

（三）用人單位是否產(chǎn)生性質(zhì)錯誤（當(dāng)事人資格錯誤）

在德國勞動法上有意義的習(xí)慣上顯著性的特點（勞動者的性質(zhì)或資格）包括培訓(xùn)、專業(yè)能力、健康狀況、可靠性等等。勞動者的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具有長期性，其否認了短期疾?。˙AG DB 1974，1531）和懷孕（BAG NZA 1989, 178）具有顯著性，懷孕不是女職工的性質(zhì)。勞動者的重要性質(zhì)經(jīng)常要根據(jù)勞動關(guān)系的具體情況來判斷45。拉倫茨認為，女性的懷孕狀況不屬于性質(zhì)，因為它僅僅是一個短暫的狀況。雇主不能因為女職工懷孕的事實主張撤銷勞動合同46（Karl Larenz, 2004）。顯然，對于求職者而言，懷孕不能被視為其特征，因為這只是暫時的狀態(tài)。重要的只是與法律行為的內(nèi)容有直接關(guān)系的特征47（布洛克斯，2012）。史尚寬也提出，婦女受孕為一時的，非重要的資格，受雇女工即使未告知其懷孕，雇用人也不得因錯誤而撤銷勞動契約48，即不得以當(dāng)事人資格錯誤為理由撤銷勞動契約。

一般人認為，女職工受孕不是勞動合同當(dāng)事人的重要資格或性質(zhì)，不構(gòu)成影響勞動合同訂立的重要因素，用人單位基于此產(chǎn)生的錯誤認識不屬于應(yīng)受法律關(guān)注的重要性質(zhì)錯誤，用人單位不能基于該錯誤主張撤銷勞動合同或主張勞動合同無效。因此，在女職工隱瞞受孕事實時，用人單位未產(chǎn)生重要的性質(zhì)錯誤，女職工的隱瞞行為不構(gòu)成欺詐。

（四）例外的情形

在勞動合同領(lǐng)域中，女職工的受孕狀況有時也可能會成為勞動合同當(dāng)事人重要的性質(zhì)或資格。女職工懷孕狀況對于女時裝模特、女舞蹈演員、女運動員以及其他短期勞動關(guān)系而言，則屬于重要的性質(zhì)49，尤其是在懷孕導(dǎo)致勞動合同無法履行是，如女時裝模特，則懷孕成為勞動者重要的顯著性質(zhì)50。女性雇員懷孕可以被看作是交易人的重要性質(zhì)，如果她打算從事某項短期的職業(yè)，而懷孕會使得她在大部分時間里無法工作。社會方面的考慮以及苛求性思想對該重要性質(zhì)的解釋產(chǎn)生了影響51。在特殊的行業(yè)、特殊的崗位以及短期的勞動合同中，受孕狀況可以成為女職工的重要性質(zhì)或資格，可以成為影響勞動合同訂立的關(guān)鍵因素，用人單位對女職工受孕狀況的錯誤認識可以構(gòu)成重大的性質(zhì)錯誤。但這需要在個案中進行具體分析，而且需要考慮社會因素和女職工權(quán)益的特殊保護。

四、欺詐行為是否具有違法性的論述

如果女職工隱瞞懷孕狀況的行為構(gòu)成欺詐行為，又導(dǎo)致用人單位產(chǎn)生重要的性質(zhì)錯誤，用人單位基于該錯誤做出意思表示而訂立勞動合同，此時就需要進一步論證女職工的該隱瞞行為是否具有違法性。因為只有具有違法性的欺詐行為才構(gòu)成欺詐，如果欺詐行為不具有違法性，則其不構(gòu)成欺詐。

（一）欺詐行為必須具有違法性，才構(gòu)成欺詐

日本民法理論認為，在社會生活中，對有些欺騙行為應(yīng)當(dāng)放任，欺詐行為不具有違法性，則不是欺詐52，需要該欺詐行為是超出社會觀念所允許限度的違法行為53。并不是所有欺詐行為都認定為欺詐，而是要符合違法性構(gòu)成要件的欺詐行為，才構(gòu)成欺詐。如果欺詐行為輕微，并未妨礙法律行為之關(guān)于私益之公正，則法律可以不加干預(yù)54。欺詐行為必須具有違法性，才構(gòu)成欺詐。

女職工隱瞞懷孕事實是否具有違法性，需要結(jié)合勞動法上的歧視理論進行深入分析。如果用人單位要以懷孕為理由來撤銷或解除勞動合同，構(gòu)成勞動法上的性別歧視，屬于勞動法上的違法行為，則女職工針對該違法的性別歧視而隱瞞懷孕事實不具有違法性。毫無疑問，用人單位對懷孕女職工的非法歧視不能得到法律上的支持，不因支持該違法的性別歧視而損害女職工的合法權(quán)益，女職工可以對此隱瞞真實的客觀事實。這需要對勞動法上的性別歧視進行深入分析。

（二）針對受孕女職工的性別歧視，一般是違法的

受到反歧視規(guī)則保護的特征包括：種族、膚色、性別、語言、宗教信仰、政治傾向、國籍、地域、社會階層、財產(chǎn)狀況、出生地以及其他特征。對此，在歐盟憲章中第21條第1款中有更全面綜合更新的規(guī)定55（A.C.L.Davies, 2004）。在英美法上，關(guān)于孕期女職工保護的法律最近幾年來發(fā)生了重大的變化，原因是立法執(zhí)行了保護孕期女職工指令。法院提出因為懷孕的理由而對孕期女職工采取不平等的待遇屬于直接的性別歧視。由于只有女職工才能懷孕，因此針對孕期女職工的歧視，就是性別歧視56（Malcolm R.Mackay and Shona M.Simon, 1998）。對懷孕女職工的歧視是一種直接歧視，而且沒有抗辯理由57（Deborah J. Lockton, 2003），不能以女職工懷孕為由撤銷或解除與女職工訂立的勞動合同。

現(xiàn)在一般認為，在一個無固定期限雇傭開始前提出的關(guān)于懷孕的問題構(gòu)成了不被允許的性別歧視（《一般平等待遇法》第1條、第7條第1款）。該規(guī)則對有期限勞動關(guān)系同樣適用，參見歐洲法院2001年10月4日判決（Rs. C-109/00）58。德國聯(lián)邦勞動法院認為，考慮到第611a條以及歐洲經(jīng)濟共同體的一項指令，就是否懷孕進行提問，在通常情況下構(gòu)成性別歧視59，而且該性別歧視是違法的。

在Dekker案中，雇主決定不任命已經(jīng)懷孕的申請者，即使她是該職位的最佳人選。法院裁決認為，因為懷孕而被拒絕就業(yè)只是針對女性，所以針對女性懷孕而拒絕任命該人某職位構(gòu)成了直接的性別歧視，與平等待遇指令第2條第1款和第3條第1款的規(guī)定相矛盾。法院在Webb案中采取了類似的方式。韋布夫人被EMO航空公司招錄來代替另一位即將休產(chǎn)假的雇員，但是接替工作后不久，也懷孕了。當(dāng)她被解雇時，其主張受到了性別歧視。法院裁定，解雇被錄用工作不確定期限的懷孕女工不能以其他無法履行合同的理由來證明解雇的合理性。因懷孕的原因的解雇自然是有性別歧視的存在。法院還將其在Dekker案中采用的方法擴展到了就業(yè)的條件與規(guī)定方面60（凱瑟琳，2005）。在通常情況下，因為女職工受孕而解除或撤銷合同，構(gòu)成直接的性別歧視，具有違法性。

（三）女職工隱瞞懷孕事實的行為，一般不具有違法性

由于因為懷孕事實為理由解除或撤銷勞動合同一般構(gòu)成性別歧視，用人單位主張的撤銷和解除勞動合同的理由具有違法性，因此關(guān)于是否懷孕的問題，女職工是不需要回答的（參見德國勞動法典第26條）61（Hanns Prütting, 2010），而且在招聘女職工時詢問其是否懷孕成為一個原則上不允許提出的問題，因此用人單位因為女職工對該問題的錯誤回答而訂立的勞動合同不能因為欺詐而撤銷62，因此針對不被允許提出的懷孕問題，女職工可以做出錯誤的回答，即享有撒謊的權(quán)利。該權(quán)利是指求職者基本上可以隱瞞自己懷孕的情況，而不構(gòu)成違法。即對不合法的問題做不真實的回答，不構(gòu)成欺詐63，為了得到錄用，女職工對不允許的提問（受孕狀況）做出不真實的回答，該欺騙是合法的64。一般說來，女職工隱瞞懷孕事實的行為不具有違法性，是合法的。但是對此，也存在不同的判例和觀點。

（四）不同的判例和觀點

有德國判例提出，當(dāng)懷孕狀況的提問在客觀上存在正當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性理由時，如工作崗位對女性求職者或其小孩存在健康方面的危險時，作為例外，可允許進行該提問（BAG NZA 1993，257 u 933）65。如果法律禁止懷孕女職工從事某工作，雇主因此明確找一個替代懷孕女職工的職工，而來應(yīng)聘的又是一個懷孕的女職工，此時應(yīng)當(dāng)適用《一般平等待遇法》第8條第1款的規(guī)定，即進行“區(qū)別對待”構(gòu)成了完成工作任務(wù)的重要的、決定性的前提條件66，但對此，存在有不同的觀點，在Webb案中法院認為雇主依然不能對該替代的受孕女職工采取差別待遇。

在日本的三菱樹脂案67中，雇主拒絕雇傭勞動者為正式工的理由是，在錄用測試時，其個人陳述中對個人政治生活的問題做了虛假陳述。關(guān)于公司的拒絕是否合法的焦點問題。日本最高法院判決認為，因此公司的拒絕不屬于非法，個人對個人政治生活的虛假陳述構(gòu)成欺詐。但是勞動法理論一般認為，個人政治生活問題一般屬于個人隱私，用人單位對此并不享有提問的權(quán)利，雇員的虛假陳述一般并不具有違法性。通過該案說明，日本保持著對雇主雇傭自由的姿態(tài)。公司中的雇傭關(guān)系要求在繼續(xù)性的人際關(guān)系背景下（尤其是長期勞動關(guān)系）的相互信任，日本的終身雇傭關(guān)系更需要這樣的相互信任68（荒木尚志，2010），因此日本的企業(yè)在勞動合同訂立和變更的過程中會對職工提出更多的問題，對職工附加更多的告知義務(wù)，包括對女職工的如實告知義務(wù)也會提出了更高的要求。因此，在日本勞動法案件的裁判中，女職工的隱瞞行為是否具有合法性，則需要更加細致的分析和判斷。

（五）不同的規(guī)則——性別歧視的容忍：比例原則在歧視中的適用

禁止歧視不是絕對的，歧視也并不是絕對違法的。在某些特殊情況下，法院允許用人單位采取歧視性的措施來對勞動者進行某種限制，這些措施包括導(dǎo)致性別歧視的措施。如果用人單位對女職工采取的性別歧視措施是合法的，則女職工以該性別歧視措施具有違法性，來證明其隱瞞懷孕事實具有合法性，有很大的難度。

英國法在兩種情況下，允許歧視。其一，真正的職業(yè)限制。雇主可以以真正的職業(yè)限制（genuine occupational qualifications GOQs）來抗辯歧視待遇。《性別歧視法》第7條的規(guī)定了性別方面的真正的職業(yè)限制。如果性別是工作崗位的必須要，其包括下列情形：1.工作的本質(zhì)性質(zhì)要求是男性，因為生理上的原因或者是其他戲劇表演，娛樂方面的考慮。2.工作對性別有特殊要求，工作內(nèi)容涉及到身體接觸。3.工作要求雇員在雇主的房屋里生活，沒有獨立的臥室和洗手間。4.在單一性別的機構(gòu)里工作，如監(jiān)獄或醫(yī)院，工作要求雇員都系同一性別。5.提供個性化服務(wù)的工作，如招聘女職工為未婚媽媽提供服務(wù)的工作。6.法定禁止女職工從事的工作。7.其他國家的法律或習(xí)俗禁止女性從事的工作。8.為已婚夫妻安排從事的工作69（Deborah J. Lockton,2003）?？梢?，很多特殊的職業(yè)和崗位對性別有特殊的要求，此時可以允許用人單位采取歧視性別的措施。

其二，與結(jié)果平等相關(guān)的具有正當(dāng)性的歧視。只有符合比例原則70的歧視措施才可能是正當(dāng)?shù)模醮模?006）。比例原則要求，用人單位的歧視措施其對于工作而言確實是必要的（沒有其他更好的替代措施），其作為實現(xiàn)目的的措施是妥當(dāng)?shù)?，其對于結(jié)果而言是必須的。比例原則已經(jīng)被立法采納。它要求法院去判斷雇主目的的有效性，去評價為了實現(xiàn)該目的，雇主是否可以采取其他非歧視的措施71（A.C.L.Davies, 2004）。

在德國法上，根據(jù)《一般平等待遇法》第8條第1款，如果基于崗位的工作性質(zhì)或者其他履行職責(zé)的條件，進行區(qū)別對待構(gòu)成完成工作任務(wù)的重要的、決定性的前提條件，而且目標合法、手段合理，那么基于該法第1條所列舉的特征進行區(qū)別對待是合法的。同時還必須進行嚴格的比例原則審查，除了目標合法以外，手段也必須是為了達成該目標所適度并且必要的。如對司機掌握德語的要求，要求達到完美的程度是不必要的，而能簡單的交流則是必要的72。對各種歧視性的限制和要求的正當(dāng)性、合理性和必要性，需要針對具體行業(yè)和崗位進行具體分析。

在英美法上，比例原則的審查就是在具體個案中進行分析和判斷的。在Ojutiku v. Manpower Services Commission[1982]IRLR418案中，法院認為，正當(dāng)化的要求是可以接受的，如果雇主有合理的和可接受的理由去做的話。在Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz[1987]ICR 110 ECJ案中，歐洲法院認為，在解釋141號指令時，如果雇主以正當(dāng)化的理由提出抗辯，雇主必須證明該其采取的措施雖然對相同群體造成不同的影響，但確實是因為工作的真正需要，同時是為實現(xiàn)合法目的的合適的措施，而且對于實現(xiàn)最終的結(jié)果是必要的。該解釋規(guī)則在Hampson v. DES[1989]IRLR69案中得到具體適用，Balcombe LJ法官認為，在歧視的后果和當(dāng)事人合理的需要之間達成了一個客觀合理的平衡，就是正當(dāng)?shù)?。該平衡由勞動上訴法庭在Cobb v. Secretary of State for Employment and Manpower Services Commission[1989]IRLR 464案中得到進一步的闡釋。勞動上訴法庭認為，法律在執(zhí)行該平衡規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)考慮所有勞動合同訂立的基礎(chǔ)情形，而且要適當(dāng)?shù)膹娬{(diào)歧視造成的損害以及與其達成的目標之間的程度關(guān)系，即比例原則。在Allonby v. Accrington and Rossendale College[2001]IRLR364案中，上訴法院對比例原則提供了具體的指導(dǎo)規(guī)則。該法院提出，一旦法庭確定情況和待遇有不同的影響，法庭需要表明其為了實現(xiàn)目的的價值要高于歧視造成的損害后果。這意味著，需要做一個嚴格的評價，即雇主需要表明采取該歧視措施的必要性。如果確實是必要的，則法庭應(yīng)當(dāng)評價對職工造成的不同待遇的后果，同時需要評價雇主的理由是否足以說明該不同待遇的正當(dāng)性和妥當(dāng)性。如果法庭認為評價結(jié)果是不妥當(dāng)?shù)模瑒t上訴法庭會介入。如在Saint Matthias Church of England School v. Crizzle[1993]ICR 401案中，申請主教職位的求職者需要有一個條件，即必須是領(lǐng)受圣餐者。Crizzle是一個來自亞洲的基督徒，但不是一個領(lǐng)受圣餐者，因此提出了一個受到間接歧視的訴訟請求。他的請求得到了法庭的支持，法庭認為，主教職位要求必須是領(lǐng)受圣餐者是不必要的，對于教育而言，該條件是不正當(dāng)?shù)摹５莿趧由显V法庭否定了該認定。該上訴法庭認為，學(xué)校是涉及神圣的宗教信仰教育的學(xué)校，要求主教必須是領(lǐng)受圣餐者是合理的要求，該要求具有合法的目的，而且該要求是實現(xiàn)目的的合法措施，該要求完全可以壓倒歧視措施所造成的后果73（Deborah J. Lockton,2003）。如果對工作崗位的特殊條件和特殊要求符合比例原則，即其有合法的目的，對于工作崗位而言是必須的，而且沒有其他更平等的替代性措施可以采取，同時采取該措施與造成勞動者權(quán)益的侵害符合適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，則用人單位可以對工作崗位提出有差別的特殊要求和條件，這其中包括對性別的特殊要求，在特殊情形下，也可以包括對女職工受孕狀況的要求。此時，如果對受孕女職工的性別歧視措施獲得了正當(dāng)性，則對懷孕事實的隱瞞在很大程度上就難以獲得合法性的認同。

五、女職工主觀故意方面的考量

女職工的主觀方面是最后考慮的構(gòu)成要件。如果前述構(gòu)成要件都符合，還需要考慮女職工主觀上是否具有欺詐的故意，如果女職工主觀上沒有該故意，則其隱瞞行為不構(gòu)成欺詐。

1.欺詐故意的構(gòu)成要件

欺詐是實施行為時所具有的、損害他人的有意心態(tài)74。行為人的主觀心態(tài)是有意的。欺詐故意即有意引起或維護某種錯誤，以達到影響被欺詐者決策的目的75，也只有詐欺人有意（故意、至少是有條件的故意）要使得表意人產(chǎn)生錯誤，才構(gòu)成欺詐76，欺詐要求行為人主觀上是故意、惡意或有意。

日本法認為，欺詐的故意包括兩個故意，其一是引起某種錯誤的故意。其二是通過欺詐行為促使表意人發(fā)出該意思表示的故意。如果表意人已經(jīng)決定發(fā)出意思表示，則不存在惡意77。即行為人的故意直接導(dǎo)致表意人基于欺詐行為而產(chǎn)生的錯誤而做出意思表示。史尚寬認為，行為人的故意包括三個故意，首先是陷于錯誤的故意，其次是基于錯誤為意思表示的故意，最后是自己獲益而表意人受損的故意78，對此德國法理論認為，欺詐的構(gòu)成并不需要欺詐人有損害表意人財產(chǎn)權(quán)益的故意，只要求其影響表意人的意思表示的決策即可。

德國聯(lián)邦最高法院認為，如果行為人旨在使受行為人獲得最大利益而欺詐，則不構(gòu)成欺詐（弗盧梅，2013）79。當(dāng)然該判例的觀點也會被濫用，甚至行為人成為逃避欺詐責(zé)任的借口。德國法理論認為，欺詐者是故意的，欺詐者知道并且希望他人因受欺詐而做出意思表示，而如果沒有欺詐表意人可能就不會做出或不會以這樣的方式做出意思表示。當(dāng)然，需要一定程度的故意即可80。如果甲錯誤地以為乙知道標的物瑕疵的事實，則其就不存在故意，也就不構(gòu)成欺詐。只有當(dāng)行為人明知或可以預(yù)見表意人將會因受到欺詐而做出他在未受欺詐的情況下不會做出的意思表示時，行為人才具有欺詐的惡意81。這說明行為人對表意人受欺詐而為意思表示有主觀上的明確預(yù)期。

2.女職工隱瞞懷孕事實沒有主觀惡意的，不構(gòu)成欺詐

從以上欺詐惡意的構(gòu)成要件的分析出發(fā)，如果女職工隱瞞懷孕事實不存在主觀上的故意，不存在使得用人單位產(chǎn)生錯誤的故意，或者不存在使得用人單位基于該錯誤而做出意思表示的故意，或者不存在損害用人單位利益而自己獲益的故意（如為用人單位的最大利益），則不構(gòu)成欺詐。如果女職工錯誤地以為用人單位已經(jīng)知道自己懷孕的事實而未告知用人單位，其隱瞞行為不存在主觀上欺詐故意的，不構(gòu)成欺詐。

六、結(jié)語

按照以上層層遞進的論證方式，如果女職工對懷孕事實的隱瞞一一符合上述各個構(gòu)成要件，則可以依法認定其構(gòu)成欺詐，否則，不構(gòu)成欺詐。此時結(jié)論似乎并不是那么重要，而層層推進的論證的思路和方法可能更具價值，特殊法律關(guān)系和個案事實的具體研判可能更具有現(xiàn)實意義，各種不同的判例和觀點可能更具有智識上的挑戰(zhàn)性。

在某種程度上說，任何一個民法的基本理論和基本制度，只有通過具體部門法的適用，才能尋找到其正當(dāng)性和合理性的基礎(chǔ)。而該理論和制度的適用必須首先考慮各個部門法的特殊理論和特殊規(guī)則，而且需要考慮個案中涉及的特殊法律關(guān)系，需要考慮個案的特殊事實和情事，否則，對基本理論和制度泛泛而論，其意義和價值非常有限。對此，欺詐和錯誤理論在勞動合同領(lǐng)域中的適用就是一個很好的例證。與此同時，勞動合同領(lǐng)域中的特殊規(guī)則和理論也對民法基本理論的發(fā)展產(chǎn)生了深刻而重大的影響。法律的生命源于鮮活的社會生活，民法也不例外。勞動法的實踐和理論為民法的發(fā)展提出了豐富的生活素材，也為民法理論的演變提供了源源不斷的動力——這也構(gòu)成了民法的歷史發(fā)展的軌跡之一。

注 釋

①構(gòu)成要件的觀念由在中世紀意大利的糾問程序中通過所謂一般糾問所證明的犯罪事實即corpus delicti這種觀念。后來傳到德國，在普通法時代被加以采用。但是，當(dāng)初尚未脫離訴訟法的意義。參見[日]大仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第111頁。

②該論證模式的框架可參見[德]布洛克斯：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社，2012年版，第272-281頁。

③我國《勞動合同法》第8條第2款規(guī)定，“用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明?！?/p>

④參見[德]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽眨骸兜聡鴦趧臃ā罚踬蛔g，上海人民出版社，2016年版，第140-156頁。

⑤《德國民法典》第611a條（1）雇主在達成協(xié)議或采取措施時，尤其在勞動關(guān)

系的成立，職業(yè)上的晉升、指示或解雇時，不得因受雇人的性別而歧視受雇人。但協(xié)議或措施系針對受雇人待從事的職業(yè)的種類，且特定的性別是該職業(yè)不可缺少的前提，準許性別而做區(qū)別對待。在爭議中，受雇人證明可推定為性別歧視的事實的，雇主就如下情形負舉證責(zé)任：與性別無關(guān)的實質(zhì)性原因證明區(qū)別對待是正當(dāng)?shù)模蛟撔詣e是所從事的職業(yè)不可缺少的前提。[德]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社，2007年版，第232頁。

⑥[德]W·杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社，2005年版，第39-40頁。⑦參見[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社，2014年版，第136-145頁。

⑧德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2007年版，第485-491頁。

⑨[德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2007年版，第542-543頁。

⑩[德]弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，法律出版社，2013年版，第644-647頁。史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第407-408頁。

49Hans Thoma, Bürgerlichen Recht Allgemeiner Teil, Verlag W. Kohlhammer, 1975, s.186-187.

1.史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版。

2.黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版。

3.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版。

4.王伯琦：《民法總則》，國立編譯館，1958年出版。

5.[意]彼德羅·彭梵得，黃風(fēng)（譯）：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。

6.[德]布洛克斯，張艷（譯）：《德國民法總論》，中國人民大學(xué)出版社，2012年版。

7.[德]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽?，王倩（譯）：《德國勞動法》，上海人民出版社，2016年版。

8.[德]W·杜茨，張國文（譯）：《勞動法》，法律出版社，2005年版。

9.[德]雷蒙德·瓦爾特曼，沈建峰（譯）：《德國勞動法》，法律出版社，2014年版。

10.[德]拉倫茨，王曉曄等譯：《德國民法通論》，法律出版社，2007年版。

11.[德]弗盧梅，遲穎（譯）：《法律行為》，法律出版社，2013年版。

12.[德]萊因哈德·齊默曼、[英]西蒙·惠特克，丁廣宇（譯）：《歐洲合同法中的誠信原則》，法律出版社，2005年版。

13.[德]梅迪庫斯，邵建東（譯）：《德國民法總論》，法律出版社，2006年版。

14.[德]施瓦布，鄭沖（譯）：《民法導(dǎo)論》，法律出版社，2006年版。

15.[德]烏茨·施利斯基，喻文光（譯）：《經(jīng)濟公法》，法律出版社，2006年版。

16.[日]荒木尚志，李坤剛（譯）：《日本勞動法》，北京大學(xué)出版社，2010年版。

18.[日]我妻榮，渠濤（譯）：《新訂民法總則》，中國法制出版社，2009年版。

19.[日]近江幸治，渠濤等（譯）：《民法講義I民法總則》，北京大學(xué)出版社，2015年版。

20.[日]山本敬三，解亙（譯）：《民法講義I總則》，北京大學(xué)出版社，2012年版。

21.[美]E·艾倫·范斯沃斯，葛云松、丁春艷（譯）：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版。

22.[英]凱瑟琳·巴納德，付欣（譯）：《歐盟勞動法》，中國法制出版社，2005年版。

23.Hans Thoma, Bürgerlichen Recht Allgemeiner Teil, Verlag W. Kohlhammer, 1975.

24.Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, C.F.Müller Verlag Heidelberg, 2006.

25.Hanns Prütting, Gerhard Wegen, Gerd Weinreich, BGB Kommentar, Luchterhand, .

26.Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Verlag C.H.Beck Müchen, 2004.

27.Mark R. Freedland, the Personal Employment Contract, Oxford University Press, 2003.

28.Christopher Osman, Buttersworths Employment Law Guide, Lexisnexis Butterworths, 2005.

29.Brian A. Blum, Contracts, Aspen Law & Business, 2000.

30.A.C.L.Davies, Perspectives on Labour Law, Cambridge University Press, 2004.

31.Malcolm R.Mackay and Shona M.Simon, Employment Law, London Sweet & Maxwell, 1998.

32.Deborah J. Lockton, Employment Law, Palgrave Macmillan, 2003.

■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

On the Executive of the Theory of Fraud and Mistake in Labor Contract Law: For Example, Female Workers Concealed Pregnant During Making Labor Contract

Li Wentao
（Law School , China Institute of Industrial Relations ）

Only based on the constitutive elements of fraud and logical deduction which is from objective to subjective, the problem concerned female workers concealed pregnant in the make of labor contract or not can be answered. Generally speaking the female employee have no duty to disclose her pregnant, so the conceal is not fraud. Obviously pregnant is not the key attribute of female workers, so the employer’s mistake about it is not the important mistake. Moreover the conceal of female workers is lawful and does not constitute fraud. The judge of fraud and mistake especially in the labor contract should frstly base on the particular legal relationship. Civil theory only with which combine specifc department law can gain the life and imagination, meanwhile the development of labor law provide the social material and impulse for civil law.

Fraud; Mistake; Labor Contract; The Conceal of Pregnant

李文濤，中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院，副教授、法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律科學(xué)研究中心研究員。電子郵箱：lilitaotaobyt@163. com。

本文受中國勞動關(guān)系學(xué)院院級課題項目《合同終止問題研究——以勞動合同為中心》資助。