知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的變革與重構(gòu)

劉曉軍

知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的變革與重構(gòu)

劉曉軍

我國知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度在確立之初曾掀起了適用高潮，但其適用現(xiàn)狀不容樂觀，總體來看其預(yù)期作用并未能得到充分展示。制度設(shè)立具有的或多或少的被動性及指導(dǎo)思想的理想化在一定程度上導(dǎo)致了訴前禁令適用的混亂狀況。當前知識產(chǎn)權(quán)制度仍處于持續(xù)變革中，層出不窮的技術(shù)創(chuàng)新對既有知識產(chǎn)權(quán)制度形成了較大沖擊，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象仍有可能擴充，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的變革與重構(gòu)已經(jīng)迫在眉睫。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令要樹立“效率優(yōu)先”的理念，減輕申請人的證明義務(wù)和法院的審查責任，重構(gòu)擔保與反擔保制度，將是否作出訴前禁令與當事人的切身利益密切聯(lián)系起來，讓當事人的意志與利益在訴前禁令制度中發(fā)揮一定的作用，積極擴展知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度適用的新空間，適當兼顧對申請人和被申請人利益的平衡保護。

知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令 擔保與反擔保 效率優(yōu)先

一、知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的起源與發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令，在我國又稱為訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，主要可分為訴前停止侵犯專利權(quán)行為、訴前停止侵犯商標權(quán)行為和訴前停止侵犯著作權(quán)行為。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令是指“為及時制止正在實施或即將實施的侵害權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)或有侵害之虞的行為，而在當事人起訴前根據(jù)其申請發(fā)布的一種禁止行為人從事某種行為的強制性命令?！盿韓天嵐：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中訴前禁令的適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第4期。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令最顯著的特征是訴前性，即禁令申請、審查、裁定及執(zhí)行都發(fā)生在權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟之前。

從訴前禁令的起源上看，當改革開放行進到20世紀80年代我國積極尋求加入有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約時，就為知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的引進埋下了伏筆。我國于1984年加入的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條規(guī)定，對于“非法帶有商標或廠商名稱”、“假冒原產(chǎn)地和生產(chǎn)者標記”和“不正當競爭行為”的侵權(quán)行為，各成員有保證權(quán)利人采取適當?shù)姆裳a救措施以有效制止侵權(quán)行為的義務(wù)。我國于1992年正式加入的《伯爾尼保護文學和藝術(shù)作品公約》第36條規(guī)定，各成員有義務(wù)采取必要措施來制止侵權(quán)行為以保護作者對其作品所享有的權(quán)利。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令屬于上述兩個國際公約規(guī)定的“適當?shù)姆裳a救措施”和“必要措施”。隨后，在歷經(jīng)20世紀末期多輪談判等諸多波折后，我國在21世紀初加入了世界貿(mào)易組織。作為世界貿(mào)易組織最重要的法律文件之一的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）第50條規(guī)定，權(quán)利人為保護其權(quán)利而采取的臨時措施包括臨時禁令、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，其中臨時禁令包括訴前禁令和訴中禁令。

我國加入世界貿(mào)易組織后，幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法律都作了較大的適應(yīng)性修改，其中一個重大修改就是規(guī)定訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為制度，也就是《TRIPS協(xié)定》第50條規(guī)定的“訴前禁令”。訴前禁令的引進和確立首先是從專利法的修正開始的。2000年8月第二次修正的《中華人民共和國專利法》第61條第1款規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！憋@然，上述規(guī)定在確立訴前禁令的同時，賦予了申請人較重的舉證義務(wù)，如其至少需要“有證據(jù)證明”存在或可能存在“侵犯其專利權(quán)的行為”，且該行為會致使“其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”。

專利法中確立的訴前禁令制度迅速擴展到隨后修正的商標法、著作權(quán)法領(lǐng)域。2001年10月同時修正的《中華人民共和國商標法》第57條及《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條均規(guī)定了訴前禁令制度，2001年12月修改后公布的《中華人民共和國計算機軟件保護條例》第26條也增加規(guī)定了訴前禁令制度，并被統(tǒng)稱為訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，其中有關(guān)訴前禁令適用要件及申請人證明義務(wù)的規(guī)定基本上是一致的，其共同點是均賦予申請人較重的證明責任且適用要件較為嚴苛。隨后，2008年再次修正的《中華人民共和國專利法》及2013年修正的《中華人民共和國商標法》雖然在法律條文序號上作了變動，但有關(guān)訴前禁令的條文內(nèi)容基本沒有變動。同時，最高人民法院相繼制定了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》、《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋，對專利法、商標法、著作權(quán)法規(guī)定的訴前禁令制度作了進一步的細化，明確了訴前禁令的管轄、案件編號、申請主體、申請人條件、證據(jù)、擔保、審查、裁定、復(fù)議、執(zhí)行及收費等內(nèi)容，大大增強了訴前禁令制度的可操作性。

需要指出的是，2012年8月修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱2012年《民事訴訟法》）在總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)法中訴前禁令法律規(guī)定與司法實踐的基礎(chǔ)上，進一步將訴前禁令擴展到了與侵權(quán)法相關(guān)的民事訴訟領(lǐng)域，其中第101條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全。”從實踐來看，雖然訴前禁令制度在某些領(lǐng)域特別是在家暴糾紛中已經(jīng)發(fā)揮作用了，但總體來說如何在傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域充分發(fā)揮訴前禁令的威力還有待觀察，而且2012年《民事訴訟法》的上述規(guī)定并未完全克服知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域訴前禁令制度適用的某些弊端。

二、知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度適用的現(xiàn)狀與反思

訴前禁令制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法中確立之初，某些地方法院曾在一段時期內(nèi)掀起了適用訴前禁令制度的小高潮。在2006年9月重慶召開的知識產(chǎn)權(quán)司法保護國際研討會上，時任最高人民法院副院長的曹建明指出，自三部主要知識產(chǎn)權(quán)法律修訂以來，全國地方法院共受理訴前禁令案件300多件，在申請人堅持申請的案件中，實際裁定訴前禁令的支持率達到88%。一些地方法院在適用訴前禁令過程中不斷總結(jié)審判經(jīng)驗，先后制定了在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用訴前禁令制度的具體實施辦法。但隨著新一輪知識產(chǎn)權(quán)法的修改和實施，訴前禁令制度的司法適用開始降溫并轉(zhuǎn)為不溫不火的狀態(tài)。當前，在對知識產(chǎn)權(quán)實行最嚴格保護的政策環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度似乎又有可能迎來新的適用高潮，但如果不對一段時期以來的訴前禁令度適用狀況進行反思，對其適用前景仍不宜盲目樂觀?？梢哉f，我國的訴前禁令制度具有較多的先天不足，導(dǎo)致了當前的制度適用困境。

首先，我國的知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度在一定程度上是為了迎合加入世界貿(mào)易組織的需要而制定的，具有或多或少的被動性，一定程度上阻礙了訴前禁令制度的適用熱情。《TRIPS協(xié)定》作為世界貿(mào)易組織框架的三大支柱之一，我們只有接受它才能走進WTO的魅力世界，才能享受貿(mào)易自由化的盛果。在為加入世界貿(mào)易組織所經(jīng)歷的諸多艱苦卓絕的談判中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的談判是最為重要和艱苦的環(huán)節(jié)之一。雖然當時已經(jīng)有了二十年左右的改革開放歷程，但在加入世界貿(mào)易組織前夕的20世紀末期，無論是對知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)還是對知識產(chǎn)權(quán)在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用，當時的認識都是不夠充分的，與《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定具有一定差距。例如，《TRIPS協(xié)定》開宗明義就規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，但時至今日在我國仍未對知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性形成普遍共識，知識產(chǎn)權(quán)立法及實踐中無視知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的現(xiàn)象仍十分普遍。在我國加入世界貿(mào)易組織后相當長的一段時期，仍有不少人認為知識產(chǎn)權(quán)主要是保護發(fā)達國家的利益，嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護不利于我國社會經(jīng)濟的發(fā)展。為此，我們在加入世界貿(mào)易組織時作了一些保留，我國的完全市場經(jīng)濟地位至今仍未得到歐美發(fā)達國家的承認。這些保留在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個體現(xiàn)就是，《TRIPS協(xié)定》所規(guī)定的內(nèi)容是WTO成員必須采取的保護知識產(chǎn)權(quán)的最低標準，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法原則上只要達到《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的最低保護標準即可。相應(yīng)地，既然《TRIPS協(xié)定》第50條規(guī)定了訴前禁令，國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法當然要做相應(yīng)的適應(yīng)性修改，但同時訴前禁令制度又存在諸多不足?！叭『跗渖?，得乎其中；取乎其中，得乎其下；取乎其下，則無所得矣”，故知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令近年來進入適用困境就不足為奇了。

其次，對公正與效率的精致追求嚴重窒息了訴前禁令的適用空間。公正與效率是司法的生命線，司法審判當然可以追求兼顧公正與效率的理想狀態(tài)，但公正與效率概念本身在一定程度上就具有不確定性和不可調(diào)和性，并同每個人的個體感受息息相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令雖然也要追求公正與效率的兼顧，但訴前禁令制度自身的性質(zhì)決定了這種兼顧要求的高難度。例如，從法律規(guī)定來看，適用訴前禁令的前提是客觀的侵權(quán)情況或者可能的侵權(quán)狀況已經(jīng)相當嚴重和緊急了，如果不發(fā)出訴前禁令就無法保護申請人的合法權(quán)益，這就要求訴前禁令必須盡快作出，體現(xiàn)了對司法效率的追求。但是，同樣的法律還規(guī)定發(fā)出訴前禁令必須以申請人合法權(quán)益遭受難以彌補的損害為適用要件，并強調(diào)了申請人指控的侵權(quán)行為必須具有成為侵權(quán)行為的可能性，這體現(xiàn)了制度設(shè)計對公正的要求。侵權(quán)可能性也稱為勝訴可能性，是指訴前禁令的申請人在隨后提起的侵權(quán)訴訟中有多大可能性獲得勝訴，其主要取決于訴前禁令針對的行為在多大可能上構(gòu)成侵權(quán)。難以彌補的損害往往是以侵權(quán)必然性而不是侵權(quán)可能性為前提，且無論是難以彌補的損害還是侵權(quán)可能性或侵權(quán)必然性的審查，幾乎都不太可能在短期內(nèi)做出準確的審查結(jié)論。如果不允許法官發(fā)出事后證明是錯誤的訴前禁令，則對侵權(quán)可能性及難以彌補的損害的審查必然犧牲訴前禁令制度的效率優(yōu)勢；但如果允許法官發(fā)出事后證明是錯誤的訴前禁令，則又難以避免訴前禁令可能遭受的濫用。雖然在知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度中適當平衡對公正與效率的追求完全是正當?shù)暮捅匾?，但這種平衡不應(yīng)當以犧牲訴前禁令制度本身為代價。訴前禁令最大的優(yōu)勢是對效率而不是公正的追求，其更多體現(xiàn)的是效率最大化前提下的公正追求，應(yīng)當尋求的是更為恰當和精致的制度平衡，而不是僅僅在公正與效率之間做無謂的空洞搖擺。

再次，指導(dǎo)思想的理想化在一定程度上導(dǎo)致了當前訴前禁令適用的混亂現(xiàn)狀。訴前禁令制度確立以來，一些學者就呼吁“積極慎重”“應(yīng)當成為辦理訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為案件特有的基本原則”，b王伯文：《知識產(chǎn)權(quán)法中訴前臨時措施的原則及其理解與適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第4期。事實上“積極慎重”隨后也確實成為我國司法實踐中適用知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的指導(dǎo)思想或基本原則。最高人民法院在2003年答復(fù)常州華生制藥有限公司與（美國）伊萊利利公司專利侵權(quán)指定管轄請示案中指出：“采取訴前責令停止有關(guān)行為的措施涉及雙方當事人重大經(jīng)濟利益，既要積極又要慎重，要重點判斷被申請人構(gòu)成侵權(quán)的可能性?！痹?008年2月19日召開的第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上，時任最高人民法院副院長的曹建明要求各級法院“積極慎重地適用訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全、訴前禁令等臨時性司法措施，及時有效保障權(quán)利人權(quán)益”。一般認為，積極是指受理案件要積極，審查要迅速，采取措施要及時；慎重是指對申請的審查要仔細，程序要合法，采取的措施要適當，避免適用措施不當而損害被申請人的利益。雖然積極慎重的指導(dǎo)思想體現(xiàn)了最高司法機關(guān)的良苦用心，既要促進訴前禁令的依法積極適用，又要防止其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的可能濫用，以最大限度地實現(xiàn)對“公正和效率”的兼顧追求?！胺e極慎重”體現(xiàn)了矛盾的對立統(tǒng)一定律，在面對新制度適用中的首例誘惑及其比較嚴苛的適用要件和證明責任時，看似矛盾的“積極”和“慎重”，在一定程度上導(dǎo)致了訴前禁令適用實踐中的“冰火兩重天”：一方面，一些法院積極有余，大量適用訴前禁令，雖然有效制止了一部分侵權(quán)現(xiàn)象，但訴前禁令制度被濫用的現(xiàn)象也時有發(fā)生；另一方面，一些法院著力于慎重，極少適用訴前禁令，雖有效地避免了訴前禁令制度被濫用的可能性，但也可能被誤解為對知識產(chǎn)權(quán)保護不力?！胺e極慎重”的指導(dǎo)思想固然高大上，但要求在極短時間內(nèi)作出的訴前禁令能夠兼顧“積極”與“慎重”體現(xiàn)的是對裁判者“神一般”的期望和要求，而制度設(shè)計的先天缺陷及對法官可能錯誤的嚴苛追責又必然會在某種程度上限制其適用空間。事實上，最高人民法院在2009年4月發(fā)布的《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第14條規(guī)定：“特別是在專利侵權(quán)案件中，如果被申請人的行為不構(gòu)成字面侵權(quán)，其行為還需要經(jīng)進一步審理進行比較復(fù)雜的技術(shù)對比才能作出判定時，不宜裁定責令訴前停止侵犯專利權(quán)；在被申請人依法已經(jīng)另案提出確認不侵權(quán)訴訟或者已就涉案專利提出無效宣告請求的情況下，要對被申請人主張的事實和理由進行審查，慎重裁定采取有關(guān)措施。根據(jù)案件進展情況，注意依法適時解除訴前停止侵權(quán)裁定。”由此可見，至少在專利案件中訴前禁令的適用似乎已經(jīng)是慎重優(yōu)先了。

最后，不夠完善的法治環(huán)境在相當程度上限制了訴前禁令的適用。曾幾何時，“案結(jié)事了”、“調(diào)解優(yōu)先”成為司法工作的重要目標，有時甚至忽視了人民群眾對公平正義的感受。例如著名的“彭宇”案雖然實現(xiàn)了對當事人的案結(jié)事了，卻掀起了社會輿論的滔滔浪潮，引發(fā)了全社會對司法工作的極大誤解。在過度追求“案結(jié)事了”的司法環(huán)境下，要在極為有限的時間內(nèi)正確認定“侵權(quán)可能性”、“不可彌補的損害”并發(fā)出訴前禁令幾乎是不可能完成的任務(wù)，而一旦因?qū)η謾?quán)可能性等實用要件的認定失誤發(fā)出了訴前禁令，法官就可能被拖入無窮無盡的上訪信訪程序中。與其冒著巨大風險發(fā)出訴前禁令，倒不如系用幾乎是零風險的拒絕適用訴前禁令。由此，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的適用必然逐步萎縮，而法官在適用訴前禁令上畏手畏腳，又必然嚴重打擊權(quán)利人申請訴前禁令的熱情，在很大程度上直接導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度在經(jīng)歷了一段時間的適用高潮后迅速落入低谷。當然，應(yīng)當看到當前人民法院的司法改革正在如火如荼地進行，“讓審理者裁判、讓裁判者負責”的改革理念也漸入人心，“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，正在成為共同的價值追求。法治環(huán)境的逐漸改善在一定程度上刺激了知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度適用的逐步回歸。例如，北京法院也在2016年年中的時候，針對“中國好聲音”、“The Voice of China”字樣的節(jié)目名稱及相關(guān)注冊商標發(fā)出了訴前禁令，并取得了較好的法律效果。

三、知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度適用的困境與成因

我國知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度在確立初期，確實在部分法院掀起了適用高潮，不僅出現(xiàn)了大量的訴前禁令申請，而且其實際獲得的支持率也極為樂觀。但“歡樂總是短暫的”，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的司法實踐很快就停滯不前了，甚至淪為不溫不火的“雞肋”困境，同制度設(shè)計者當初設(shè)想之間的差距越來越大。盡管造成其適用困境的原因是多方面的，但知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度自身的缺陷可能更為致命，也更值得探討和反思。

首先，訴前禁令制度的適用要件設(shè)置不當。目前訴前禁令的適用要件大致可以分為程序要件、形式要件和實質(zhì)要件。程序要件如管轄要件，形式要件如申請人資格證明等，實質(zhì)要件如情況緊急、侵權(quán)可能性、難以彌補的損害、擔保等。要在較短的時間內(nèi)對訴前禁令的諸多適用要件進行審查，而且這種審查幾乎要達到實質(zhì)審查的程度，明顯是不恰當?shù)?。要進一步實施訴前禁令，就必須重新合理構(gòu)建禁令制度，簡化訴前禁令的適用要件，刪除一些不必要甚至阻礙訴前禁令適用的要件，減輕法官的審查責任，將一些重大事項盡量交由當事人決定，并將是否作出訴前禁令與當事人的利益關(guān)聯(lián)。

其次，對侵權(quán)可能性的審查并不具有實質(zhì)意義。目前對知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的申請都需要判斷侵權(quán)可能性?？赡苄允侵甘录l(fā)生的概率，而概率是指某個事件發(fā)生可能性大小的數(shù)值。如果“不可能”可以用“0”來表示，“肯定能”可以用“1”來表示，則“可能”可以用分數(shù)或百分數(shù)來表示它的大小。必然事件的可能性為100%，不可能事件的可能性為0%，但可能性為100%的事件并不一定是必然事件，可能性為0%的事件并不一定是不可能事件。當然，可能性如果超過50%，一般說可能性較大，可能性低于50%，一般說可能性較小。因此，侵權(quán)可能性的判斷只是對申請人指控的疑似侵權(quán)行為是否確定構(gòu)成侵權(quán)或不侵權(quán)的概率判斷。一般說來，絕大多數(shù)申請訴前禁令指控的侵權(quán)行為，都有被最終確定為侵權(quán)行為的可能性，但即便這種可能性為100%，也不意味著被申請行為必然構(gòu)成侵權(quán)，同樣，即便這種可能性為0，也并不意味著被申請行為必然不構(gòu)成侵權(quán)。從這個意義上講，侵權(quán)可能性的審查更應(yīng)該是一種形式審查，而且申請訴前禁令行為自身就可以證明這種侵權(quán)可能性。但這似乎不是有關(guān)訴前禁令法律規(guī)定的本意，因為侵權(quán)可能性更多地被作為訴前禁令制度的核心審查要件，并且司法實踐中又衍生出侵權(quán)較大可能性的判斷。如果不從可能性的本質(zhì)含義上去理解訴前禁令制度中有關(guān)侵權(quán)可能性的規(guī)定，而試圖量化侵權(quán)可能性的數(shù)值范圍，基本上不具有實際操作性，且即便侵權(quán)可能性可以數(shù)值量化，存在侵權(quán)較大可能性，甚至100%侵權(quán)可能性的被申請行為，也不可能完全排除其不構(gòu)成侵權(quán)的可能性。事實上，在終審判決確定是否侵權(quán)之前，訴前禁令所指控的疑似侵權(quán)行為都存在侵權(quán)或不侵權(quán)的可能性。從司法實踐來看，“勝訴可能性是較大的可能性，如果作出侵權(quán)是否成立的判斷比較困難，則不宜輕易裁定簽發(fā)禁令?！眂胡永慶：《知識產(chǎn)權(quán)案件審理中的若干問題和對策》，載http://www.a-court.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/ docs/200512/d_420502.html，最后訪問日期：2016年12月14日。因此，侵權(quán)可能性的審查只是聽起來似乎有些動聽，但其對于是否應(yīng)當作出訴前禁令的審查并不具有多少實質(zhì)意義。

再次，“難以彌補的損害”概念本身就是自相矛盾的。什么是“難以彌補的損害”？“難以彌補的損害”在侵犯知識產(chǎn)權(quán)訴訟中是否存在？“難以彌補的損害”是否具有客觀性？它是不是相對于特定的受害人或侵權(quán)人而言的？“難以彌補的損害”是一時的難以彌補還是永久的難以彌補？這些都是訴前禁令制度實施以來一直存在且至今仍未有效解決的問題。事實上，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是民事權(quán)利，而且主要是財產(chǎn)權(quán)，特別是專利權(quán)和商標權(quán)往往被直接定義為財產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)雖然被認為含有人身權(quán)的內(nèi)容，但其人身權(quán)屬性也受到了挑戰(zhàn)，也有學者認為著作權(quán)應(yīng)當是財產(chǎn)權(quán)。在侵權(quán)法領(lǐng)域，民事權(quán)利受到的損害都是可以彌補的，同樣，侵犯知識產(chǎn)權(quán)造成的損害客觀上也是可以彌補的。同時還應(yīng)當看到，雖然不發(fā)出訴前禁令可能會給申請人造成難以彌補的損害，但如果錯誤發(fā)出訴前禁令也可能給被申請人造成難以彌補的損害。“法院是否對申請人的申請發(fā)布訴前禁令，不僅會對申請人的利益產(chǎn)生重大影響，而且將對被申請人的利益產(chǎn)生重大影響。發(fā)布禁令是為了保護權(quán)利人免受難以彌補的損失，發(fā)布錯誤的禁令同樣也會給被控侵權(quán)人造成難以彌補的損害。”d紀曉昕：《訴前禁令之實體要件》，載于http://www.f 5.cn/lilun/minshang/200603/10993.htm，最后訪問日期：2016年12月12日?？梢哉f，凡是能夠通過訴訟解決的糾紛，基本上都不存在所謂的難以彌補的損害。在知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度中，判斷被申請行為是否會造成難以彌補的損害基本上不具有操作性，而且過于強調(diào)被申請行為可能造成的難以彌補的損害，不僅容易誤導(dǎo)隨后的侵權(quán)訴訟或者因錯誤禁令導(dǎo)致的損害賠償訴訟，而且容易將對訴前禁令申請的審查重點誤導(dǎo)到對“難以彌補”的認定，造成有限的司法審查資源無意義地耗費，從而喪失了訴前禁令制度效率優(yōu)先的本來優(yōu)勢。

最后，在實質(zhì)審查要求下對作出訴前禁令的緊迫性要件設(shè)置不夠科學。緊迫性是指只有在案件情況緊急的情況下才可以適用訴前禁令，一般包括兩種情形：一是侵權(quán)人正在實施或者即將實施侵權(quán)行為（即發(fā)侵權(quán)），如不及時制止將會使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害；二是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。e郃中林：《知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度若干問題研究》，來源：法學家網(wǎng)，載http://www.chinalawsociety.org/user/Article/ ShowArticle.asp?id=415，最后訪問日期：2016年12月12日。我國知識產(chǎn)權(quán)法中的訴前禁令制度，一方面特別強調(diào)情況緊急性，而所謂的情況緊急主要體現(xiàn)在他人正在實施或者即將實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，因此必須盡快制止他人正在實施或者即將實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。另一方面，正是因為有這種緊迫性，民事訴訟法及有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的司法解釋特意規(guī)定“人民法院應(yīng)當自接受申請之時起四十八小時內(nèi)作出裁定”。情況的緊迫性要求人民法院盡快作出訴前禁令的裁定原本無可厚非，但情況緊急性要求與侵權(quán)可能性、難以彌補的損害同時成為訴前禁令的實質(zhì)性審查要件，則可能造成“欲速則不達”的效果，在一定程度上造成了訴前禁令的適用困境：要成全訴前禁令的效率而犧牲對實質(zhì)要件的審查，要么加強對實質(zhì)要件的審查而犧牲訴前禁令的效率，甚至犧牲訴前禁令制度本身，如將訴前禁令轉(zhuǎn)化為訴中禁令。從一定程度上講，訴前禁令制度的緊迫性要求與侵權(quán)可能性、難以彌補的損害等實質(zhì)要件實不可兼得，似乎更應(yīng)當選擇緊迫性要件而放松對侵權(quán)可能性、難以彌補的損害等實質(zhì)要件的審查。

四、知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的重構(gòu)與展望

當前，隨著國內(nèi)企業(yè)創(chuàng)新意識的普遍增強及創(chuàng)新成果的大量涌現(xiàn)，我國知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)從過去半推半就式的“要我保護”模式，逐漸轉(zhuǎn)化到積極主動型的“我要保護”的最嚴格保護模式。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度自身應(yīng)當有所變革以適應(yīng)客觀形勢的變化，其近二十年的適用狀況需要進行研究總結(jié)，從某種意義上講知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的變革與重構(gòu)已經(jīng)迫在眉睫。

首先，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令要樹立“效率優(yōu)先”的理念。效率優(yōu)先是相對于公正優(yōu)先而言的。在絕大多數(shù)情形下，“公正優(yōu)先兼顧效率”是司法審判追求的目標，也是司法權(quán)與行政權(quán)的最大區(qū)別。例如，為維護行政管理的高效性，行政權(quán)可以為了大多數(shù)或者絕大多數(shù)的公正而犧牲少數(shù)或極少數(shù)的公正，但這并不是說被犧牲的公正就不重要，恰恰相反，這些被犧牲的公正就是司法審查的救助對象。司法審查追求的是公正優(yōu)先而不是效率優(yōu)先，只有在保證公正司法的前提下，才談得上追求司法的效率。從某種意義上講，公正從來不會缺席也不會遲到，且即便遲來的正義依然是正義。對于知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令來說，由于客觀上存在情況緊急性和侵權(quán)可能性，而且一旦侵權(quán)行為得到實施或者繼續(xù)實施，可能會給權(quán)利人造成重大損害甚至是難以彌補的損害，故訴前禁令本質(zhì)上更近似于行政權(quán)而不是司法權(quán)，其應(yīng)當樹立“效率優(yōu)先兼顧公正”而不是“公正優(yōu)先兼顧效率”的理念。否則，“當權(quán)利人歷經(jīng)數(shù)月甚至是數(shù)年的訴訟最終取得勝利判決時，知識產(chǎn)權(quán)的期限可能已經(jīng)屆滿。即使該權(quán)利仍在法律保護期限內(nèi)，但在科技日新月異的今天，歷經(jīng)漫長的訴訟后，原告有的專利技術(shù)或其它知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)可能已經(jīng)被更先進的技術(shù)所取代?！眆田路平：《淺論知識產(chǎn)權(quán)司法保護中的訴前禁令制度》，載找法網(wǎng)http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d464240.html，最后訪問日期：2016年12月9日。更何況訴前禁令僅僅是訴訟前的臨時措施，通常還會有緊隨其后的訴訟程序來維護司法的公正。從知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的適用要件來看，效率優(yōu)先本身就是對公正的兼顧。如果失去對效率優(yōu)先的追求，訴前禁令制度將與司法公正南轅北轍。訴前禁令的最大特點就應(yīng)當是高效，應(yīng)當在高效的基礎(chǔ)上適當保證裁定的正確性，同時如果因為高效導(dǎo)致了訴前禁令的裁定被事后證明是不恰當?shù)?，這可以由擔保制度、損害賠償制度等配套制度及隨后的訴訟來解決。

其次，減輕申請人的證明義務(wù)和法院的審查責任。當前的知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度中，要求申請人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害，這為申請人設(shè)置了較高的證明義務(wù)，即申請人必須證明被申請的行為“正在實施或者即將實施”、“正在實施或者即將實施”的行為是或者很可能是“侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為”，以及被申請的行為如果不能得到及時制止將會導(dǎo)致申請人的合法權(quán)益“受到難以彌補的損害”。簡單地說，申請人需要證明情況緊急、侵權(quán)可能性和難以彌補的損害，這也是當前審查訴前禁令申請的重點和難點，但其本不應(yīng)當成為加重申請人舉證責任和司法審查責任的要件，更不應(yīng)當成為知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度適用的阻礙。相比之下，2012年《民事訴訟法》第101條規(guī)定，“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的”，可以申請采取保全措施。似乎，2012年《民事訴訟法》不再強調(diào)申請人的證明責任，在一定程度上也減輕了法院的審查責任。事實上，在一個較短的時限如48小時內(nèi)，要求當事人提交的證據(jù)能夠證明情況緊急、侵權(quán)可能性和難以彌補的損害，要求法院審查訴前禁令申請是否符合情況緊急、侵權(quán)可能性和難以彌補的損害的適用要件，基本上是不可能完成的任務(wù)。而且即便對其進行實質(zhì)審查，也因為這種審查不具有終局性而顯得意義不大，卻反倒嚴重阻礙了訴前禁令的適用。知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)、商標權(quán)主要是財產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)行為所造成的損害也主要是財產(chǎn)損害，而財產(chǎn)損害在客觀上都是可以彌補的。至于特定侵權(quán)人個人賠償能力的大小，即特定的侵權(quán)人財產(chǎn)是否足以賠償其侵權(quán)行為造成的損害，這是所有侵權(quán)訴訟而不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟都需要面臨的風險。因此，針對情況緊急、侵權(quán)可能性和難以彌補的損害的舉證要求不宜過于嚴苛，一般情況下也不宜進行實質(zhì)審查，更需要做的是合理構(gòu)建和完善訴前禁令制度，設(shè)置和利用擔保制度、調(diào)解制度等配套制度來平衡保護申請人與被申請人的利益。

再次，重構(gòu)訴前禁令的擔保制度。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度應(yīng)當充分發(fā)揮擔保與反擔保的作用，平衡保護申請人與被申請人的利益，防止訴前禁令被濫用?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度中的擔保制度設(shè)計不夠科學，未能有效利用擔保制度來防止對訴前禁令可能的濫用。第一，申請訴前禁令必須提供擔保，并應(yīng)當允許被申請人提供反擔保來制衡申請人的訴前禁令申請，即被申請人提供足夠反擔保的，可以不發(fā)出訴前禁令或者解除已經(jīng)發(fā)出的訴前禁令。第二，申請訴前禁令原則上應(yīng)在作出裁定前舉行聽證，聽取申請人陳述意見并允許其提供反擔保?！拔覈嘘P(guān)訴前禁令制度的現(xiàn)行規(guī)定意味著做出臨時禁令裁定前，聽證程序不是必經(jīng)的法定程序。從公平原則來考慮，這種情形剝奪了被申請人的申辯機會，有失公允。”g齊愛民、盤佳：《完善知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度的構(gòu)想》，載《中國版權(quán)》2005年第3期。聽證后發(fā)現(xiàn)訴前禁令申請明顯不成立的，應(yīng)當駁回其申請。否則，應(yīng)當要求被申請人提供反擔保。被申請人不提供反擔保的，則應(yīng)當作出訴前禁令。被申請人及時提供反擔保后，如果申請人同意該反擔?；蛘唠m不同意該反擔保但未追加擔保的，則不作出訴前禁令；申請人不同意該反擔保并追加擔保的，應(yīng)當再次允許被申請人提供反擔保。如此反復(fù)至可以決定以申請人的擔保為基礎(chǔ)作出訴前保全裁定或者以被申請人的反擔保為基礎(chǔ)不作出訴前保全裁定。第三，如果確因情況緊急等因素無法舉行聽證即作出訴前保全裁定的，則該裁定不宜立即執(zhí)行，或者說應(yīng)當在其執(zhí)行前的適當時間內(nèi)給予被申請人陳述意見及提供反擔保的機會。如果被申請人未在指定期限內(nèi)及時陳述意見并提供反擔保的，已經(jīng)作出的訴前保全裁定在上述指定期限屆滿即可立即執(zhí)行。如果被申請人及時陳述意見并提供反擔保的，可以暫時停止該裁定的執(zhí)行并通知申請人，由申請人決定是否追加擔保。申請人未在指定期限內(nèi)追加擔保的，則已經(jīng)作出的訴前保全裁定失效，并告知雙方當事人可以另行訴訟。申請人追加擔保的，則再次通知被申請人，由被申請人決定是否追加反擔保，如不追加反擔保，則執(zhí)行裁定；如追加反擔保，則繼續(xù)通知申請人。如此反復(fù)至可以決定執(zhí)行或不執(zhí)行裁定為止。同時，在聽證程序中可以開展調(diào)解工作。這種重視擔保作用的制度設(shè)計主要是因為訴前禁令對各方當事人的利益影響甚巨，在減輕申請人的證明責任和法院審查義務(wù)的同時，通過擔保與反擔保制度平衡保護申請人與被申請人的利益，有效防止對訴前禁令制度的濫用?？赡艽嬖诘囊环N擔憂是，如果加重擔保制度在訴前禁令制度上的作用，是否會造成經(jīng)濟上的強勢者欺負弱勢者的現(xiàn)象？這種擔憂表面上似乎有道理，但其實是杞人憂天。在擔保和反擔保數(shù)額基本上均由當事人決定的情況下，一般不存在所謂經(jīng)濟上的強勢者欺負弱勢者的問題，也不存在申請人提供的擔保數(shù)額或者被申請人提供的反擔保數(shù)額不足以彌補相應(yīng)損失的問題。這是因為：一方面，在申請人提供了足夠擔保的情況后作出了訴前禁令，如果相關(guān)行為最終被認定為侵權(quán)行為，則實現(xiàn)了對知識產(chǎn)權(quán)的強力保護；如果相關(guān)行為最終未被判定為侵權(quán)行為，則申請人提供的擔保是可以彌補被申請人的損失的。另一方面，在被申請人提供了足夠的反擔保的情況下，雖然未能發(fā)出訴前禁令，但申請人可以另行起訴被申請人，如果相關(guān)行為最終被認定為侵權(quán)行為，則被申請人已經(jīng)提供的反擔保足以實現(xiàn)對申請人利益的保護；如果相關(guān)行為最終未被判定為侵權(quán)行為，則避免了申請人因其不當訴前禁令申請給被申請人造成的損失而承擔賠償責任，實現(xiàn)了對申請人與被申請人利益的兼顧保護。

最后，積極擴展知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度適用的新空間。知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度引進中國已經(jīng)將近二十年了，其間雖有訴前禁令制度適用的小高潮，但總體來看其預(yù)期作用并未能得到充分展示，權(quán)利人在申請訴前禁令時承受了較重的舉證責任，司法機關(guān)在適用訴前禁令制度時有些畏手畏腳，同時訴前禁令也存在被濫用的現(xiàn)象，被申請人可能因他人濫用訴前禁令遭受巨大損失，而且申請人往往難以彌補其錯誤申請給被申請人造成的較大損失。當前，知識產(chǎn)權(quán)制度仍處于持續(xù)變革中，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象仍有可能擴充，層出不窮的技術(shù)創(chuàng)新對既有知識產(chǎn)權(quán)制度形成了較大沖擊，商業(yè)方法及軟件專利的發(fā)展刷新著人們對既有專利制度的認識，標準必要專利的保護已經(jīng)在探索不同于傳統(tǒng)專利保護的實踐和理論，訴前禁令制度能否適用于標準必要專利訴訟已經(jīng)形成了巨大分歧。從歐洲法院有關(guān)中興公司訴華為公司案件的裁決來看，雖然作出了如何認定標準必要專利權(quán)人沒有濫用市場支配地位的指示，但其并未禁止在標準必要專利訴訟中適用禁令或者訴前禁令。專利權(quán)的私權(quán)屬性與標準的公共屬性必然存在沖突，訴前禁令在知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決中具有如同原子彈般的威力。為應(yīng)對創(chuàng)新技術(shù)的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)制度的變革，知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度更需要一場變革和重構(gòu)，將是否作出訴前禁令與當事人的切身利益密切聯(lián)系起來，申請人或被申請人必須為是否作出訴前禁令提供必要和足額的擔保，讓當事人的意志與利益在訴前禁令制度中發(fā)揮一定的作用，既有利于加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，充分發(fā)揮訴前禁令制度的威力，又可以適當防止對訴前禁令制度可能的濫用和錯誤作出訴前禁令帶來的尷尬，適當兼顧了對申請人與被申請人利益的平衡保護。

The rule of preliminary injunction in IP cases had been widely applied when it was initially adopted in China. However, its recent application is not that satisf ed as it once was. In general, the anticipatory effect of this rule has not been suff ciently presented. The at least slight passiveness in system establishment as well as idealization of guidelines led, to some degree, to the chaotic situation of the application of preliminary injunction. For now, the IP rules and regulations have been constantly changing, and numerous newly-emerged technological innovations are bringing huge challenges to the current IP law system. Under this circumstance, the number of subject matters protected by IP law may still increase in near future, which necessitates the urgency of changing and restructuring the rule of preliminary injunction in IP cases. The new rule needs to be based on the notion of “eff ciency goes f rst”, meaning to reduce applicants’ proof burden and courts’ duty of review, and to reorganize the rule of guarantee and counter guarantee. The decision of preliminary injunction should be made in connection with the parties’ interests, which, together with the parties’ will, must play a relatively important role in the court’s decision process. It is necessary to explore new occasions where preliminary injunction can apply, and do pay attention to balance the protection of the interests of both applicants and those on the other side.

pre-trial injunction in IP litigation; guarantee and counter guarantee; eff ciency goes f rst

劉曉軍，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審判長