再論網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的歷史變遷及動因*
——基于版權(quán)法哲學的闡釋

□文│彭桂兵

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再論網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的歷史變遷及動因*
——基于版權(quán)法哲學的闡釋

□文│彭桂兵

［摘要］我國對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法律規(guī)制歷經(jīng)了3次歷史變遷。變遷背后的動因，我們可作表層的、外顯的原因闡釋，也可以追尋本質(zhì)的、內(nèi)隱的潛在因素。本文從功利主義和自然權(quán)利兩大路徑對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法律規(guī)制做哲學層面的探討，以揭示之所以會經(jīng)歷3次歷史變遷，主要誘因在于如何在版權(quán)功利主義價值與自然權(quán)利價值之間做出恰當?shù)钠胶狻?/p>

［關(guān)鍵詞］網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法律規(guī)制功利主義自然權(quán)利

*本文系國家社會科學基金青年項目“基于媒介融合的版權(quán)許可制度創(chuàng)新研究”（15CXW009）、華東政法大學校級科研項目“自媒體語境下非法轉(zhuǎn)載認定與許可付酬機制研究”（14HZK024）、中國博士后科學基金資助項目（2015M571535）的階段成果

筆者曾把過去15年（2000～2015）中對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的歷史劃分為3個階段：2000～2006年，最高人民法院通過司法解釋確定網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載適用法定許可制度；2006～2012年，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法定許可制度從最高人民法院的司法解釋中刪除，從此網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法律規(guī)制進入了無法律依賴的模糊處理階段；2012～2015年，最高人民法院再次通過司法解釋明確網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載適用授權(quán)許可制度。筆者在2015年12月發(fā)表于《中國出版》的文章中，從版權(quán)立法、版權(quán)司法、版權(quán)行政管理、社會認知等諸方面對每一階段的變遷動因予以了詳細闡釋。［1］如果說上篇文章中的解釋是具體的、顯性的、針對每一歷史階段的分段解釋，那本篇論文就要承擔總體解釋任務(wù)，從法哲學的視角對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的歷史變遷動因進行深層次的探討?，F(xiàn)今對版權(quán)的法哲學分析往往采取兩大理論進路：功利主義進路和自然權(quán)利進路。［2］功利主義進路更多偏向版權(quán)的公益屬性分析，而自然權(quán)利進路更多偏向版權(quán)的私益屬性分析。鑒于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載是版權(quán)的重要領(lǐng)域，兩大哲學進路可以恰當?shù)貙ζ溥M行理論分析。

一、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的功利主義進路

對于著作權(quán)法定許可制度，有學者這樣評價：集“權(quán)利限制”與“報酬補償”于一身的著作權(quán)法定許可，在私益和公益博弈之中既能減緩授權(quán)許可之“剛”，又能彌補合理使用之“柔”，具備了不可替代的法律功能。［3］也就是說，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法適用法定許可制度，既避開了網(wǎng)絡(luò)傳播中使用者需要經(jīng)過作者對版權(quán)作品的授權(quán)許可，又可以防止作者的收益被非法地掠奪，這樣就可以保證作者在獲取基本利益的前提下，最大可能地通過使用者對版權(quán)作品的有效使用擴大網(wǎng)絡(luò)空間中的信息總量以及信息多元化，后者正是版權(quán)功利主義進路的主要目標。功利主義哲學的核心內(nèi)涵在于，行為或規(guī)則是否實現(xiàn)了“最大多數(shù)人的最大幸?！薄＃?］現(xiàn)代功利主義學說，更愿意把“幸福”解釋為“效用”，認為功利主義以效用最大化為基礎(chǔ)。無論是美國的著作權(quán)法還是我國的著作權(quán)法，都體現(xiàn)了功利主義的價值取向。

美國憲法第一條第八款第八項規(guī)定：國會有權(quán)力為促進科學和實用技術(shù)的發(fā)展，保護作者和發(fā)明人對他們各自的作品和發(fā)明在一定時期內(nèi)享有排他權(quán)。國會權(quán)力的產(chǎn)生前提是為促進科學和實用技術(shù)的發(fā)展。只有為了這個目的，國會才可以授予一種排他權(quán)或者叫獨占權(quán)。［5］美國版權(quán)法的首要目標是“促進科學和實用技術(shù)的發(fā)展”，賦予作者版權(quán)只不過是實現(xiàn)這個首要目標的“工具”。同樣，我國《著作權(quán)法》第一條開宗明義闡發(fā)立法目的：為保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。顯然，讓更多的作品創(chuàng)作與傳播優(yōu)先于保護作者的版權(quán)。

鑒于報刊作品的時效性以及新聞的“公共知識”屬性［6］，我國著作權(quán)法從誕生起，就把報刊轉(zhuǎn)載納入法定許可制度的范疇。首先，報刊作品的時效性，決定著轉(zhuǎn)載要經(jīng)過版權(quán)人的授權(quán)幾乎不太現(xiàn)實。作者與使用者之間的交易定價需要一定的時間，當這些許可過程完成后，作為“易碎品”的報刊作品也就失去了傳播價值，最終損害的是公眾知情權(quán)。其次，報刊上登載的大量作品屬于新聞作品，由于新聞具有“公共知識”的屬性，理應(yīng)為大眾所“共有”。澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法哲學家彼得?德霍斯把共有分為消極共有和積極共有。消極共有是指其資源在起初不屬于任何人，但任何人都可以利用的共有形式。積極共有是指資源共同屬于全體有共有權(quán)的人，任何人對這些資源的使用必須得到全體共有人的一致同意。［7］未加工的新聞資源（版權(quán)法稱之為“單純事實消息”），不屬于任何人，普羅大眾當然有權(quán)接近這類資源。即使是那些加工過的，含有作者獨創(chuàng)性的新聞報道（除“單純事實消息”以外的新聞作品），由于是建基于未加工的新聞資源之上，普羅大眾也有權(quán)接近。正因為普羅大眾對新聞資源的“消極共有”，在著作權(quán)法中對于新聞作品的版權(quán)通常由合理使用和法定許可來限制，以達到著作權(quán)法的根本目的，即增加文化與言論的總量以及多樣化程度得到實現(xiàn)。

在21世紀來臨前，網(wǎng)絡(luò)作為新型實用技術(shù)被引進，當時只是讓其承擔傳播載體的任務(wù)，讓更多信息得到更廣泛的傳播。正因為人們把網(wǎng)絡(luò)看作像報刊一樣的載體，著作權(quán)法才以通過司法解釋的方式把現(xiàn)實空間的報刊轉(zhuǎn)載規(guī)則延伸到虛擬空間。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法沿用法定許可制度，意味著在保障版權(quán)者利益的前提下，充分利用網(wǎng)絡(luò)這個載體，實現(xiàn)版權(quán)作品傳播效用最大化。對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法，根本目的并不是保護作者的財產(chǎn)權(quán)，而是提升社會大眾的文化與言論的總量以及多樣化程度。

二、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的自然權(quán)利進路

版權(quán)自然權(quán)利進路主要源于英國哲學家約翰?洛克對私有財產(chǎn)權(quán)的論述。洛克在《政府論》第二篇第五章“論財產(chǎn)”中集中討論了他對私人為何可以擁有財產(chǎn)的觀點。洛克認為，對于上帝賦予的人類共有物，每個人通過勞動在共有物上添加了原來沒有的東西，從而使共有物脫離了原始的共有狀態(tài)，那在共有物上添加的東西就理所應(yīng)當?shù)貧w勞動者私人所有。之所以如此，囿于勞動是通過每個人的身體進行的，而每個人對自己的身體擁有所有權(quán)。當然，洛克并不認為每個人通過這種方式擁有的財產(chǎn)權(quán)是無限制的。它要受到兩個條件的制約：一是每個人要將足夠多且同樣好的東西留給其他人所共有；二是不能從共有物中取走超出其能夠充分享用的部分。［8］

版權(quán)自然權(quán)利論者認為，版權(quán)作品是作者智力勞動的成果，作者為作品的創(chuàng)作嘔心瀝血、辛勤勞作，作品理應(yīng)成為作者財產(chǎn)利益的一部分。只有把版權(quán)作為私人財產(chǎn)權(quán)的一種，那版權(quán)才可以進入市場和其他有形財產(chǎn)物一樣進行市場交換。如果他人未經(jīng)作者許可授權(quán)就私自使用，那無異于把他人的有形財產(chǎn)物占為己有，就要承擔法律所規(guī)定的相應(yīng)的侵權(quán)責任。由于智力成果并不像有形財物那樣具有競爭性，可能并不受到洛克所說的兩個條件的限制，但在現(xiàn)代社會，版權(quán)作為私有財產(chǎn)理應(yīng)受到思想與表達二分、版權(quán)保護期等原則限制。我國著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩種權(quán)利，這意味著我國從法律上實踐了洛克的財產(chǎn)自然權(quán)利理論。法律明確規(guī)定人身權(quán)不可以市場交易，但財產(chǎn)權(quán)可以根據(jù)版權(quán)人的意思自主參與市場交易，從而實現(xiàn)版權(quán)作為私人財產(chǎn)權(quán)的價值，激勵創(chuàng)作者為社會貢獻出更多的智力勞動成果。

網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法從法定許可轉(zhuǎn)向授權(quán)許可，可以從版權(quán)自然權(quán)利論者那里獲取理論正當性。當網(wǎng)絡(luò)媒體作為產(chǎn)業(yè)發(fā)展以后，它就要考慮到自身作為法人的財產(chǎn)利益。新聞，除了關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章可以納入合理使用外，其他新聞作品的使用仍然要經(jīng)過作者的授權(quán)。隨著職業(yè)化的分工，新聞記者從事職業(yè)往往都要與所在的單位簽訂勞動合同，通過勞動合同的方式，本屬于由新聞記者擁有的新聞作品版權(quán)，轉(zhuǎn)移到新聞單位持有這些新聞作品的版權(quán)。按照網(wǎng)信辦2016年1月11日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定（修訂征求意見稿）》，提供網(wǎng)絡(luò)新聞信息采編發(fā)布服務(wù)的，應(yīng)當是新聞單位，或者其控股方、主管單位是新聞宣傳單位；提供網(wǎng)絡(luò)新聞信息轉(zhuǎn)載服務(wù)的，應(yīng)當是提供新聞信息采編發(fā)布服務(wù)的新聞單位、新聞宣傳單位，或是依法設(shè)立兩年以上的從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的法人。從上述規(guī)定可以看出，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的雙方主體主要是新聞單位或互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。2015年4月，國家版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》明確著作權(quán)法上網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的含義，指的是網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載他人作品、網(wǎng)絡(luò)媒體與報刊單位之間、網(wǎng)絡(luò)媒體之間的相互轉(zhuǎn)載。對于新聞作品來說，更多地體現(xiàn)在后面兩種轉(zhuǎn)載類型中。因此，在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的版權(quán)爭議中，基于版權(quán)自然權(quán)利伸張私有財產(chǎn)的往往是報刊單位以及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。2014年的多家報紙與網(wǎng)絡(luò)公司訴“今日頭條”、2015年《北京青年報》起訴新浪網(wǎng)侵犯著作權(quán)案，無不是把版權(quán)作為報刊單位或互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的私有財產(chǎn)權(quán)進行訴訟的依據(jù)?！侗本┣嗄陥蟆吩谕徶修q稱：新浪網(wǎng)的行為嚴重侵犯了北青報對涉案作品所享有的修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及獲得收益的權(quán)利，并給北青報造成了巨大經(jīng)濟損失。［9］不僅在我國，就是在美國，諸多媒體公司也是把新聞作品版權(quán)當作媒體單位的私有財產(chǎn)權(quán)向未經(jīng)許可的新聞作品使用者伸張權(quán)利。比如早在幾年前，美國傳媒大亨魯伯特?默多克就對谷歌搜索放狠話，他將撤回谷歌搜索中的新聞報道，逼迫使用者必須為新聞付費。［10］在傳統(tǒng)媒體經(jīng)營不景氣、屢屢被“唱衰”的大環(huán)境之下，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載適用授權(quán)許可制度在近年來獲得了報刊單位和互聯(lián)網(wǎng)公司的道德支持，繼而寫進司法解釋以及行政規(guī)章中，這種版權(quán)正當性的來源就是洛克的財產(chǎn)自然權(quán)利理論。

三、變遷的內(nèi)隱動因：在兩條進路之間尋求平衡

美國版權(quán)法專家保羅?戈斯汀有言：知識產(chǎn)權(quán)法在私人產(chǎn)權(quán)與公共領(lǐng)域之間的界線，是一種法律上的人為設(shè)定，而非自然存在的現(xiàn)象。這條界線的移動，不僅因特定法官而異，也隨著各個國家以及文化上的態(tài)度而變。［11］長達15年的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的變遷史，能夠從整體上詮釋立法者和版權(quán)管理者在版權(quán)功利主義與自然權(quán)利兩種價值觀之間的“人為設(shè)定”。這種“人為設(shè)定”不僅受制于法官在特定案例中的判決，更受制于立法者與版權(quán)管理者沉浸于其中的媒體產(chǎn)業(yè)以及媒體技術(shù)。

在2000～2006年間，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載之所以通過司法解釋的方式適用法定許可，撇開那些具體的、顯性的因素不談，筆者認為最重要的原因在于，人們對于新誕生的網(wǎng)絡(luò)寄予更多的想象，認為網(wǎng)絡(luò)可以發(fā)揮公共領(lǐng)域功能，實現(xiàn)社會大眾的公共利益——言論增量以及多元?；ヂ?lián)網(wǎng)研究者胡泳教授對網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)公共利益的方式評價道，“公民獲取信息的成本大大降低，所獲得信息的豐裕度和即時度也都有了較大提高。簡言之，公民對于社會事物的知情能力大大提高”。［12］對于傳統(tǒng)報刊來說，不僅不以財產(chǎn)權(quán)利為由捍衛(wèi)版權(quán)，而且還希望網(wǎng)絡(luò)無償轉(zhuǎn)載它們作品。在它們看來，這樣有助于提高報刊的影響力。曾有報社社長這樣說道：“現(xiàn)在我恨不得新浪、搜狐天天用我的新聞，唯一的期望就是注明出處?！保?3］況且，對于網(wǎng)絡(luò)媒體而言，當時它們不擁有新聞采訪權(quán)，登載新聞必須轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體信息。在傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體相互依存的發(fā)展態(tài)勢中，兩者之間幾乎沒有因為版權(quán)而引起爭議。在這段時間，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載適用法定許可制度，可以在對版權(quán)作者和使用者權(quán)益限制的同時，更大程度上利用網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)版權(quán)的功利主義價值。

在開展帷幕灌漿施工前，為了保證灌漿效果。技術(shù)人員必須要認真地對施工環(huán)境進行全面的勘查，然后結(jié)合項目實際情況，確定最佳的施工方案。帷幕孔設(shè)置是否合理對于灌漿施工十分重要，所以，施工人員必須要確定最佳的帷幕孔位置。另外，注漿壓力對于帷幕灌漿施工來說也十分重要，不同的地質(zhì)環(huán)境，灌漿壓力也有所不同。帷幕灌漿技術(shù)具有較高的安全性，在施工過程中，為了保證水利工程建設(shè)的安全性，必須嚴格控制各項施工參數(shù)。

在2006～2012年間，隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)得到確權(quán)，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法律規(guī)制悄然發(fā)生了變化。法律文本中雖然刪除了法定許可制度，但是又沒有明確替代性的制度，導致了法定許可制度在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載領(lǐng)域“名廢實存”。在現(xiàn)實實踐中，隨著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，傳統(tǒng)媒體感覺到網(wǎng)絡(luò)媒體從現(xiàn)存的版權(quán)制度中分享了很大的利益份額。傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體原有的相互依存結(jié)構(gòu)發(fā)生轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)展勢頭甚至超越了傳統(tǒng)媒體。于是，《新京報》等傳統(tǒng)媒體帶頭向網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)起維權(quán)攻勢。［14］但類似的版權(quán)爭議一般都以和解或不了了之而告終，并沒有對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)制度產(chǎn)生實質(zhì)性影響?！懊襟w版權(quán)糾紛的和解現(xiàn)象所表達出的是一種和諧的假象，其實質(zhì)是對版權(quán)侵權(quán)行為的變相縱容 ?！保?5］在“和諧的假象”下，2010年以后，網(wǎng)絡(luò)媒體呈現(xiàn)迅猛的發(fā)展趨勢，網(wǎng)絡(luò)媒體功利主義的版權(quán)價值也得到了更多的張揚。

2012年以后，司法機關(guān)與行政機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)媒體功利主義的版權(quán)價值過分張揚做出了回應(yīng)。先是司法機關(guān)通過司法解釋的方式，明確了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載適用授權(quán)許可制度，再是國家版權(quán)局進一步明確了除單純事實消息以外，凡是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的都要經(jīng)過授權(quán)許可并付酬。國家強調(diào)版權(quán)作為私有財產(chǎn)的屬性不僅體現(xiàn)在司法機關(guān)與行政機關(guān)的行動中，也體現(xiàn)在對相關(guān)案例的裁定中，在2014年，多家傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)公司對“今日頭條”發(fā)起維權(quán)抗議，最終國家版權(quán)局裁定“今日頭條”構(gòu)成侵權(quán)。按照版權(quán)功利主義價值觀，“今日頭條”的傳播行為有益于產(chǎn)生“增量以及多元言論”，完全符合公益的價值取向，但國家版權(quán)局選擇從私益的角度，對傳統(tǒng)媒體以及網(wǎng)絡(luò)媒體的利益做出行政保護。2015年12月3日，由新華社、國家版權(quán)局指導，中國版權(quán)協(xié)會、新華社新聞研究所主辦的“第八屆版權(quán)年會——保護新聞作品版權(quán)論壇”在新華社新聞大廈舉行，新華社社長蔡名照在大會演講時說道，“新聞作品版權(quán)是媒體的核心資產(chǎn)”。［16］蔡名照直接道出了新聞作品版權(quán)的財產(chǎn)自然權(quán)利屬性。

四、結(jié)語

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載在三個歷史階段的立法變遷，折射了國家對版權(quán)法哲學價值選擇的過程。立法變遷概括為：法定許可——模糊處理——授權(quán)許可；對應(yīng)的版權(quán)法哲學價值選擇概括為：版權(quán)功利主義價值優(yōu)先——版權(quán)功利主義價值與自然權(quán)利價值博弈——版權(quán)自然權(quán)利價值優(yōu)先。未來，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的立法仍然要處于爭議中，因為版權(quán)自然權(quán)利價值并不會一直占據(jù)優(yōu)先地位，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變革以及媒體產(chǎn)業(yè)化的深層發(fā)展，再加上大眾對版權(quán)價值的認知變化，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的立法，將選擇何種版權(quán)價值觀作為指導，還有待于我們靜觀其變。

（作者單位：華東政法大學人文學院）

注釋：

［1］彭桂兵.網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載立法的歷史變遷及動因［J］.中國出版，2015（23）

［2］尤杰.在私有與共享之間：對版權(quán)與表達權(quán)之爭的哲學反思［M］.上海：上海交通大學出版社，2014：16

［3］張曼.著作權(quán)法定許可制度研究［M］.廈門：廈門大學出版社，2013：1

［4］何懷宏.倫理學是什么？［M］.北京：北京大學出版社，2011：87

［5］勞倫斯·萊斯格.代碼：塑造網(wǎng)絡(luò)空間的法律［M］.北京：中信出版社，2004：165

［7］彼得·德霍斯.知識財產(chǎn)法哲學［M］.北京：商務(wù)印書館，2008：68-69

［8］［英］約翰·洛克.政府論兩篇［M］.趙伯英，譯.西安：陜西人民出版社，2004：144-158

［9］孔德婧.新浪侵犯北京青年報著作權(quán)被判賠償［N］.北京青年報，2015-05-22

［10］Patricia Aufderheide，Jan Lauren Boyles，Katie Bieze.Copyright， Free Speech， and the Public's Right to Know： How Journalists Think about Fair Use［J］.Journalism Studies，2013 （6）：875-890

［11］保羅·戈斯汀.著作權(quán)之道：從古登堡到數(shù)字點播機［M］.金海軍，譯.北京：北京大學出版社，2008：10

［12］胡泳.眾聲喧嘩：網(wǎng)絡(luò)時代的個人表達與公共討論［M］.桂林：廣西師范大學出版社，2008：330

［13］劉海明.報紙版權(quán)問題研究［M］.北京：中國社會科學出版社，2013：72

［14］2008年《新京報》先是起訴tom在線，然后又起訴浙江在線。

［15］劉海明.媒體版權(quán)糾紛中的和解現(xiàn)象及其批判［J］.國際新聞界，2013（4）

［16］賴名芳.“先授權(quán)后使用”是新聞傳播底線［N］.中國新聞出版廣電報，2015-12-04