新常態(tài)下PPP項目合同要義簡析

張奕 史源 陳能達 程楠 金琪琪

新常態(tài)下PPP項目合同要義簡析

張奕 史源 陳能達 程楠 金琪琪

2014年以來，中國進入了經(jīng)濟發(fā)展的新常態(tài)，從高速增長的狀態(tài)轉(zhuǎn)向中高速增長。如何發(fā)掘和啟動中國經(jīng)濟的新增長點？首要的手段就是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。那么究竟如何在防控風險、提高效率的基礎(chǔ)上來促進這項增長？政府與社會資本合作（PPP）模式無疑是基建項目中能夠?qū)崿F(xiàn)這種增長的核心方式之一。PPP項目投資金額大、項目周期長，全生命周期的風險控制將是項目履行中的重中之重。而合同文本則是后續(xù)風險的唯一載體。本文將以實操者的視角，對合同設(shè)計的宗旨、核心、要點作出重點提示，供實踐參考。

PPP項目合同主體

PPP項目合同由政府方或政府授權(quán)方（政府方）與社會資本方（社會方）簽訂。

政府方的合同宗旨。根據(jù)主權(quán)及國家起源理論，現(xiàn)代政府的意志是公民集體意志的集合，公民放棄一部分自由，讓渡給政府，由政府代表公民來管理整個國家。PPP項目合同中，政府方的合同宗旨無疑在于公共利益的保護和公共服務的提供。有學者提出，PPP項目不應只關(guān)注三個P，應該有5個P，后面兩個P分別是Public和People。如果一個基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務類項目不關(guān)注政治意義，則政府作用將無法發(fā)揮。

社會方的合同宗旨。社會方作為市場經(jīng)濟體制中的“理性人”角色，無疑是商業(yè)利益最大化的追求者。在平等民事法律關(guān)系中，其逐利之心無可厚非。有人經(jīng)常會疑惑“回報率不高，期限又長，為何社會方還會參與”，這是因為社會方是理性人，在商業(yè)利益與商業(yè)安全之間會做科學的測算與平衡。一個項目若要吸引社會方來競標，則在合同條款設(shè)計及測算方面也要同時考量社會方的需求。

PPP項目合同設(shè)計的核心

基建及公共服務作為新常態(tài)經(jīng)濟中不可或缺的一環(huán)，應著重關(guān)注項目的可持續(xù)性及合同履行的持久性。今年是各地PPP項目的落地之年，若在不遠的將來，甜美的蜜月期過后，項目紛紛面臨離婚的局面，則將對經(jīng)濟增長帶來重大的負面影響，公共產(chǎn)品的提供將得不到穩(wěn)定及有力的保障。所以，合同設(shè)計是整個PPP項目準備過程中的重中之重。

在PPP項目合同中，政府方與社會方的利益并非趨于一致，政府希望公共產(chǎn)品的價格穩(wěn)定低廉，社會方則希望價格上升并短期獲利。根據(jù)國發(fā)辦（2015）42號文中提到“政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結(jié)果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益?！眹鴦赵何募诲N定音即合同設(shè)計的核心即是“合理收益”中的“合理”二字。“合理”二字不僅體現(xiàn)在數(shù)字測算上，更體現(xiàn)在項目長期性的機制調(diào)整中?！昂侠怼倍秩绾呜灤氈貙﹃P(guān)鍵條款作長遠考慮。

關(guān)鍵條款簡析

（一）唯一性條款

為了確保項目能夠順利獲得融資支持和穩(wěn)定回報，項目公司或社會資本方通常要求政府承諾在一定期限內(nèi)不在項目附近新建競爭性項目。

設(shè)置該條款原因。以杭州灣跨海大橋為例，該項目總投資118億元；北起嘉興海鹽，南至寧波慈溪，全長36公里，雙向六車道，時速100公里/小時；特許經(jīng)營權(quán)30年。在建設(shè)和運營階段共有17家民營企業(yè)參股項目公司，這個工程也成為國家級的樣板工程。項目運營初期投資回報率很高，營業(yè)毛利率為63.93%。但運營5年后，2013年營業(yè)毛利率驟降為50.44%，資金缺口達8.5億元，最終引發(fā)部分社會資本退出，政府不得不通過國企贖回項目公司80%的股權(quán)。按照30年的收費期限，根本無法收回本金。為什么原本香噴噴的項目會走到這一步？主要是由于合同中“唯一性條款”的缺失。運營五年后，杭甬客運專線和嘉紹跨江大橋建成通車，嘉紹大橋相隔僅50公里，對杭州灣大橋形成很大的分流。由上述案例看出，唯一性條款的缺失導致后期的營利完全出乎雙方意料，合同崩潰。

唯一性條款設(shè)計的障礙。一是區(qū)域性審批制度難以突破。以杭州灣大橋為例，該項目途經(jīng)眾多城市，每個城市內(nèi)部規(guī)劃不一，外部連接點規(guī)劃也不一，如何做到點對點（嘉興至寧波）整體路段交通設(shè)施的科學布局，很難。因此，唯一性條款障礙及失敗案例多出現(xiàn)在隧道、高速公路、市政公路等交通領(lǐng)域。二是政府各職能部門未有統(tǒng)一的項目規(guī)劃協(xié)調(diào)機制。眾所周知，區(qū)域規(guī)劃職能在于規(guī)劃局，而PPP項目合同一般是政府授權(quán)的其他職能部（園管處、旅游局、交通局）或者政府出資代表（國有企業(yè)）與社會資本方簽訂合同，即使該條款約定了，也基本形同虛設(shè)，因為該條款并未由規(guī)劃局做過實質(zhì)審查，也沒有部門能保證合同履行期間規(guī)劃不作調(diào)整。

唯一性條款的設(shè)計要點。一是范圍約定須精確、明晰。根據(jù)項目特征，有以直徑數(shù)值為基數(shù)的，也有以起始、終點為基數(shù)的。在確定范圍前應注意查閱城市未來規(guī)劃方案，至少做到與現(xiàn)有或已定的規(guī)劃不發(fā)生沖突。若有沖突則須考慮該規(guī)劃是否有調(diào)整的可能性，若無調(diào)整可能性，社會資本方則須將該部分非唯一性事實作為虧損計算在內(nèi)；其次，注意考察約定范圍的行政管轄區(qū)劃是否在政府方（政府方）的控制范圍內(nèi)，若涉及多省市交匯的，須要求政府進行事先協(xié)調(diào)，通盤考慮。二是競爭性項目種類的約定。比如杭州灣大橋項目，若當初約定唯一性條款，則須考慮各種形態(tài)的交通項目，同樣的起始與目的地，橋梁、高速公路、省道等等項目是否均屬于競爭性項目。三是競爭性項目發(fā)起的時間約束。政府不可能為了這一項目，10年或者20年都不進行同業(yè)態(tài)的規(guī)劃，即使有這樣的承諾，筆者認為，這種僵化的合同治理必定會在后期出現(xiàn)違約情況。對時間約定有兩種方式：其一，社會資本方自行測算項目收益，在預測收回成本，并達到一定利潤的時候，約定放棄該條款；其二，政府約定固定年限后開放該條款，但考慮到本項目經(jīng)營者的利潤，可以進行浮動補貼，即以另一項目的部分收益補貼該項目，從而達到唯一性條款的利益訴求。

（二）調(diào)價機制

在長達20-30年的PPP項目全生命周期中，各種因素的波動均會直接引起項目運營成本的變化，進而影響項目公司的收益情況。設(shè)置合理的價格調(diào)整機制，可以將項目收益維持在合理范圍，防止過高或過低付費導致項目公司虧損或獲得超額利潤，有利于實現(xiàn)物有所值的目標。

引起成本變化的因素。根據(jù)付費機制的不同，因素會有所區(qū)別，通常包括消費者物價指數(shù)、生產(chǎn)者物價指數(shù)、勞動力市場指數(shù)、利率變動、匯率變動、競爭者數(shù)量等，每個項目也會有所不同，比如污水處理項目，調(diào)價因子往往包括動力費、生產(chǎn)人員的薪酬、化學品費、污泥處理處置費。

調(diào)價方式的約定。靜態(tài)調(diào)價機制：即在簽訂合同時約定啟動條件。包括公式調(diào)整機制，指通過設(shè)定價格調(diào)整公司來建立政府付費價格與某些特定系數(shù)之間的聯(lián)動關(guān)系，以反映成本變動等因素對項目價格的影響，當特定系數(shù)變動導致根據(jù)價格調(diào)整公式測算的結(jié)果達到約定的調(diào)價條件時，將觸發(fā)調(diào)價程序，按約定幅度自動調(diào)整定價；基準比價機制，指定期將項目公司提供服務的定價與同類服務的市場價格進行對比，如發(fā)現(xiàn)差異，則項目公司與政府可以協(xié)商對政府付費進行調(diào)價；市場測試機制，指在PPP項目合同約定的某一特定時間，對項目中某項特定服務在市場范圍內(nèi)重新進行采購，以確保項目物有所值。動態(tài)調(diào)價機制：即協(xié)商調(diào)價機制。對運營要求比較高、難度比較大的項目，比如污水處理、港口建設(shè)、機場火車站等大型物業(yè)運營項目中，后期運營的實際收益往往與前期測算產(chǎn)生很大的差異，即使前期有專業(yè)測算，也很難確保后期政府補貼或政府付費部分能夠無縫對接。而這些因素在前期合同擬定時是無法確定，甚至無法用公式表述，故無法用靜態(tài)調(diào)價機制來約束。動態(tài)調(diào)價機制主要的要素有調(diào)價年限、調(diào)價因素范圍、調(diào)價發(fā)生條件等。

（三）政府監(jiān)管條款的分布

PPP項目與傳統(tǒng)項目最大的區(qū)別是政府監(jiān)管職能的轉(zhuǎn)變。從傳統(tǒng)的行政監(jiān)管轉(zhuǎn)為行政與民事并行的全生命周期的監(jiān)管。PPP項目政府一般會入股項目公司，占股比例從1%到30%不等，無論占股比例如何，政府由于繳納了部分資本金而成為項目公司的股東，此行為賦予了其《公司法》上的權(quán)利義務。

對于政府而言，如何運用好股東地位，與項目是否能夠合規(guī)合法、成功運作息息相關(guān)。具體表現(xiàn)為以下幾點：向項目公司派駐人員，政府可以在章程中約定派駐的董事、管理人員、監(jiān)事的數(shù)量及名單；一票否決權(quán)的設(shè)置，政府方委派的董事對影響公共利益或公共安全的事項享有一票否決權(quán)；審計，審計條款一般約定在《PPP項目合同》中，一般約定年審、施工方退出時審、融資方退出時審、項目移交時審；建設(shè)期介入，項目公司出現(xiàn)放棄或視為放棄情形的，政府方有權(quán)指定第三方取代項目公司承擔項目建設(shè)，以便實現(xiàn)完工，同時應約定介入后費用的結(jié)算依據(jù)，一般約定在《PPP項目合同》中；臨時接管措施，在項目公司嚴重違約事件發(fā)生并持續(xù)時，若項目公司不繼續(xù)履行合同或發(fā)生的事項對項目公司建設(shè)、運營、維護項目設(shè)施的能力產(chǎn)生嚴重不利影響，則政府方有權(quán)，在任何情況下臨時接管該項目，替代項目公司建設(shè)和運營，同時應約定臨時接管時的一切費用與風險的分擔機制，并約定臨時接管的交還條件或永久接管的條件。

作者單位：浙江金道律師事務所