盡快補(bǔ)齊生態(tài)保育這塊短板

□ 北京林業(yè)大學(xué)生態(tài)法研究中心副主任、副教授 楊朝霞

盡快補(bǔ)齊生態(tài)保育這塊短板

□ 北京林業(yè)大學(xué)生態(tài)法研究中心副主任、副教授 楊朝霞

前不久，國家發(fā)改委啟動(dòng)了對(duì)《退耕還林條例》的修訂，并于2016年5月正式形成了《退耕還林還草條例（修訂草案，征求意見稿）》。與現(xiàn)行的《退耕還林條例》相比，此次修訂最顯著的變化是將“退耕還林”擴(kuò)展為“退耕還林還草”。雖然從表面上看只添加了兩個(gè)字，但對(duì)于生態(tài)保護(hù)工作而言，不啻為是一次思想解放和理念提升。在某種意義上說，這或許只是一次迫于草原保護(hù)現(xiàn)實(shí)需要的被動(dòng)行為，還遠(yuǎn)未達(dá)到意圖強(qiáng)化生態(tài)保育乃至優(yōu)化整個(gè)生態(tài)文明建設(shè)頂層設(shè)計(jì)的高度和境界。但是，補(bǔ)齊綠色法治生態(tài)短板的工作，畢竟開始起步了，這是一個(gè)利好消息。

一、生態(tài)之義：明晰生態(tài)的獨(dú)立地位，厘清其與環(huán)境、資源的區(qū)別

“生態(tài)”一詞源于古希臘（Oikos），不過，用于生態(tài)學(xué)的概念，最早則是由德國的生物學(xué)家?？藸枺‥rnst Haeckel）于1866年提出的，本意指的是自然界的瑣事，即生物為了生存，彼此間而產(chǎn)生的互動(dòng)關(guān)系。現(xiàn)代生態(tài)學(xué)的“生態(tài)”，意指自然界諸系統(tǒng)之間的交錯(cuò)復(fù)雜關(guān)系，即在一定空間范圍內(nèi)，生物之間、無機(jī)環(huán)境之間以及生物與無機(jī)環(huán)境之間相互聯(lián)系、相互作用而形成的統(tǒng)一整體，可泛指整個(gè)“自然生態(tài)系統(tǒng)”。到了現(xiàn)代，“生態(tài)”一詞已成為社會(huì)熱詞，越來越廣為應(yīng)用。人們常常用“生態(tài)”來定義或修飾符合生態(tài)規(guī)律的事物，如“生態(tài)經(jīng)濟(jì)”“生態(tài)旅游”“生態(tài)消費(fèi)”，等等。

需要注意的是，作為人類生存和發(fā)展基礎(chǔ)的自然要素，根據(jù)所具功能的不同，可將其分為環(huán)境、資源和生態(tài)三種形態(tài)。然而，由于認(rèn)識(shí)的局限性，一直以來，無論是實(shí)踐應(yīng)用還是理論研究，幾乎很少對(duì)三者進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，要么以一個(gè)大寫的環(huán)境涵蓋三者，要么相互混用。譬如，對(duì)于專門的審判組織，既有稱為環(huán)境法庭的，也有稱為環(huán)境資源法庭的；對(duì)于本部門法的名稱，既有稱為環(huán)境法的，也有稱為環(huán)境資源法的，不一而足。筆者以為，有必要正本清源，厘清“環(huán)境”、“資源”和“生態(tài)”這三大概念之間的區(qū)別和聯(lián)系。

實(shí)際上，“自然”與“環(huán)境”、“資源”和“生態(tài)”之間是“一體三用”的關(guān)系。

首先，“環(huán)境”源于自然要素對(duì)于人類的環(huán)境支持功能（如空氣、水、土地、景觀等），人類對(duì)其的基本要求是環(huán)境質(zhì)量的良好（如沒有被污染），且這種要求自人類產(chǎn)生以來基本沒有變化。

其次，“資源”源于自然要素對(duì)于人類的資源供給功能（如提供食物、藥材、木材、鐵礦、石油、風(fēng)能等），人類對(duì)其的基本要求是資源供給的永續(xù)，且這種要求受科技發(fā)展的影響很大（科技水平不同，開發(fā)利用自然資源的能力也將不同）。對(duì)于人類而言，資源的主要作用是能作為生活資料和生產(chǎn)資料，特別是能直接作為生產(chǎn)要素，故具有財(cái)產(chǎn)的屬性。就此而言，環(huán)境容量應(yīng)屬于環(huán)境的范疇，而不應(yīng)將其視為自然資源。這是因?yàn)?，環(huán)境容量并不像礦產(chǎn)資源、土地資源等自然資源一樣，能真正作為生產(chǎn)要素參與生產(chǎn)過程，進(jìn)而創(chuàng)造財(cái)富。事實(shí)上，消耗環(huán)境容量只是生產(chǎn)的副產(chǎn)品或外部條件而已，并非生產(chǎn)要素本身。因此，不能簡(jiǎn)單套用自然資源有償使用的原則，實(shí)行排污權(quán)有償取得。換言之，通過征收排污稅（費(fèi)）實(shí)現(xiàn)排污行為之負(fù)外部性的內(nèi)部化，是正當(dāng)?shù)?，也是必要的，但若再?shí)行排污權(quán)的有償取得，則勢(shì)必存在重復(fù)征收的嫌疑了。更糟糕的是，這種排污權(quán)的有償取得，不僅會(huì)加重企業(yè)的負(fù)擔(dān)，還會(huì)阻礙排污權(quán)交易的順利推行，乃至滋生新的尋租現(xiàn)象。

再次，“生態(tài)”則源于自然要素對(duì)人類所需“環(huán)境”和“資源”的生態(tài)調(diào)節(jié)功能（納污凈化、氣候調(diào)節(jié)、水源涵養(yǎng)、水土保持、生物多樣性維護(hù)、調(diào)洪蓄水、生物控制等），人類對(duì)其的基本要求是生態(tài)系統(tǒng)的平衡。需補(bǔ)充說明的是，這種生態(tài)平衡，是一種以人類的需求為中心、適宜于人類生存發(fā)展的生態(tài)平衡，而不是以別的生物為中心的生態(tài)平衡。因?yàn)?，任何生態(tài)平衡即使被徹底打破，經(jīng)過一段時(shí)間的調(diào)整后，自會(huì)進(jìn)入另一狀態(tài)的生態(tài)平衡，但這種生態(tài)很可能已不適宜原有生物的生存（如恐龍的滅絕）。

可見，“環(huán)境”、“資源”和“生態(tài)”分別是根據(jù)自然要素（“一體”）之環(huán)境支持、資源供給和生態(tài)調(diào)節(jié)的三種功用（“三用”）而對(duì)其的稱謂，即“以用名體”譬如，就氣流而言，當(dāng)其作為人類的通風(fēng)之用時(shí)，我們稱其為風(fēng)環(huán)境；當(dāng)其作為風(fēng)能被開發(fā)為風(fēng)電時(shí)，我們稱其為氣候資源；當(dāng)其作為植物花粉傳播的媒介時(shí)，我們稱其為生態(tài)要素。要注意的是，這三種“用”是有所不同的，“環(huán)境”和“資源”對(duì)人類的“用”是直接的，而“生態(tài)”對(duì)人類的“用”卻往往是間接的。

二、生態(tài)之失：生態(tài)保育工作被邊緣化，生態(tài)法治地位被嚴(yán)重忽視

當(dāng)前，關(guān)于人與自然的矛盾，不僅存在環(huán)境污染（如霧霾、水污染、土壤污染等）、資源短缺（如缺油少水）等常見的嚴(yán)峻問題，還存在森林銳減（尤其是天然林）、濕地萎縮、水土流失、河湖縮減、荒漠化、石漠化、草原退化、生物多樣性減少、氣候變暖、自然災(zāi)害（干旱、洪澇、雪災(zāi)、地震、地陷、泥石流等）等生態(tài)退化的突出問題。為有效解決人與自然的矛盾，務(wù)必加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)（重點(diǎn)是進(jìn)行污染防治）、資源節(jié)約（重點(diǎn)是推進(jìn)低碳和循環(huán)經(jīng)濟(jì)）和生態(tài)保育（重點(diǎn)是防治生態(tài)退化）三個(gè)方面的工作。然而，受各方面因素的影響，我們很重視“環(huán)境保護(hù)”和“資源節(jié)約”這兩大任務(wù)，但對(duì)于“生態(tài)保育”卻缺乏應(yīng)有的重視。這就導(dǎo)致生態(tài)保育只是個(gè)別部門和少數(shù)人士的興趣和行動(dòng)，始終未能成為生態(tài)文明法治建設(shè)的主流話語，并被切實(shí)列入國家建設(shè)的重大議程。這一問題，主要表現(xiàn)如下：

其一，生態(tài)保育在國家戰(zhàn)略目標(biāo)上的缺位。早在2005年，黨的第十六屆五中全會(huì)就強(qiáng)調(diào)，要加快建設(shè)“資源節(jié)約型、環(huán)境友好型”社會(huì)，并首次把建設(shè)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會(huì)確定為國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展中長(zhǎng)期規(guī)劃的一項(xiàng)戰(zhàn)略任務(wù)。然而，生態(tài)保護(hù)和建設(shè)的問題，卻一直沒有納入其中。

其二，生態(tài)保育在基本國策上的缺位。我國的立法曾先后確認(rèn)了保護(hù)耕地（1998年的《土地管理法》第3條）、計(jì)劃生育（2001年的《人口與計(jì)劃生育法》第2條）、節(jié)約資源（2007年的《節(jié)約能源法》第4條）、環(huán)境保護(hù)（2014年的《環(huán)境保護(hù)法》第4條）等基本國策，而生態(tài)保育工作卻一直未能上升為基本國策。

其三，生態(tài)保育在國家立法上的缺位。首先，被視為環(huán)境基本法的《環(huán)境保護(hù)法》（1989年制定，2014年修訂）主要為環(huán)境污染防治法，對(duì)生態(tài)保育的規(guī)定嚴(yán)重不足。最明顯的表現(xiàn)是，在這部法律的70個(gè)條文中，只有第29條～35條共6個(gè)條文對(duì)生態(tài)保護(hù)和建設(shè)問題做出了規(guī)定（如生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度和生態(tài)保護(hù)紅線制度），且大多比較原則，缺乏可操作性。其次，在生態(tài)類法律法規(guī)方面，現(xiàn)行的《水土保持法》《森林法》《草原法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》等立法大都只是針對(duì)生態(tài)系統(tǒng)中的某一特定生態(tài)要素而制定的，這種分散性的單行法，很難實(shí)現(xiàn)生態(tài)保育所要求的系統(tǒng)性、整體性和協(xié)調(diào)性。譬如，現(xiàn)行的《野生動(dòng)物保護(hù)法》對(duì)于野生動(dòng)物棲息地保護(hù)的規(guī)定嚴(yán)重不足；退耕還林、還草、還濕方面，只有《退耕還林條例》，退耕還草、退耕還濕尚無有力的制度保障。再次，在污染防治類法律法規(guī)方面，現(xiàn)行《大氣污染防治法》《水污染防治法》等立法幾乎都沒有重視污染防治的生態(tài)措施（生態(tài)技術(shù)或生態(tài)工程）。最后，在資源類法律法規(guī)方面，現(xiàn)行的《土地管理法》《礦產(chǎn)資源法》《漁業(yè)法》等立法，幾乎無視土地資源、礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源開發(fā)利用時(shí)可能造成的生態(tài)危害（如侵占、破壞林地、草地、濕地，危害生態(tài)平衡），基本沒有關(guān)于生態(tài)保護(hù)的規(guī)定。

其四，生態(tài)保育在行政監(jiān)管上的缺位。從行政監(jiān)管體制上看，現(xiàn)行的生態(tài)保育監(jiān)管職能主要是由承擔(dān)木材生產(chǎn)、糧食生產(chǎn)、水利建設(shè)、旅游開發(fā)、城鎮(zhèn)建設(shè)、交通發(fā)展等資源利用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展監(jiān)管職能的林業(yè)、農(nóng)業(yè)、水利、旅游、建設(shè)、交通等有關(guān)部門兼職負(fù)責(zé)的。很顯然，這些職能在本質(zhì)上同生態(tài)保育職能存在一定程度甚至難以克服的矛盾?，F(xiàn)實(shí)中，私益的偏好和部門利益的追求，使得生態(tài)保護(hù)的監(jiān)管職能常常被資源利用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的監(jiān)管職能所擠占和抑制，以致生態(tài)保育工作往往難以順利開展。為發(fā)展水力發(fā)電而不惜犧牲水生態(tài)保護(hù)就是典型例證。

其五，生態(tài)保育在司法訴訟上的缺位。首先，民法、行政法、刑法等傳統(tǒng)部門法對(duì)于生態(tài)保護(hù)沒有給予基本的關(guān)注，致使在司法依據(jù)上就缺乏生態(tài)保護(hù)的裁判規(guī)范。譬如，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任問題，只是規(guī)定了環(huán)境污染特殊侵權(quán)責(zé)任，忽略了外來物種入侵、地面沉降、地下水位下沉等生態(tài)破壞侵權(quán)問題。再如，我國《刑法》第六章第六節(jié)規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，不僅在章節(jié)名稱上沒有包含生態(tài)，在內(nèi)容上也只是規(guī)定了污染環(huán)境罪、非法采礦罪等關(guān)于污染環(huán)境和毀壞資源方面的罪名，沒有直接關(guān)于破壞生態(tài)的罪名?，F(xiàn)實(shí)中，即使有嚴(yán)重侵占或破壞自然保護(hù)區(qū)、濕地、凍土層等生態(tài)要素而危害生態(tài)的違法行為，也無法依據(jù)現(xiàn)行《刑法》追究其刑事責(zé)任。其次，生態(tài)保育類公益訴訟的案例稀少，同我國的生態(tài)破壞狀況極不相稱。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，自2015年1月至11月，全國各級(jí)法院共受理環(huán)境公益訴訟案件共48件。不過，其中主要是污染防治類的公益訴訟，關(guān)于生態(tài)保育類的公益訴訟只有自然之友訴福建南平植被破壞案等，總數(shù)估計(jì)不超過3件。

三、生態(tài)之策：“綠水青山就是金山銀山”“既要金山銀山，又要綠水青山”的理念，切實(shí)推進(jìn)生態(tài)法治的主流化

為了徹底改變“重污染防治和資源節(jié)約，輕生態(tài)保護(hù)和建設(shè)”的這種不平衡的“瘸腿”狀況，全面、協(xié)調(diào)地推進(jìn)我國生態(tài)文明建設(shè)，必須堅(jiān)持“綠水青山就是金山銀山”“既要金山銀山，又要綠水青山”的理念，切實(shí)推進(jìn)生態(tài)法治的主流化，補(bǔ)齊綠色法治體系的生態(tài)短板。

首先，推進(jìn)政策的生態(tài)化。政策雖然不是法律，但政策和法律卻有著緊密的聯(lián)系。為了更好地發(fā)揮政策對(duì)生態(tài)文明法治建設(shè)的引領(lǐng)和框限作用，亟須優(yōu)化我國的生態(tài)文明政策體系，強(qiáng)化其中生態(tài)保育方面的內(nèi)容。當(dāng)前，最為緊要的是，不僅要在“兩型社會(huì)”（“資源節(jié)約型、環(huán)境友好型”社會(huì)）戰(zhàn)略目標(biāo)的基礎(chǔ)上增添建設(shè)“生態(tài)健康型”社會(huì)的內(nèi)容，形成“資源節(jié)約型、環(huán)境友好型、生態(tài)健康型”的戰(zhàn)略目標(biāo)體系；還要在“節(jié)約資源”和“保護(hù)環(huán)境”基本國策的基礎(chǔ)上，添加“改善生態(tài)”的基本國策，進(jìn)而形成“節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境、改善生態(tài)”的基本國策體系。

其次，推進(jìn)法律的生態(tài)化。一是修訂《環(huán)境保護(hù)法》，健全和細(xì)化生態(tài)保護(hù)和建設(shè)方面的內(nèi)容。具體而言，不僅要在章節(jié)框架上設(shè)定“生態(tài)保育”專章，還要在制度體系具體規(guī)定主體功能區(qū)劃制度（包括生態(tài)功能區(qū)劃）、生態(tài)保護(hù)規(guī)劃制度、國土空間生態(tài)用途管制度、自然保護(hù)區(qū)制度、生態(tài)監(jiān)測(cè)預(yù)警制度、生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度、生態(tài)損害賠償制度、生態(tài)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)制度、生態(tài)修復(fù)和治理制度等。二是健全和完善生態(tài)保育類法律法規(guī)。當(dāng)前的重點(diǎn)是，制定《自然保護(hù)區(qū)法》《濕地保護(hù)法》《生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償條例》等生態(tài)保育專門法，以填補(bǔ)立法空白；修改《水土保持法》《防沙治沙法》《森林法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》《草原法》《野生植物保護(hù)條例》《退耕還林還草還濕條例》等立法，優(yōu)化生態(tài)保育的具體制度。譬如，修改《野生動(dòng)物保護(hù)法》，加強(qiáng)對(duì)棲息地的保護(hù)；修改《森林法》，加強(qiáng)對(duì)生態(tài)公益林的保護(hù)等。三是健全和完善污染防治類法律法規(guī)，確認(rèn)和強(qiáng)化污染防治的生態(tài)措施。當(dāng)前，主要是制定《土壤污染防治法》和修訂《水污染防治法》《大氣污染防治法》《環(huán)境噪聲污染防治法》等，增加有關(guān)通風(fēng)廊道建設(shè)、立體綠化、植樹造林、鋪設(shè)透水地磚、建設(shè)下沉式綠地、發(fā)展森林城市和海綿城市等法律規(guī)定，運(yùn)用生態(tài)技術(shù)和工程來防治污染。四是健全和完善資源保護(hù)類法律法規(guī)，強(qiáng)化資源開發(fā)利用中的生態(tài)保育。當(dāng)前，應(yīng)盡快修訂《礦產(chǎn)資源法》《土地管理法》《漁業(yè)法》《水法》等法律法規(guī)，按照保護(hù)優(yōu)先的原則，規(guī)范自然資源的開發(fā)利用，加強(qiáng)生態(tài)保護(hù)和建設(shè)工作。

再次，推進(jìn)生態(tài)保育監(jiān)管的機(jī)構(gòu)改革。有必要將有關(guān)部門的生態(tài)職能整合起來，歸屬到一個(gè)部門，統(tǒng)一負(fù)責(zé)生態(tài)保育工作，統(tǒng)管森林、草原、濕地、荒漠、園地、海洋等主要生態(tài)系統(tǒng)和植樹造林、植被保護(hù)、濕地保育、水土保持、生物多樣性維護(hù)、生態(tài)景觀建設(shè)（如國家公園）等生態(tài)保育活動(dòng)的監(jiān)管工作，尤其是國土空間的生態(tài)用途管制。其基本目標(biāo)是確保生態(tài)要素的健康和活力，使其持續(xù)發(fā)揮水源涵養(yǎng)、水土保持、防旱蓄洪、污染凈化、防風(fēng)固沙、氣候調(diào)節(jié)、景觀審美等生態(tài)服務(wù)功能。

最后，加強(qiáng)生態(tài)保育的司法建設(shè)。其一，在司法依據(jù)上，強(qiáng)化生態(tài)保育方面的裁判規(guī)范。當(dāng)前，最緊要的是盡快在《侵權(quán)責(zé)任法》中確認(rèn)生態(tài)破壞侵權(quán)的特殊侵權(quán)責(zé)任，在《刑法》中增設(shè)破壞生態(tài)方面的罪名（如破壞濕地罪、破壞水土罪等），在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中確認(rèn)生態(tài)公益訴訟等，從而在民法、行政法、刑法和訴訟法等傳統(tǒng)部門法中全面確立生態(tài)保育的理念。其二，加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)行環(huán)保NGO關(guān)于生態(tài)保育方面的教育和宣傳，并推進(jìn)生態(tài)保育類社會(huì)組織的建設(shè)，推動(dòng)生態(tài)公益訴訟的發(fā)展。

四、結(jié)語

生態(tài)文明建設(shè)具有豐富的內(nèi)涵，其核心任務(wù)包括環(huán)境保護(hù)（污染防治）、資源節(jié)約和生態(tài)保育三個(gè)方面。然而，由于生態(tài)問題具有間接性、滯后性、隱蔽性和公益性等典型特征，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如環(huán)境污染和資源耗竭那樣，容易引起人們的警覺和國家的重視。為了扭轉(zhuǎn)生態(tài)文明建設(shè)的這種不平衡狀況，補(bǔ)強(qiáng)綠色法治的生態(tài)短板，有必要站在“頂層設(shè)計(jì)”的高度，并運(yùn)用“工匠精神”，借鑒新加坡、加拿大等國家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)國家的戰(zhàn)略目標(biāo)、基本國策、立法體系、法律制度、監(jiān)管體制和司法保障等方面進(jìn)行調(diào)整和改進(jìn)，全方位、多手段、深層次地推進(jìn)生態(tài)法治的主流化。

※ 本文為國家社科基金項(xiàng)目“環(huán)境權(quán)的證成、構(gòu)造和救濟(jì)研究”（課題號(hào)15BFX148）和“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”資助項(xiàng)目（課題號(hào)為RW2015-7和2015ZCQ-RW-03）的中期成果。