論科學(xué)證據(jù)的證明力——以念斌案為視角的研判與運用

李庚強

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京　100088）

論科學(xué)證據(jù)的證明力——以念斌案為視角的研判與運用

李庚強

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

法院無論是判決念斌有罪，還是宣告念斌無罪，其依據(jù)的關(guān)鍵證據(jù)皆是所謂的“科學(xué)證據(jù)”?？梢姡茖W(xué)證據(jù)在定罪活動中意義非同一般，有時它能直接決定被告人的罪與非罪，甚至生與死。在越來越重視科學(xué)證據(jù)的大背景下，亟須理清科學(xué)證據(jù)的內(nèi)涵，在運用科學(xué)證據(jù)定罪時要汲取司法實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)，正視科學(xué)證據(jù)在定罪時的價值，避免重蹈膜拜于口供“證據(jù)之王”下造成諸多冤案的覆轍。修訂后的刑事訴訟法從根本上轉(zhuǎn)變了對專家意見的定位態(tài)度，隨之也應(yīng)當(dāng)注重科學(xué)證據(jù)在庭審出示時，如何對其證據(jù)能力、證明力及證據(jù)對法官自由裁量的影響進行綜合考量，以求控制其在進入法庭裁決時的質(zhì)量，盡可能降低因其產(chǎn)生冤案的可能性。

科學(xué)證據(jù)；念斌案；證據(jù)能力；證明力；自由裁量

2009年6月28日念斌案開始引起社會關(guān)注。從福建省高級人民法院關(guān)于念斌投放危險物質(zhì)一案的刑事附帶民事判決書中可見［1］，福建省高院最終決定拒絕采信念斌的認罪口供，就是基于該認罪口供未能得到其他客觀證據(jù)的相互印證，無法排除合理懷疑。法院通過相互印證的證明方式所指向的就是“科學(xué)證據(jù)”，控方在前幾次庭審中據(jù)以定罪的證據(jù)也大多是“科學(xué)證據(jù)”，辯方針對控方舉證的質(zhì)證對象和依據(jù)也都是基于“科學(xué)證據(jù)”?？梢哉f，念斌案爭議的最終焦點之一就是“科學(xué)證據(jù)”，念斌被判處死刑和被平冤昭雪恰恰也都是基于這些“科學(xué)證據(jù)”。譬如，“念斌第一次有罪供述的筆錄內(nèi)容與在案的審訊錄像內(nèi)容不完全一致，且審訊錄像內(nèi)容不完整”，“將鼠藥水投放在鋁壺水中的供述，與認定鋁壺水有毒的依據(jù)之間形不成印證”，“把鼠藥放在貨架上毒老鼠的供述，與從貨架表面與旁邊地面上提取的灰塵中均未能檢出鼠藥成分，亦形不成印證”，這些都有賴于科學(xué)證據(jù)在法院證明過程中的充分應(yīng)用。

此外，福建省高院在終審判決書中歸納了控辯雙方的七組爭議焦點證據(jù)，分別是，中毒食物部分的證據(jù)、中毒癥狀部分的證據(jù)、物證提取送檢部分的證據(jù)、理化檢驗部分的證據(jù)、毒物來源部分的證據(jù)、作案工具部分的證據(jù)、供述部分。仔細辨識不難發(fā)現(xiàn)，上述七組證據(jù)都涉及科學(xué)證據(jù)的認定，也正是由于這些科學(xué)證據(jù)的恰當(dāng)運用，才最終使得念斌被無罪釋放。

一、“科學(xué)證據(jù)”的內(nèi)涵

從科學(xué)證據(jù)的證明方式看，科學(xué)證據(jù)是指運用具有可檢驗特征的普遍定理、規(guī)律和原理來解釋案件事實構(gòu)成的變化發(fā)展及其內(nèi)在聯(lián)系的專家意見［2］。其實，從最寬泛的意義上講，凡是涉及有科學(xué)技術(shù)運用的證據(jù)類型都可看作是科學(xué)證據(jù)［3］，通常意義上可以將我國刑事訴訟法規(guī)定的“鑒定意見”與之相對應(yīng)。具體而言，可通過以下三個方面更為深入地理解科學(xué)證據(jù)的內(nèi)涵和外延。

首先，根據(jù)科學(xué)證據(jù)在生成過程中所起的作用與功能，可將其分為“科學(xué)描述性”與“科學(xué)檢驗型”兩類。前者是將科學(xué)技術(shù)作為發(fā)現(xiàn)、顯示、收集、固定和展示已知證據(jù)的手段和方法，且主要集中于客觀描述；后者是將科學(xué)技術(shù)作為解釋已知證據(jù)產(chǎn)生原因或者內(nèi)在聯(lián)系的檢驗手段，科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用主要集中在檢驗方面。具體到念斌案中，為了查明被害人俞乙、俞丙的中毒原因，對俞丙的心血和尿液，俞乙的心血、尿液和嘔吐物進行了理化檢驗；為了進一步查明中毒過程，對案發(fā)現(xiàn)場的鋁壺水、高壓鍋、鐵鍋、碗、塑料盆和鐵盆進行了理化檢驗；為了證明念斌的鼠藥購于證人楊某炎處，對楊某炎配制鼠藥的工具碗、塑料盆、鐵盆檢材進行了理化檢驗，等等，這些都應(yīng)劃歸“科學(xué)檢驗型證據(jù)”。而對醫(yī)院出具的關(guān)于被害人俞乙、俞丙氣管黏膜、心臟、雙側(cè)肺葉、胃壁異常改變的病歷材料，頭昏、惡心、嘔吐、陣發(fā)性抽搐等中毒癥狀的病歷材料，俞甲、念某珠、陳某嬌、丁某蝦的病歷材料，關(guān)于案發(fā)現(xiàn)場的照片和錄像，載有審訊念斌過程的錄像等等，皆屬“科學(xué)描述型證據(jù)”。

其次，從證據(jù)分類來看，科學(xué)證據(jù)一般是言詞證據(jù)、間接證據(jù)。因為，科學(xué)證據(jù)的言詞屬性，使得科學(xué)證據(jù)與口供一樣，具有強烈的主觀色彩，其內(nèi)在的穩(wěn)定性和可靠性遠不如實物證據(jù)，鑒定意見被造假虛構(gòu)的可能性也相對較大。而且，科學(xué)證據(jù)和證人證言一樣，都是案外人對于案件事實的理解，這種“理解”是否真的符合事實真相，是否能被法庭采信，都必須接受庭審檢驗，更要接受當(dāng)庭質(zhì)證?？茖W(xué)證據(jù)的間接屬性使其對檢材提出了更為嚴格的要求，檢材質(zhì)量的優(yōu)劣將直接影響科學(xué)證據(jù)的證明力大小。另外，科學(xué)證據(jù)的間接屬性也決定了其與案件的主要待證事實之間是間接的證明關(guān)系，認定待證事實和作出案件裁判就有賴于科學(xué)證據(jù)與其他間接證據(jù)形成一個相互依賴、相互連接的證據(jù)鏈，并以推理演繹和嚴密說理完成證明過程。

最后，與科學(xué)證據(jù)相關(guān)的概念還有大陸法系國家的“鑒定意見”和英美法系國家的“專家證言”。為了區(qū)別這三個概念之間的內(nèi)涵外延，可以把科學(xué)證據(jù)的鑒定劃分為：（1）認知型鑒定。專家所提供的知識主要涉及對某一學(xué)科事實認定的原理部分，這些原理盡管對法官而言是陌生的，但是在相關(guān)的科學(xué)領(lǐng)域卻是“眾所周知的常識”。（2）勘驗型鑒定。鑒定人利用專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)了僅僅依靠“常識性”經(jīng)驗不可能發(fā)現(xiàn)的案件事實。如在檢查尸體或者特定的痕跡時，就需要借助鑒定人的專業(yè)知識。（3）意見性鑒定。此種鑒定需要鑒定人根據(jù)相關(guān)領(lǐng)域的普遍原理，基于觀察到的案件事實，包括依據(jù)他自身專業(yè)知識觀察到的以及不是依據(jù)他自身專業(yè)知識觀察到的，做出專業(yè)性的判斷，給出專業(yè)意見［4］。通常認為英美法系國家的“專家”范圍非常廣泛，有很多“非科學(xué)型”的證據(jù)都要作為“科學(xué)型”的專家證據(jù)來對待，很多認知型鑒定也被視為“專家證言”。所以，“科學(xué)證據(jù)”的范圍比“專家證言”的范圍要小很多。而大陸法系國家的“科學(xué)證據(jù)”與“鑒定意見”之間的關(guān)系同與鑒定有關(guān)的立法密切相關(guān)。如德國羅科信教授所言，“專家僅僅提供一種專業(yè)知識，而不提供任何特定事實的認定或者專業(yè)意見，這也算作是一種鑒定方法”。也就是說，在德國“鑒定意見”范圍比“認知型鑒定”范圍更廣。因此，在德國“鑒定意見”的范圍不比“科學(xué)證據(jù)”的范圍小。在日本，“鑒定意見”不包括“認知型鑒定”和“勘驗型鑒定”，它們至多是以一種偵查手段出現(xiàn)而已。所以，日本的“鑒定意見”則比“科學(xué)證據(jù)”的范圍小。在我國，立法并未給出“鑒定意見”的準(zhǔn)確含義，但權(quán)威解釋認為，鑒定意見是指有專門知識的鑒定人對案件中的專門性問題進行鑒定后作出的書面意見，并肯定了鑒定結(jié)果并非最終結(jié)論［5］。由此可見，各個國家對“科學(xué)證據(jù)”的范圍大小認識差異較大，但它們都從側(cè)面肯定了科學(xué)證據(jù)對于鑒定人、鑒定手段和鑒定意見的關(guān)注。

二、科學(xué)證據(jù)的實踐之殤與立法之變

我國關(guān)于科學(xué)證據(jù)的理論研究成果較早的應(yīng)屬張鳳芹于1996年在《法律與醫(yī)學(xué)雜志》上發(fā)表的《Daubert案與科學(xué)證據(jù)的采納》一文，這也是繼20世紀(jì)70年代中期美國聯(lián)邦法院貫徹適用《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》后，最早將“科學(xué)證據(jù)”概念引入法律與證據(jù)學(xué)科領(lǐng)域的成果之一。進入21世紀(jì)后，何家弘等一批中國學(xué)者陸續(xù)開始關(guān)注“科學(xué)證據(jù)”，并產(chǎn)出了相當(dāng)數(shù)量的研究成果。在科學(xué)發(fā)達國家的各種司法證明手段中，科學(xué)證據(jù)替代“口供”躍居首要地位，儼然成為新一代的“證據(jù)之王”，甚至有人預(yù)言21世紀(jì)的司法證明將是以“物證”為主要載體的科學(xué)證明［6］，證明方法也正實現(xiàn)著由以人證為主向以物證為主的歷史轉(zhuǎn)變［7］。誠然，在這樣的大背景下，我國有關(guān)科學(xué)證據(jù)的理論研究亦取得了巨大進步，也正是有賴于這些進步，定罪證明才開始了由“以口供為中心”向“以物證為中心”逐步轉(zhuǎn)變，它使得定罪更能夠經(jīng)得起證據(jù)的檢驗，同時也使得一大批像念斌案這樣的案件得以平冤昭雪。

（一）司法實踐中存在的問題

對于念斌一案，我們禁不住要問，為何科學(xué)證據(jù)未在前面幾次審判中發(fā)揮厘清事實真相的作用，反倒成為福州中院、福建省高院誤判的“王牌令箭”？試想，若不是2010年10月28日最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)念斌死刑判決，辯方又聘請香港頂級毒物理化專家對福建警方檢驗報告提出嚴正質(zhì)疑［8］，或許念斌早已淪為刀下冤魂。同時，有學(xué)者經(jīng)過對全國20起刑事冤案樣本分析發(fā)現(xiàn)，其中有15起案件在鑒定方面存在問題，鑒定存在問題的概率高達75%［9］。因此，司法實踐中一筆筆血的教訓(xùn)告誡我們，亟待重新認識科學(xué)證據(jù)在證明中的地位。

這里面最重要的就是要嚴格區(qū)分“科學(xué)技術(shù)”與“科學(xué)證據(jù)”?？茖W(xué)技術(shù)作為第一生產(chǎn)力被廣泛應(yīng)用到各個行業(yè)領(lǐng)域，并成為發(fā)展生產(chǎn)力、提高效率、更新認識的關(guān)鍵手段，這當(dāng)然也包括了科學(xué)技術(shù)在司法鑒定領(lǐng)域的應(yīng)用。盡管實踐中司法鑒定存在諸多問題，甚至還直接造就了一些冤案發(fā)生，但科學(xué)技術(shù)本身是沒有問題的，因為所有應(yīng)用于物證檢驗的技術(shù)均是自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)由多年檢驗已然成熟的成果，因此將其應(yīng)用于物證檢驗也沒有問題。但是，應(yīng)用于物證檢驗的科學(xué)技術(shù)需要由鑒定人來具體操作，從鑒定人和鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，到檢材和樣本的送檢、保存、使用，再到鑒定的程序以及鑒定形成的鑒定意見，這些都存在出現(xiàn)各種問題的潛在可能性。

一是鑒定機構(gòu)和鑒定人。我國依法設(shè)立的鑒定機構(gòu)主要有兩類，一類是偵查機關(guān)內(nèi)部的司法鑒定機構(gòu)，另一類是社會上的司法鑒定機構(gòu)。根據(jù)全國人大常委會制定的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和司法部《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，國家對從事司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度。國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作，省級人民政府司法行政部門負責(zé)對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告。可見，按照立法本意，所有的鑒定部門均應(yīng)接受當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T管理。然而，偵查機關(guān)內(nèi)部司法鑒定部門的設(shè)立、準(zhǔn)入登記均長期屬于偵查機關(guān)內(nèi)部管理，并未納入司法行政部門統(tǒng)一管理。直至2008年，在中央政法委的推動下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于做好司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人備案登記工作的通知》，才為偵查機關(guān)的鑒定機構(gòu)、鑒定人接受司法行政機關(guān)的登記管理設(shè)立了最后期限。不過，在具體的登記和管理方式上，它卻并非實質(zhì)上的“核準(zhǔn)登記”，而是形式上的“備案登記”。在擺脫司法行政機關(guān)的實質(zhì)監(jiān)管下，這種鑒定機構(gòu)的內(nèi)部隸屬關(guān)系造成了鑒定人和偵查人員的身份混同，司法鑒定完全服務(wù)于破案，很難確保鑒定的中立性，鑒定結(jié)果也就難免遭受質(zhì)疑。而且，在鑒定意見出現(xiàn)問題后，偵查機關(guān)上下級的隸屬關(guān)系難以確保有效糾錯，這也成為冤假錯案產(chǎn)生的又一始作俑者。福州市公安局內(nèi)設(shè)的鑒定部門顯然就屬于該種情況，雖然其具備法定的鑒定資格，卻由于缺少有效的外部監(jiān)督，念斌案的相關(guān)鑒定過程存在著大量違法操作行為，甚至無法排除偽造鑒定的嫌疑。這表面上看是關(guān)于鑒定人的職業(yè)操守問題，但其實質(zhì)上是立法規(guī)范受制于既存體制的無奈結(jié)果。

二是關(guān)于送檢的檢材、樣本及檢驗程序的問題。在念斌案中主要涉及以下幾種：（1）在對俞丙的尿液、心血和俞乙的尿液、心血和嘔吐物檢材的檢驗過程中，鑒定機構(gòu)未按照專業(yè)規(guī)范要求進行“空白”對照檢驗。而且，鑒定機構(gòu)在對鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋表面殘留物檢材的檢驗過程中，也未按照專業(yè)規(guī)范要求進行“空白”對照檢驗。因此，以上檢驗均無法排除檢出假陽性檢驗結(jié)果的可能，也就難以從根本上排除該檢材被污染的可能。（2）標(biāo)注為被害人俞丙尿液和標(biāo)注為標(biāo)樣的兩份質(zhì)譜圖相同，這有悖常理。而標(biāo)注為俞丙尿液的質(zhì)譜圖、檢驗電子數(shù)據(jù)的文件名，又與俞丙尿液檢材的名稱不相符。對于該質(zhì)譜圖是否為俞丙尿液的質(zhì)譜圖，控辯雙方聘請的專家證人各執(zhí)一詞。根據(jù)舉證責(zé)任的要求，法院認定，鑒定人出庭作出“二者質(zhì)譜圖相同，系將俞丙尿液的質(zhì)譜圖當(dāng)作標(biāo)樣的質(zhì)譜圖歸入檔案造成，檢驗電子數(shù)據(jù)的文件名與檢材的名稱不相符，系因命名規(guī)則不統(tǒng)一造成”的解釋不足以采信。（3）鋁壺、高壓鍋的提取送檢問題?，F(xiàn)場勘驗檢查筆錄所記載的提取送檢時間為7月28日，與檢驗鑒定委托書記載的8月9日相矛盾。偵查人員出庭解釋說明鋁壺、高壓鍋系8月8日傍晚提取送檢，這又與8月9日提取送檢的時間前后不一。而且，根據(jù)現(xiàn)場照片、指認現(xiàn)場錄像顯示，8月9日晚的案發(fā)現(xiàn)場（廚房）還存在相同的高壓鍋，這也無法作出合理解釋。因此，關(guān)于鋁壺、高壓鍋的物證鑒定意見就存有極大的疑點。（4）鐵鍋的提取送檢問題。現(xiàn)場勘驗檢查筆錄記載的提取送檢時間為7月28日，這與檢驗鑒定委托書記載的8月1日相矛盾。而檢驗時間又載明是7月31日，送檢與檢驗的時間有悖邏輯地前后倒置。偵查人員出庭解釋說明，鐵鍋的實際提取送檢時間是7月31日，上述問題系因事后綜合制作現(xiàn)場勘驗檢查筆錄和補辦檢驗鑒定委托手續(xù)造成。就此綜合來看，合理性依據(jù)欠缺，物證鐵鍋的鑒定意見難以采信。（5）根據(jù)鑒定受理登記表有關(guān)記載，偵查機關(guān)的確送檢有鋁壺及其盛有的3500毫升水，但現(xiàn)場勘驗檢查筆錄中僅記載有提取鋁壺事項，并未提及提取鋁壺時壺中有水。偵查人員出庭補充說明，筆錄記載原物提取鋁壺即包括壺中的水，還將壺水分裝到礦泉水瓶中送檢。而且，根據(jù)偵查實驗筆錄也無法證明提取時鋁壺中的具體水量。因此，要么是缺乏相關(guān)筆錄記載，要么是筆錄記載之間存在矛盾，這根本無法確認送檢的鋁壺水的來源，即3500毫升壺水檢材與提取的鋁壺之間的關(guān)聯(lián)性缺乏確實依據(jù)。

綜上所述，司法實踐中大量存在的鑒定人、鑒定機構(gòu)不適格問題，司法鑒定正當(dāng)操作規(guī)范缺失問題，都直接影響了鑒定意見的真實性和可靠性。換言之，科學(xué)證據(jù)由于主觀因素的介入，以往其在定罪方面的完美證成過程難免產(chǎn)生缺陷。對于“科學(xué)證據(jù)”這個新任“證據(jù)之王”也就需要重新進行理性審視。

（二）規(guī)范層面作出的改革完善

2005年以來，有關(guān)“司法鑒定”之規(guī)定進行了三個方面的變革。首先，我國相關(guān)法律和司法解釋相繼將這一證據(jù)形式的稱謂由“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。2005年全國人大常委會通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》將“司法鑒定人對訴訟活動中涉及的專門性問題進行鑒別和判斷所形成的意見”，直接冠之以“鑒定意見”。2010年頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》也將傳統(tǒng)意義上的“鑒定結(jié)論”改稱為“鑒定意見”，并針對鑒定意見的審查判斷確立了一系列證據(jù)規(guī)則。2012年《刑事訴訟法》中正式廢止了“鑒定結(jié)論”的稱謂，將“鑒定意見”正式列入法定證據(jù)種類范疇。其立法原意也考慮到司法實踐中對科學(xué)證據(jù)盲目迷信之風(fēng)盛行，鑒定人已經(jīng)被視為“科學(xué)的法官”“穿白衣的法官”，在某種程度上已成為決定司法裁判方向的實質(zhì)作用力，法官更是淪為科學(xué)證據(jù)下的奴仆，長此以往，必定危及司法獨立和法官權(quán)威。這盡管僅僅是稱呼的變化，但卻從觀念上逆轉(zhuǎn)了實踐中對科學(xué)證據(jù)的盲目依賴和不加甄別的適用，強調(diào)了鑒定人不是“科學(xué)的法官”，鑒定結(jié)論也不是“科學(xué)的判決”［10］，法官必將重掌對“科學(xué)證據(jù)”證明力的自由裁量權(quán)，重樹原本應(yīng)有的司法權(quán)威和公信力。

其次，為了保障法官裁量權(quán)能夠正確行使，鑒定人必須當(dāng)庭接受法官和控辯雙方的質(zhì)詢，新的刑事訴訟法確立了鑒定人出庭作證制度，其第187條第3款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)?！痹撝贫劝▋煞矫鎯?nèi)容：一是鑒定人出庭作證的條件，二是鑒定人不出庭作證的法律后果。鑒定人只有在條件具備的情況下才“應(yīng)當(dāng)”出庭：其一，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議；其二，人民法院認為鑒定人有必要出庭的。倘若“應(yīng)當(dāng)”出庭的鑒定人不出庭，立法也給出了懲罰性后果，即鑒定意見被排除在法庭之外，不被采用。在念斌案中，福建省高院于2013年7月4日至7日的第1次庭審中依法通知鑒定人林某琿、劉某偉、吳某武、黃某鴻出庭作證，并在2014年6月25日至26日第2次庭審中依法通知鑒定人劉某偉、吳某武、洪某興出庭作證，分別就案件中的法醫(yī)學(xué)鑒定書、理化檢驗報告、公安部物證鑒定中心物證檢驗意見等鑒定意見接受當(dāng)庭質(zhì)證。也正是由于這些鑒定人出庭接受詢問，并當(dāng)庭釋疑解惑，回答辯方的質(zhì)疑和法官提出的問題，才最大限度地避免了鑒定意見出現(xiàn)不真實、不可靠、不相關(guān)、不合法的情況，減少了因誤用鑒定意見而出現(xiàn)冤假錯案的情況，維護了程序的正義性。而且，福建省高院之所以能在終審改判，也正是因為鑒定人能夠出庭接受質(zhì)詢，保證控辯雙方的質(zhì)證權(quán)，在綜合考察辯方對鑒定人的鑒定意見提出的反駁意見后，法官得以作出客觀公正的裁判。

最后，考慮到法官和當(dāng)事人普遍缺乏案件中涉及的相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，辯方很難針對多數(shù)鑒定意見提出有效質(zhì)證，法官也難以作出準(zhǔn)確的實質(zhì)性認定，修訂后的《刑事訴訟法》第192條專門就此授權(quán)控辯雙方“可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，并以此確立了我國的專家證人制度，即“對鑒定意見的鑒定”。在現(xiàn)行刑事司法制度下，辯方無權(quán)自行委托或申請啟動鑒定程序，僅擁有向法院申請重新鑒定或者補充鑒定的權(quán)利，而且，即便是有權(quán)申請重新鑒定、補充鑒定，也需要說明理由，且要在法庭認為有必要的情況下方可啟動。至于何種“必要情形”成就時方可啟動，立法與司法解釋均未提及。一般認為，原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的，或者按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的，或者原司法鑒定機構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的，或者委托人或其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的，應(yīng)當(dāng)重新鑒定；委托人增加新的鑒定要求的，或者發(fā)現(xiàn)委托的鑒定事項有遺漏的，或者在鑒定過程中又提供或者補充了新的鑒定材料的，應(yīng)當(dāng)補充鑒定。若是未能如愿啟動重新鑒定或補充鑒定，抑或是經(jīng)過重新鑒定或補充鑒定后仍存有爭議的，辯方仍可通過申請專家證人出庭對鑒定意見提出質(zhì)疑，或直接與鑒定人當(dāng)庭質(zhì)證。因此，在法庭審理過程中利用專家的專業(yè)知識，引入一種對抗性的審查機制，以防止庭審質(zhì)證流于形式。具體而言，專家證人有權(quán)就鑒定人資質(zhì)、鑒定機構(gòu)資格、鑒定檢材、鑒定程序等方面提出有針對性的質(zhì)證意見，使那些存在違法或瑕疵的鑒定意見得以充分暴露，從而實現(xiàn)對鑒定意見證明力的實質(zhì)性審查［11］。如果認為是立法為念斌洗冤提供了制度上的支持，那么其中真正能夠幫助念斌脫離死刑處罰的應(yīng)是他的辯護律師團隊的“專家證人”這張牌。該案中毒物理化專家發(fā)現(xiàn)，福州警方檢測報告有兩處問題：同一份質(zhì)譜圖，既被充當(dāng)心血樣本，又被充當(dāng)尿液樣本；而另一份質(zhì)譜圖，原本是實驗室毒物的樣本圖，卻又被拷貝成為死者檢驗物的檢測圖。此外，還有些專家質(zhì)疑涉及鑒定人在鑒定過程中“檢驗方法和操作過程不規(guī)范”“檢驗程序違法”“未如實按照記錄表記載的步驟操作”“檢材檢驗數(shù)據(jù)出現(xiàn)錯誤”，等等。筆者認為，這些問題在辯方不具備專業(yè)領(lǐng)域知識的前提下是無法實現(xiàn)有效質(zhì)證的，念斌也只能吃“啞巴虧”，此時的鑒定意見也就順理成章地扮演了鑄就錯案的“幫兇”。

三、科學(xué)證據(jù)在定罪過程中的具體應(yīng)用

科學(xué)證據(jù)，抑或是鑒定意見，作為法定證據(jù)，同樣受限于證據(jù)屬性及相應(yīng)證據(jù)規(guī)則?？茖W(xué)證據(jù)應(yīng)用于定罪過程中，如何獲取證據(jù)資格、裁量證明力大小的標(biāo)準(zhǔn)以及具體的裁量應(yīng)用均需要深入分析。筆者擬從證據(jù)的證據(jù)能力、證明力及證據(jù)對法官自由裁量的影響三個方面實施考察。

首先，只有具備證據(jù)能力的鑒定意見才有資格作為證據(jù)使用，出示于法庭接受質(zhì)證認證。鑒定意見能夠在法庭上適用的前提條件，主要有以下三個方面：（1）交付鑒定的問題屬于應(yīng)當(dāng)鑒定的范圍，即所要證明的必須是事實問題，而且該事實問題只有借助于專門知識和技能才能得以認定。唯有同時符合以上兩個條件才能夠認定屬于鑒定范圍。（2）鑒定人要具備鑒定資格，即鑒定人應(yīng)當(dāng)具備鑒定事項指向的專門知識和技能（需個案掌握）。此外，從學(xué)理上講，鑒定人在案件中應(yīng)當(dāng)保持中立、不偏不倚的地位。一旦鑒定人有可能影響到案件的公正處理，他便應(yīng)當(dāng)自行回避，或者由辯護人、訴訟代理人申請回避。但是，我國刑事案件的司法鑒定權(quán)限幾乎完全被偵控機關(guān)所壟斷，很難交由社會上的司法鑒定機構(gòu)來實施，鑒定權(quán)完全蘊于偵查權(quán)之中，根本無法獨立于控訴職能之外。囿于我國鑒定權(quán)的配置現(xiàn)狀，對于這種富有預(yù)斷和偏見的鑒定意見，又很難完全否認其證據(jù)能力，只能退而將其作為判斷證明力的一個考量因素［12］。（3）鑒定的正當(dāng)性與合法性，包括鑒定程序的正當(dāng)性和檢材來源的合法性。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的實物證據(jù)排除規(guī)則和補強規(guī)則，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。檢材系非法獲取的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)排除，反之檢材來源即為合法。此外，鑒定程序要依照相關(guān)法律和執(zhí)業(yè)規(guī)定進行，如新近實施的《司法鑒定程序通則》《司法鑒定機構(gòu)內(nèi)部管理規(guī)范》等，分別就鑒定程序的委托受理、鑒定人資格、鑒定材料管理制度、鑒定過程實時記錄、鑒定意見書規(guī)范格式等方面作出了規(guī)定。根據(jù)對念斌案的相關(guān)報道，我們不難發(fā)現(xiàn)，警方提供的鑒定材料中，不少已簽署確認的報告，其顯示結(jié)果的日期，竟然比進行質(zhì)譜檢驗的日期還早。換言之，還沒檢測，結(jié)果已經(jīng)先出來了［13］。這顯然有違鑒定程序的正當(dāng)性原則，也不屬于司法解釋認定的可以經(jīng)由補正或合理解釋的瑕疵范圍，故應(yīng)當(dāng)排除上述鑒定意見的證據(jù)資格，防止司法偏見影響法官裁判。

其次，經(jīng)查證確屬具備證據(jù)能力的鑒定意見，其證明力也會依賴具體情況而大小不一。以下幾個方面會影響鑒定意見的證明力大?。海?）鑒定人專業(yè)知識水平的高低；（2）鑒定所使用的儀器設(shè)備的先進程度；（3）用作鑒定之基礎(chǔ)的事實材料的可靠性；（4）鑒定人是否受到外界干擾及因干擾對鑒定人形成預(yù)斷和偏見的影響程度；（5）綜合判斷同案中其他證據(jù)對鑒定意見證明力的影響［13］。當(dāng)然，以上只是考察鑒定意見的證明力時所遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)，裁判者在做實際判斷時還應(yīng)根據(jù)具體案情作出自由裁量。審視念斌案，福建警方稱，在作案現(xiàn)場的鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋的提取物中檢測出了氟乙酸鹽的成分，即鼠藥。而辯方則根據(jù)專家出具的專家證言提出，福建警方所提供的質(zhì)譜圖不能顯示提取物中有氟乙酸鹽的顯生物，也沒有其他足夠證據(jù)能夠證明提取物中含有氟乙酸鹽鼠藥［14］。也就是說，完全可以得出結(jié)論，念斌案的案發(fā)現(xiàn)場根本沒有氟乙酸鹽存在，兩名死者也根本無法認定是死于氟乙酸鹽。從鑒定人知識水平和設(shè)備儀器的先進程度來看，后者遠遠優(yōu)于前者。后者是通過福建警方的質(zhì)譜圖推翻了福建警方鑒定人的鑒定意見，鑒定基礎(chǔ)同樣可靠；前者的鑒定機構(gòu)隸屬于控方內(nèi)部，很難排除其不受預(yù)判和偏見的影響，甚至是受到內(nèi)外因素的干涉。此外，警方對于鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋的提取送檢過程不清，檢材來源相關(guān)證據(jù)間的矛盾和疑點得不到合理解釋，檢驗過程不規(guī)范。因此，綜合所有信息基本可以認定，福建警方檢驗結(jié)論可靠性存疑，理化檢驗報告不足以采信，即認定鋁壺水有毒缺乏確實依據(jù)，原判認定念斌將鼠藥投放在鋁壺水中事實不清，關(guān)鍵證據(jù)鏈條中斷。

最后，應(yīng)當(dāng)明確的是，鑒定意見或許能夠直接影響案件的有關(guān)事實認定，但卻無法決定案件裁判結(jié)果。Cooper議長認為，專家證人的任務(wù)是給法官或陪審團提供必要的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，來考察他們的結(jié)論的準(zhǔn)確性，以此來幫助法官或陪審團將這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于證據(jù)證明的事實，形成獨立的判斷。經(jīng)過驗證的、令人信服并可以理解的科學(xué)意見，成為與該案中所有其他證據(jù)需共同考慮的因素（此通常是一個重要的因素）之一［15］。羅科信教授也認為，鑒定人純粹只是“法院的助手”，還專門強調(diào)“法院對鑒定人所完成之鑒定必需自己再加以獨立的判斷、確信，個人識別，法院獨立完成了該案之證明的評價（即心證）”［16］。因此，鑒定人提出的意見旨在解釋那些不容易理解的證據(jù)，以求為法官在認定事實證據(jù)時提供參考或幫助，但絕非參與事實證據(jù)的認定，更毋言裁決斷案?？傊b定人絕非法官，法官是唯一享有裁量是否將鑒定意見作為定案依據(jù)及衡量其證明力大小的人。

這里還有一個問題，即如果控辯雙方對已作出的鑒定意見均無異議，也無任何證據(jù)與專家證言顯示與鑒定意見相悖，法官是否應(yīng)當(dāng)接受該鑒定意見？Goddard法官在Matheson案中對此作了如下敘述：盡管已經(jīng)多次強調(diào)，并且我也在此重復(fù)，案件的判決，如同其他涉及精神失常的案件一樣，應(yīng)當(dāng)由陪審團而不是醫(yī)生來斷定。但是，有罪判決必須是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上。如果有事實能夠讓陪審團拒絕接受，或是發(fā)表與醫(yī)療專家不同的意見，法院就不會，也不能夠干預(yù)其判決，但如果醫(yī)生的證據(jù)無可辯駁，并且在這個問題上又沒有其他證據(jù)，與專家意見相反的判決就不是“依據(jù)證據(jù)作出的真實的判決”［17］。也就是說，如果鑒定意見清晰表明了案件的事實情況，又無其他證據(jù)與其相左，法官應(yīng)當(dāng)接受該鑒定意見。但是，如果鑒定意見不夠明確，或者有相抵的證據(jù)，或者該鑒定意見產(chǎn)生過程違背了正當(dāng)程序，那么法官就有足夠理由拒絕接受。

四、小結(jié)

科學(xué)證據(jù)是將科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于物證檢驗領(lǐng)域的現(xiàn)代證據(jù)形式，更是由“口供中心主義”向“物證中心主義”轉(zhuǎn)變的重大成果。但是，其仍然擺脫不了人為因素的束縛，特別是在我國立法規(guī)范不完善、體制機制相對復(fù)雜、實踐問題層出不窮的現(xiàn)實情況下，科學(xué)證據(jù)合法地、正當(dāng)?shù)貞?yīng)用于司法裁判領(lǐng)域，必定會為司法正義的實現(xiàn)和事實真相的展示起到積極幫助作用；反之，則會成為一把切斷司法正義和事實真相的利劍，制造出更多的冤假錯案。無論是念斌冤案的鑄造，還是洗冤糾錯，都是對上述論題的充分印證。正如念斌案的張燕生律師所說，念斌案將創(chuàng)造一個判例：糾正一起錯案，不必靠亡者歸來，或真兇出現(xiàn)，僅靠律師辯護，靠專家對于證據(jù)的精準(zhǔn)分析，就可改判無罪［18］。因此，司法實踐中要正視科學(xué)證據(jù)的證據(jù)價值，從嚴把握鑒定意見的準(zhǔn)入程序和質(zhì)證程序，更要嚴格審查鑒定意見的證據(jù)能力和證明力，將科學(xué)證據(jù)對事實認定的副作用降至最低，盡可能地杜絕因科學(xué)證據(jù)的不當(dāng)適用而鑄成新的冤案。

［1］2014年中國十大影響性訴訟之五：念斌投放危險物質(zhì)案［EB/OL］.北大法寶，http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_ 120656111.html？keywords=念斌&match=Exact，2014-8-22.

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［3］張斌.論科學(xué)證據(jù)的三大基本理論問題［J］.證據(jù)科學(xué)，2008（2）：139.

［4］張斌.論科學(xué)證據(jù)、專家證言、鑒定意見三者的關(guān)系［J］.證據(jù)科學(xué)，2012（1）：34.

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［13］福建男子蒙冤8年終獲無罪［EB/OL］.澎湃新聞，http：// view.inews.qq.com/a/NEW2014082202248902，2014-8-22.

［14］念斌辯護詞：魷魚之殤（三）質(zhì)譜圖，現(xiàn)場從來就沒有氟乙酸鹽毒物［EB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_ 52f113450102uwvs.html，2014-7-8.

［15］［17］理查德·梅.刑事證據(jù)［M］.王麗，李貴方，譯.北京：法律出版社，2006：214-216.

［16］克勞思·羅科信.刑事訴訟法（第24版）［M］.吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：261.

責(zé)任編輯：趙新彬

On the Probative Force of Scientific Evidence

Li Gengqiang
（Criminal Justice College，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Whether the court pronounced Nian Bin guilty or not guilty，the key evidences were all so-called"scientific evidences".Thus，scientific evidences are significant in crime conviction.Sometimes they decide the accused guilty or innocent，even life or death.In the situation that scientific evidences are paid more and more attention，their connotation should be clarified and the judicial experience should be taken when convicting a crime.We must envisage the value of scientific evidence and avoid recommitting the same errors which were caused by relying on confessions.The revised criminal procedure law has changed completely the decision of experts’opinions.Also we should notice that how to appraise comprehensively the competence of evidence，probative force and evidences’influence on judges’free appreciation when the scientific evidences are shown in court.It is to control the evidences’quality and reduce the possibility of producing unjust cases.

scientific evidence；the case of Nian Bin；the competence of evidence；probative force；free appreciation

D925

A

1009-3192（2016）04-0102-07

2016-04-12

李庚強，男，河南安陽人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級博士研究生，主要從事刑事訴訟法研究。