從操縱證券、期貨市場(chǎng)罪看兜底罪名的價(jià)值

陳文昊，郭自力

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京　100871）

從操縱證券、期貨市場(chǎng)罪看兜底罪名的價(jià)值

陳文昊，郭自力

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

自1997年《刑法》創(chuàng)設(shè)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪至今，一方面，經(jīng)歷時(shí)代變遷后，該罪的法定刑已經(jīng)無(wú)法與其社會(huì)危害性相符；另一方面，隨著新型操縱行為的出現(xiàn)，廣義操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的罪名框架已經(jīng)無(wú)法承受社會(huì)的挑戰(zhàn)與滿(mǎn)足期待，尤其是在我國(guó)分別規(guī)定交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪與信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪的情況下，兜底條款的適用限制不可避免?？紤]到操縱證券、期貨市場(chǎng)的欺詐本質(zhì)，可將詐騙罪作為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的兜底罪名加以適用，這樣一來(lái)可在實(shí)際上提高法定刑適用，二來(lái)可規(guī)制無(wú)法納入兜底條款的操縱資本市場(chǎng)行為。當(dāng)行為同時(shí)符合兩罪的構(gòu)成要件時(shí)，從一重罪處罰，無(wú)需通過(guò)立法的修改實(shí)現(xiàn)。

操縱證券、期貨市場(chǎng)罪；兜底罪名；詐騙罪

一、問(wèn)題的提出

2015年7月2日晚，證監(jiān)會(huì)發(fā)言人張曉軍指出，“根據(jù)交易所異動(dòng)情況報(bào)告，證監(jiān)會(huì)決定組織稽查力量開(kāi)展專(zhuān)項(xiàng)核查，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，立即立案稽查，涉嫌犯罪的，堅(jiān)決移送公安機(jī)關(guān)查辦”。證監(jiān)會(huì)之所以會(huì)有如此表態(tài)，是源于2015年6月的“股災(zāi)”導(dǎo)致滬指連續(xù)暴跌超28.8%，A股市值蒸發(fā)近21萬(wàn)億元，股民人均虧損超41萬(wàn)元。在此名副其實(shí)的“股災(zāi)”之下，公安部介入，通過(guò)核查“惡意做空”股指和股票的方式強(qiáng)力救市。2015年7月9日，公安部副部長(zhǎng)孟慶豐于當(dāng)日帶隊(duì)前往證監(jiān)會(huì)，會(huì)同證監(jiān)會(huì)排查近期惡意賣(mài)空股票與操縱股指的線索，表明要出重拳打擊證券、期貨市場(chǎng)操縱行為。

但這不禁讓人有這樣的憂慮，上文所述的“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”固然能夠達(dá)到暫時(shí)維護(hù)證券、期貨市場(chǎng)秩序的短期效果，但能否長(zhǎng)期發(fā)揮監(jiān)管效能，是值得懷疑的。證券、期貨市場(chǎng)風(fēng)云變幻，一筆相對(duì)不大的交易猶如扇動(dòng)金融市場(chǎng)颶風(fēng)的蝴蝶翅膀，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠察覺(jué)之前造成的災(zāi)禍就可能已經(jīng)悄然來(lái)臨。因此，與其在事后被動(dòng)懲處，不如在風(fēng)險(xiǎn)來(lái)臨之前將之扼殺。當(dāng)然，這一方面需要依賴(lài)于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防機(jī)制，另一方面需要通過(guò)刑法的一般預(yù)防功能來(lái)實(shí)現(xiàn)。

從我國(guó)規(guī)制操縱證券、期貨市場(chǎng)行為的《刑法》第181條與第182條規(guī)定看，兩罪名的法定刑配置過(guò)低，難以與其“涉眾犯罪”的嚴(yán)重危害性相適應(yīng)。更為重要的是，如今形形色色的新型證券、期貨市場(chǎng)操縱行為已然有擺脫《刑法》第181條與182條規(guī)制的行為樣態(tài)之勢(shì)。在此背景下，如何通過(guò)教義學(xué)體系妥善回應(yīng)社會(huì)的挑戰(zhàn)，是值得我們深思的問(wèn)題。正如有學(xué)者指出，目的構(gòu)成教義學(xué)體系是向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能。這樣的信息通過(guò)目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個(gè)組成要素作出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整［1］。

二、困境：操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的罪刑不相自洽

我國(guó)刑法對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的處罰過(guò)輕，主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，法定刑配置過(guò)低。在我國(guó)刑法中，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪包括《刑法》第181條的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪以及誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約罪這些廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與第182條的狹義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪?！缎谭ā返?81條的法定刑配置為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金”，第182條的法定刑配置為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。

在眾多的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的罪名當(dāng)中，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的法定刑配置相當(dāng)?shù)?，但該?lèi)犯罪屬于涉眾經(jīng)濟(jì)犯罪，危害性卻很大。

所謂涉眾經(jīng)濟(jì)犯罪，是指被害人眾多，特別是涉及不特定人的經(jīng)濟(jì)犯罪。在大規(guī)模的涉眾經(jīng)濟(jì)犯罪中，社會(huì)底層的民眾往往因?yàn)槿狈Ψ婪兑庾R(shí)而成為侵害的對(duì)象，此類(lèi)犯罪足以撼動(dòng)社會(huì)根基。例如2007年的“蟻力神案”，造成經(jīng)濟(jì)損失136億多元，受害者超過(guò)47萬(wàn)戶(hù)，2007年11月19日至21日的三天時(shí)間內(nèi)，數(shù)千名養(yǎng)殖戶(hù)在蟻力神集團(tuán)總部辦公室門(mén)口聚集，打砸物品并沖擊省委機(jī)關(guān)［2］。最終，營(yíng)口東華經(jīng)貿(mào)（集團(tuán)）有限公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理汪振動(dòng)被判處死刑立即執(zhí)行。涉眾經(jīng)濟(jì)犯罪不僅受害者多，而且波及面相當(dāng)廣泛。例如，海南錦繡大地生物工程有限公司合同詐騙案，共涉及全國(guó)30個(gè)省、市、自治區(qū)，牽扯群眾3000多人，影響極其惡劣［3］。

在《刑法修正案（九）》實(shí)施之后，我國(guó)刑法在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中僅保有兩個(gè)死刑罪名，即生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，而且這兩個(gè)罪都是典型的涉眾經(jīng)濟(jì)犯罪。在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前，集資詐騙罪是常用的死刑罪名?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然取消了集資詐騙罪的死刑適用，但被告人最高仍然可以判處無(wú)期徒刑。而操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的法定刑配置最高只有10年，與前者相比明顯不相協(xié)調(diào)。

在美國(guó)，繼2001年發(fā)生的安然事件、世通事件等一系列財(cái)務(wù)丑聞，以及互聯(lián)網(wǎng)泡沫急速破裂以后，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪等證券欺詐犯罪在刑法領(lǐng)域受到了高度重視，該類(lèi)犯罪可處的最高自由刑達(dá)到了20年［4］?？紤]到我國(guó)同類(lèi)犯罪罪名的法定刑普遍要高于美國(guó)相應(yīng)罪名的法定刑，我國(guó)對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪規(guī)定10年的處罰上限，顯然是相對(duì)較輕的。

第二，對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的刑罰畸輕不僅體現(xiàn)在法定刑上，更體現(xiàn)在處斷刑上。一項(xiàng)實(shí)證研究表明，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的判決中，免罰、緩刑適用比例高達(dá)42.9%［5］。這表明將近一半的案件都沒(méi)有判處被告人實(shí)刑。在2003年上海華亞實(shí)業(yè)發(fā)展公司等操縱證券交易價(jià)格案、2005年南方證券股份有限公司等操縱證券交易價(jià)格案、2011年汪建中操縱證券市場(chǎng)案、2012年艾克拉木·艾沙由夫操縱證券交易價(jià)格案等10起涉嫌操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的案件中，涉嫌犯罪42人，被判處免予刑事處罰的高達(dá)9人，判處3年以下有期徒刑并適用緩刑的也達(dá)到9人［6］。相較于這些案件對(duì)中國(guó)證券、期貨市場(chǎng)造成的巨大震蕩，以及對(duì)中國(guó)股民造成的巨大損失，這樣的處斷刑明顯是畸輕的。

我國(guó)之所以對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)制處罰較輕，一個(gè)重要的原因就是在早期股票市場(chǎng)相對(duì)不完善的情況下，擔(dān)心如果在刑法中規(guī)定嚴(yán)苛的相關(guān)犯罪及處罰，則會(huì)使交易者頭懸達(dá)摩克利斯之劍，不利于閑置資金進(jìn)入股票市場(chǎng)。1993年的“蘇三山虛假消息案”、1995年的“732國(guó)債期貨事件”發(fā)生以后，有關(guān)部門(mén)才痛定思痛，將擾亂證券、期貨市場(chǎng)的違法行為規(guī)制逐步推入刑事立法軌道，但處罰依然相對(duì)較輕。

三、僵局：新型操縱行為有游離于罪名框架之外之勢(shì)

美國(guó)1934年的《證券交易法》規(guī)定了證券發(fā)行與交易過(guò)程中的欺詐屬于非法行為，在反欺詐的層面確立了操縱證券市場(chǎng)行為的違法性。其中，《證券交易法》9a規(guī)定第一項(xiàng)用以規(guī)制虛假交易操縱的行為類(lèi)型，包括虛假交易和洗售兩種；9a規(guī)定第二項(xiàng)用以規(guī)制連續(xù)交易操縱的行為；9a規(guī)定第三項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定了虛假信息操縱的行為，包括編造并傳播虛假信息誘導(dǎo)他人從事相關(guān)證券交易、虛假陳述誘使他人從事相關(guān)證券交易、誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券等三種行為。概言之，美國(guó)《證券交易法》規(guī)制的操縱證券、期貨市場(chǎng)行為包括兩大類(lèi)，一是交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪，二是信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪。所謂交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪是指，行為人利用相關(guān)金融交易方式，人為控制交易價(jià)格或交易量，使得交易價(jià)格維持或達(dá)到行為人控制的水平，對(duì)應(yīng)的規(guī)定條款是《證券交易法》9a規(guī)定第一項(xiàng)、第二項(xiàng)。所謂信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪是指，行為人向市場(chǎng)中發(fā)布虛假信息或其他具有欺詐性質(zhì)的信息，控制投資者的資金流向，促使相關(guān)資本注入或撤離，使交易價(jià)格維持或達(dá)到行為人控制的水平，對(duì)應(yīng)的規(guī)定條款是《證券交易法》9a規(guī)定第三項(xiàng)至第五項(xiàng)。

（一）我國(guó)對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的立法規(guī)制欠妥

與美國(guó)的立法模式不同，我國(guó)有兩個(gè)刑法條文分別規(guī)定了交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪和信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪。后者對(duì)應(yīng)的是《刑法》第181條的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪以及誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約罪，前者對(duì)應(yīng)的是《刑法》第182條的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。

事實(shí)上，這兩個(gè)罪名之間存在不可割裂的關(guān)系。有學(xué)者提出，如果能夠?qū)⒕幵觳鞑プC券、期貨交易虛假信息罪以及誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約罪歸入操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，顯然更為妥當(dāng)［7］。從立法層面來(lái)說(shuō)，這樣的建言不無(wú)道理。首先，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪與信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪都是廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，沒(méi)有必要分別加以規(guī)定。其次，世界上大部分國(guó)家采用了將交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪與信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪加以合并的立法例，我國(guó)也可以加以借鑒。再次，在司法實(shí)踐中，考慮到編造并傳播證券、期貨交易虛假信息是操縱證券、期貨市場(chǎng)的手段行為，兩罪往往按照牽連犯從一重處理，最終還是被認(rèn)定為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。

（二）“搶帽子”行為難以適用《刑法》第182條的兜底條款

“搶帽子”通常是指，行為人系證券、期貨交易所，證券公司，期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，或者是證券、期貨業(yè)協(xié)會(huì)，證券期貨監(jiān)督管理部門(mén)的工作人員，他們?cè)谫I(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出相關(guān)證券、期貨或金融產(chǎn)品之后，公開(kāi)對(duì)該證券、期貨或金融產(chǎn)品做出評(píng)價(jià)或投資建議，以獲取不正當(dāng)利益的行為。

“搶帽子”行為獲刑的案例中最典型的應(yīng)是2011年“汪建中操縱證券市場(chǎng)罪”一案。該案被告人汪建中在擔(dān)任首發(fā)公司負(fù)責(zé)人期間，以自己及其親戚朋友的名義，開(kāi)立多個(gè)證券賬戶(hù)，先低價(jià)買(mǎi)進(jìn)股票，而后以公司名義向公眾推薦該股票，人為干預(yù)股票交易價(jià)格。當(dāng)大量股民爭(zhēng)相購(gòu)買(mǎi)該股票，股票價(jià)格暴漲時(shí)，汪建中將該股票高價(jià)拋出，從中牟利。汪建中利用自己實(shí)際控制的九個(gè)賬戶(hù)，在買(mǎi)賣(mài)“工商銀行”“中國(guó)聯(lián)通”等38只股票中，操縱證券市場(chǎng)55次，累計(jì)買(mǎi)入股票52.6億元，賣(mài)出53.8億元，非法獲利1.2億多元。最終法院判決，汪建中犯操縱證券市場(chǎng)罪，被判處有期徒刑7年，罰金人民幣125757599.5元［8］。

本案中，檢察官認(rèn)為，汪建中的行為違反了《證券法》第77條第1款第（四）項(xiàng)所禁止的“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的規(guī)定，涉嫌構(gòu)成《刑法》第182條所規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)罪。顯然，“汪建中操縱證券市場(chǎng)罪”一案是以《刑法》第182條中第四種行為類(lèi)型“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”定罪的。但這并非沒(méi)有疑問(wèn)。

在我國(guó)將交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪和信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪分為兩個(gè)條款加以規(guī)定的立法模式之下，“搶帽子”的行為顯然屬于信息型操縱資本市場(chǎng)的犯罪，因?yàn)樗鼘⒚曰笫袌?chǎng)與公眾作為手段，核心內(nèi)容是利用信用型的欺詐。既然如此，“搶帽子”行為在我國(guó)的立法模式下就只能在《刑法》第181條的信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪之下加以規(guī)制，而不能適用《刑法》第182條的兜底條款。但是，“搶帽子“行為也不符合《刑法》第181條中的“編造、提供、傳播虛假信息”。因此，“搶帽子”行為難以通過(guò)我國(guó)刑法中的罪名入罪。

有學(xué)者認(rèn)為，“搶帽子行為”符合《刑法》第182條“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”的規(guī)定。主要理由包括：第一，將“搶帽子”行為解釋為“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”，符合兜底條款解釋的“同質(zhì)性規(guī)則”，即在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具有相同的特征與性質(zhì)。第二，各國(guó)的立法例均普遍以市場(chǎng)操縱的罪名規(guī)制“搶帽子”行為［9］。

筆者認(rèn)為，這兩點(diǎn)理由均值得商榷。

首先，“同質(zhì)性規(guī)則”是指所考察的數(shù)種行為造成的危害后果、行為本身的危險(xiǎn)性程度、行為與危害結(jié)果間蓋然性程度、行為發(fā)生的普遍程度等具有相當(dāng)性。換言之，行為必須屬于相同種類(lèi)，否則不可能在同一條款中加以規(guī)定。至于是否屬于相同種類(lèi)，必須運(yùn)用體系解釋的方法加以分析。我國(guó)《刑法》第182條規(guī)定的連續(xù)交易、相對(duì)委托、洗售和其他方式，均屬于交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪；第181條規(guī)定的編造并傳播和誘騙，均屬于信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪。這就表明，作為信息操縱的蠱惑交易操縱不能置于《刑法》第182條的框架之下予以討論，且與第182條規(guī)定的前三種行為范式并非同質(zhì)，不能以第182條的兜底條款加以規(guī)制。換言之，“搶帽子”行為與《刑法》第182條規(guī)定的四種行為不具有“同質(zhì)性”。

其次，不可否認(rèn)，國(guó)外刑法理論與實(shí)踐一律將“搶帽子”交易視為操縱資本市場(chǎng)行為的一種，但這必須考慮到該國(guó)的立法規(guī)定。例如德國(guó)《證券交易法》規(guī)定，禁止對(duì)本國(guó)或者歐盟成員國(guó)的證券交易、金融工具價(jià)格市場(chǎng)進(jìn)行操縱：①發(fā)布對(duì)金融工具估值具有或者可能具有重要影響的虛假或誤導(dǎo)性信息；②對(duì)證券、金融工具交易市場(chǎng)供求關(guān)系進(jìn)行信息誤導(dǎo)、欺詐發(fā)行或交易；③實(shí)施其他對(duì)本國(guó)或者歐盟成員國(guó)證券交易價(jià)格具有潛在影響的欺詐行為。操縱市場(chǎng)犯罪的法定刑為5年以下監(jiān)禁或單處罰金。由此不難發(fā)現(xiàn)，德國(guó)是將“欺詐行為”作為操縱資本市場(chǎng)的上位概念，并未區(qū)分交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪與信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪，而是在一個(gè)條款中加以規(guī)定。前文所述的美國(guó)《證券交易法》亦是如此。這就導(dǎo)致無(wú)論是交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪，還是信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪，都可以通過(guò)兜底條款加以調(diào)整，不必嚴(yán)格區(qū)分。但在我國(guó)，既然區(qū)分了兩種不同類(lèi)型的操縱資本市場(chǎng)犯罪，并且僅在交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪中設(shè)置了兜底條款，就表明“搶帽子”行為不能視為兜底條款中的“其他行為”。

（三）基準(zhǔn)操縱難以定性

2012年12月19日，自巴克萊銀行被處罰后，英國(guó)金融服務(wù)監(jiān)管局向瑞銀集團(tuán)開(kāi)出共計(jì)15.3億美元的罰單，瑞銀集團(tuán)因此成為第二家因操縱倫敦同業(yè)拆借利率（Libor）而被處罰的金融機(jī)構(gòu)。瑞銀和花旗集團(tuán)前交易員TomHayes因涉嫌操縱Libor市場(chǎng)，受8項(xiàng)指控。最終，陪審團(tuán)一致裁定，8項(xiàng)與操縱Libor有關(guān)的罪名全部成立，Hayes被判入獄14年［10］。

所謂基準(zhǔn)操縱，是指在對(duì)作為確定金融工具市場(chǎng)價(jià)格依據(jù)的指數(shù)、數(shù)據(jù)，包括同業(yè)拆借利率、金融市場(chǎng)乃至金融市場(chǎng)以外的其他基準(zhǔn)指數(shù)進(jìn)行虛假披露、誤導(dǎo)性報(bào)價(jià)的行為。與傳統(tǒng)的交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪抑或信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪不同的是，基準(zhǔn)操縱對(duì)交易產(chǎn)生的影響不是直接的，相反是緩慢而長(zhǎng)期的。在金融市場(chǎng)上，基準(zhǔn)是投資人決定是否投資的重要標(biāo)準(zhǔn)。以同業(yè)拆解率為例，它直接反映了世界上或一定區(qū)域內(nèi)最成熟的金融機(jī)構(gòu)能夠獲得短期貸款的利率，因而它準(zhǔn)確及時(shí)地反映了金融市場(chǎng)的資金盈缺狀況，為各國(guó)中央銀行實(shí)行貨幣政策提供了重要依據(jù)。

基準(zhǔn)操縱與傳統(tǒng)的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪至少存在動(dòng)機(jī)與結(jié)果兩方面的區(qū)別。在動(dòng)機(jī)方面，傳統(tǒng)的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪要求行為人具有操縱證券、期貨市場(chǎng)以謀取不正當(dāng)利益的故意。如果行為人的行為不具有操縱的意圖，就難以認(rèn)定其成立本罪。而在基準(zhǔn)操縱中，行為人很有可能是以維護(hù)或提高行為人所在金融機(jī)構(gòu)的形象和信譽(yù)度為目的而實(shí)施的操縱行為，因?yàn)榛鶞?zhǔn)是標(biāo)志企業(yè)實(shí)力的重要指標(biāo)。這一點(diǎn)與傳統(tǒng)的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪不同。在結(jié)果方面，無(wú)論是交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪，還是信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪，它們對(duì)價(jià)量的影響都是相對(duì)直接的，因果關(guān)系也往往較為容易證明。與之相反，在基準(zhǔn)操縱的情形下，由于基準(zhǔn)僅僅是影響交易的參考因素之一，而且行為人所影響的是所有與基準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)的金融工具市場(chǎng)價(jià)格，因果關(guān)系難以證明，危害也難以衡量。

因此，能否將基準(zhǔn)操作的行為歸入操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的“其他方式”中，本身存在疑問(wèn)。即使將其定性為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，行為人的目的、犯罪的結(jié)果以及因果關(guān)系都是難以證明的。

（四）新型操縱方式納入刑法規(guī)制范疇難

在筆者看來(lái)，之所以會(huì)出現(xiàn)各種新型的操縱證券、期貨市場(chǎng)行為難以納入《刑法》第181條和第182條的框架之中加以調(diào)整，是因?yàn)殛P(guān)于行政犯的立法本身是周延而縝密的，不可能像自然犯一樣采用粗獷式的立法模式。例如，故意殺人罪可以在罪狀中規(guī)定“故意殺人的，處……”，但是，非法經(jīng)營(yíng)罪不可能在罪狀中規(guī)定“非法經(jīng)營(yíng)的，處……”，而是要將行為樣態(tài)一一列明。這就導(dǎo)致了行政犯立法的條文過(guò)于剛性，解釋的可能性小。當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)規(guī)定以外的情形時(shí)，刑法就難以回應(yīng)社會(huì)的期許。

例如，我國(guó)《刑法》第182條規(guī)定了操縱證券、期貨市場(chǎng)的四種行為范式：連續(xù)交易、相對(duì)委托、洗售和其他方式；在第181條規(guī)定了兩種行為范式：編造并傳播和誘騙。后兩種屬于廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為。之所以在第182條中設(shè)置兜底條款，就是為了防止出現(xiàn)三種行為以外的其他等質(zhì)的操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中也出現(xiàn)了這樣的案例：

被告人趙某吉為了抬高股票價(jià)格，以便能在拋售股票時(shí)獲利，利用計(jì)算機(jī)侵入三亞中亞信托投資公司上海新閘路證券交易營(yíng)業(yè)部的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部，修改相關(guān)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致“蓮花味精”的股票價(jià)格被大幅抬高。趙某吉及其朋友趁機(jī)拋售股票，獲利數(shù)萬(wàn)元，而三亞營(yíng)業(yè)部因此遭受295萬(wàn)余元的經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為，趙某吉的行為構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪，判處其有期徒刑3年①。本案中，行為人的行為不屬于連續(xù)交易、相對(duì)委托、洗售中的任何一種，但在操縱行為上與這三種行為具有等價(jià)性，因而以兜底條款處罰。

除此以外，惡意做空行為、違約交割行為、囤積居奇行為都屬于新型的操縱證券、期貨市場(chǎng)行為。所謂惡意做空，是與“做空”機(jī)制相伴隨的一種違法行為。在僅有做多機(jī)制的情況下，股市單方的非理性上漲會(huì)導(dǎo)致大量的股市泡沫。為了減小單邊市給金融市場(chǎng)帶來(lái)的危害，我國(guó)于2010年開(kāi)始著手創(chuàng)建股市做空機(jī)制。所謂做空，就是在高位借入別人的股票后賣(mài)出，再在低位買(mǎi)回還給借方平倉(cāng)，以此作為獲利的方式。惡意做空的行為人通過(guò)在基礎(chǔ)市場(chǎng)上打壓股價(jià)，席卷巨額利潤(rùn)而去。證監(jiān)會(huì)發(fā)言人指出，跨市場(chǎng)和跨期限市場(chǎng)操縱就是惡意做空［11］。

違約交割行為是指先向證券公司提出買(mǎi)賣(mài)某種證券的委托申請(qǐng)，證券公司向證券交易所報(bào)價(jià)后，該申請(qǐng)?jiān)谧C券市場(chǎng)上經(jīng)過(guò)競(jìng)價(jià)達(dá)成協(xié)議時(shí)，行為人突然反悔，拒絕履行。這種情況會(huì)給普通投資者一種股票交易十分活躍的感覺(jué)，操縱者借此吸收投資者買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出該證券，達(dá)到牟利的目的。違約交割在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是操縱資本犯罪的一種行為樣態(tài)，但在我國(guó)大陸地區(qū)能否以兜底條款處罰，本身存在爭(zhēng)議。

囤積居奇（Corners），又被稱(chēng)為“扎空”，是指集團(tuán)將某一種股票大量購(gòu)入囤積，再大量借出，導(dǎo)致市場(chǎng)供不應(yīng)求、股票價(jià)格畸高。此時(shí)因?yàn)橛凶隹諜C(jī)制，其他投資者認(rèn)為股票會(huì)跌，于是高價(jià)賣(mài)出，準(zhǔn)備低價(jià)時(shí)買(mǎi)入平倉(cāng)，但由于股票被囤積，賣(mài)空者不得不以高價(jià)從集團(tuán)手中購(gòu)得股票以?xún)斶€，集團(tuán)通過(guò)此方式牟取暴利。新證券法對(duì)融資融券交易作出了重大變革，有條件地允許融資融券，這就意味著，囤積居奇作為新型的操縱證券、期貨市場(chǎng)的方式，在我國(guó)會(huì)逐漸增多。但在刑法上能否將其納入《刑法》第182條的兜底條款，本身還是存在問(wèn)題的。

由此可見(jiàn)，盡管設(shè)置有兜底條款，但考慮到“等質(zhì)性”的限制，僅憑《刑法》第181條與第182條，已經(jīng)難以規(guī)制現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的各種新型的操縱資本市場(chǎng)行為。

四、出路：操縱證券、期貨市場(chǎng)的兜底罪名回歸

（一）修法與解釋的兩條進(jìn)路

針對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪存在的問(wèn)題，有學(xué)者指出，我國(guó)刑法中操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的法定刑過(guò)低，應(yīng)當(dāng)將最高法定刑設(shè)為15年有期徒刑，甚至是無(wú)期徒刑［12］。針對(duì)交易型操縱資本市場(chǎng)犯罪與信息型操縱資本市場(chǎng)犯罪分立的問(wèn)題，如上文所述，有學(xué)者認(rèn)為可以將兩罪作為廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪處罰。

筆者認(rèn)為，與其主張修法，不如通過(guò)合理的解釋使得操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為在我國(guó)刑法的框架下受到相應(yīng)的處罰。正如有學(xué)者所說(shuō)，并非只有批判法條才有利于完善成文法，解釋刑法本身也同樣可以起到這樣的作用。刑法理論應(yīng)當(dāng)將重心置于刑法的解釋?zhuān)桥行谭?。換言之，刑法學(xué)的重心是解釋論，而不是立法論［13］。因此，與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判立法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出符合正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論［14］。

因此，既然操縱資本市場(chǎng)的行為從社會(huì)期許與刑事政策來(lái)看都是應(yīng)當(dāng)重罰的，那么接下來(lái)的問(wèn)題就是，如何在教義學(xué)的體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)這一目的。學(xué)界面臨兩條進(jìn)路，一是解釋刑法，在現(xiàn)有刑法的框架內(nèi)，通過(guò)語(yǔ)詞的解釋使得定罪與量刑得以正確適用；二是修改刑法，通過(guò)修改刑法條文以契合刑事政策的目的，這也是刑法對(duì)社會(huì)期許回應(yīng)的方式之一。

筆者以為，在兩條進(jìn)路之中，考慮到立法的成本不容小覷，倘若某使命通過(guò)解釋就可以完成就不必要委以立法的修改。正如有學(xué)者所指出的，如果說(shuō)學(xué)者動(dòng)輒批判刑法、建議修改刑法是放棄學(xué)者的解釋使命，那么立法者動(dòng)輒修改刑法更是“以身作則”地輕視了自己先前所立之法［15］。人們之所以認(rèn)為以上問(wèn)題必須通過(guò)修改立法實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)樗麄兒鲆暳瞬倏v證券、期貨市場(chǎng)罪與詐騙罪的關(guān)系。

（二）廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪在本質(zhì)上是詐騙行為

廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪在本質(zhì)上是詐騙行為，因此，詐騙罪是廣義操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的兜底條款。之所以這么說(shuō)，是因?yàn)閺V義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。在1977年的EdwardJ.Mawod&Co.案中，SEC指出，當(dāng)投資者和潛在投資者看到市場(chǎng)交易的行為，他們據(jù)此假定那是一個(gè)真實(shí)行為。他們也有權(quán)假定他們支出或接受的價(jià)格是由不受干擾的真實(shí)供求關(guān)系所決定的。操縱破壞了以上的預(yù)期，以虛假代替了事實(shí)，市場(chǎng)受到干擾且成為一種“有舞臺(tái)控制的表演”。該定義也為美國(guó)第十巡回法院所支持［16］。美國(guó)《證券交易法》第9條（a）款明確指出，其立法目的就在于禁止“使用任何手段以欺騙公眾相信實(shí)際上被操縱的證券交易行為反映了真實(shí)的市場(chǎng)供求關(guān)系”。德國(guó)《有價(jià)證券交易法》第20a也采用了這樣的觀點(diǎn)，將操縱資本市場(chǎng)的行為界定為詐騙行為的特殊形式。

在筆者看來(lái)，操縱資本市場(chǎng)的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一方面，投資人所得到的信息是虛假的。例如，在連續(xù)交易的場(chǎng)合，行為人以影響行情為目的，對(duì)某種證券、期貨合約等連續(xù)買(mǎi)進(jìn)、賣(mài)出，以顯示該金融產(chǎn)品交易活躍，誘使大眾信以為真而受騙。如果投資人明知表上顯示的買(mǎi)進(jìn)、賣(mài)出記錄系虛假，但仍然基于對(duì)行情的預(yù)期購(gòu)買(mǎi)了該股票，就不存在“操縱”與“被操縱”的情況。

另一方面，詐騙罪中的“事實(shí)”是廣義的事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)包括對(duì)事物的估計(jì)與評(píng)價(jià)。這類(lèi)似于虛假?gòu)V告罪中的虛假宣傳，既包括對(duì)商品、服務(wù)質(zhì)量、性能、產(chǎn)地、用途等事實(shí)的歪曲與虛構(gòu)，也包括評(píng)價(jià)性的夸大宣傳。例如，對(duì)上市公司行業(yè)前景、經(jīng)營(yíng)管理狀況、公司治理績(jī)效的夸大性描述，當(dāng)然也屬于詐騙罪的行為方式之一。

由上可見(jiàn)，操縱市場(chǎng)的行為雖然與一般的詐騙行為存在表象上的區(qū)別，但是不妨礙其符合虛構(gòu)事實(shí)—他人發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—他人做出錯(cuò)誤決策—行為人獲得潛在利益這樣的因果鏈的成立，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其在本質(zhì)上成立詐騙罪。

（三）廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與詐騙罪的適用

在確定了廣義操縱證券、期貨市場(chǎng)罪是詐騙罪的特別條款之后，需要解決的問(wèn)題是兩罪名發(fā)生競(jìng)合的情況下如何適用的問(wèn)題。傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為，法條競(jìng)合的處罰，依照特別法優(yōu)于普通法的原則來(lái)解決。但是，隨著法條競(jìng)合的分化，在處罰原則的問(wèn)題上也應(yīng)當(dāng)分類(lèi)討論。對(duì)于呈現(xiàn)特別關(guān)系罪名的處理原則，國(guó)內(nèi)學(xué)說(shuō)主要有“特別法優(yōu)先說(shuō)”與“重法優(yōu)先說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，在法條競(jìng)合時(shí)罪名的適用上，應(yīng)該貫徹特別法條優(yōu)于普通法條的原則，除非法律明文規(guī)定重法優(yōu)先，否則優(yōu)先適用特別法，不能根據(jù)個(gè)人的價(jià)值判斷對(duì)法條進(jìn)行從重選擇［17］?！爸胤▋?yōu)先說(shuō)”則認(rèn)為，與想象競(jìng)合一樣，法條競(jìng)合最終都是適用重法。只要查明了全部的法益侵害事實(shí)并予以宣告，就根本不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，全部從一重處罰即可［18］。除此以外，還有立場(chǎng)較為折中的“重法補(bǔ)充適用說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，一般情況下適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，但在一定條件下應(yīng)當(dāng)適用重法優(yōu)于輕法的原則［19］。

這里必須指出的是，“重法補(bǔ)充適用說(shuō)”實(shí)際上是站在“重法優(yōu)先說(shuō)”的立場(chǎng)上的，因?yàn)橐话闱闆r下，采“特別法優(yōu)先說(shuō)”抑或“重法優(yōu)先說(shuō)”，得出的結(jié)論別無(wú)二致。只有當(dāng)所謂的“特別法”在法定刑上低于“普通法”時(shí)才存在爭(zhēng)議的余地，此時(shí)“特別法優(yōu)先說(shuō)”堅(jiān)持適用特別法，就會(huì)出現(xiàn)因特別法的法定刑低于一般法而產(chǎn)生罪刑不均衡的現(xiàn)象。而“重法優(yōu)先說(shuō)”則認(rèn)為，在適用特別法導(dǎo)致罪刑不均衡的情形下，應(yīng)當(dāng)適用重法處罰，這無(wú)疑是承認(rèn)了在這種情形下不允許罪刑不均衡而適用重法，最終的處理結(jié)果與“重法補(bǔ)充適用說(shuō)”無(wú)異。筆者贊成“重法優(yōu)先說(shuō)”。

誠(chéng)如張明楷教授所說(shuō)，金融詐騙實(shí)際上是比普通詐騙更為嚴(yán)重的犯罪，因?yàn)槠淝址傅姆ㄒ娉?cái)產(chǎn)以外還有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序［20］。但有學(xué)者指出，從一重罪處斷的做法與法條字義不符，將補(bǔ)充條款的適用做了不利于行為人的限縮，引起抵觸罪刑法定的質(zhì)疑［21］。也有學(xué)者認(rèn)為，“重法優(yōu)先說(shuō)”是比類(lèi)推更隱蔽也更嚴(yán)重的對(duì)罪刑法定原則的破壞，對(duì)此應(yīng)該拒絕［，22］。

但在筆者看來(lái)，罪刑法定原則的意涵中當(dāng)然包含了罪刑均衡原則的應(yīng)有之義，正如有學(xué)者指出的，“法律條文只有當(dāng)它處于整體之中才能顯示出其應(yīng)有含義，將其與其他條文比較，很容易確定其含義”［23］。

例如，能否將“盜竊、搶奪國(guó)有檔案”中的“搶奪”解釋出包括搶劫，只有考察該條文之外搶奪罪與搶劫罪的法定刑之后才能得出結(jié)論，這不僅表現(xiàn)在條文的關(guān)系之中，更體現(xiàn)在“罪與刑之間階梯式的對(duì)應(yīng)關(guān)系”中［24］。倘若對(duì)于一個(gè)文本片段的詮釋被同一文本的其他部分印證，它就是可以接受的，否則應(yīng)當(dāng)予以舍棄［25］。換言之，如果文義解釋的結(jié)論導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)或非正義，就不能對(duì)結(jié)果予以采納［26］。因此，單純的文義解釋并不存在，體系解釋與目的解釋是文義解釋的另一個(gè)側(cè)面，與其說(shuō)文義解釋與體系解釋發(fā)生了沖突，不如說(shuō)對(duì)文義的理解本身發(fā)生了錯(cuò)誤。進(jìn)一步說(shuō)，由于罪刑均衡是罪刑法定的必然要求，倘若解釋的結(jié)論不符合罪刑均衡的要求，那它在根本上就是違反罪刑法定原則的。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，“特別法優(yōu)先說(shuō)”的原則極易導(dǎo)致罪刑不均衡，因此“特別法優(yōu)先說(shuō)”才是對(duì)于罪刑法定原則的背離。例如，甲實(shí)施普通詐騙，犯罪所得數(shù)額100萬(wàn)元；乙在保險(xiǎn)領(lǐng)域?qū)嵤┰p騙構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，犯罪所得數(shù)額100萬(wàn)元。甲的行為屬于詐騙數(shù)額特別巨大的情形，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑?！疤貏e法絕對(duì)優(yōu)先說(shuō)”認(rèn)為，乙只能認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪，最高處15年有期徒刑。但這樣的結(jié)論難以令人接受。用英美學(xué)者的話說(shuō)就是，一項(xiàng)判決與所判之罪之間存在實(shí)質(zhì)性的不一致，也會(huì)違背一般人的正義感［27］。由此可見(jiàn)，只有采納“重法優(yōu)先說(shuō)”才能捍衛(wèi)罪刑均衡原則，從而與罪刑法定原則保持一致。

（四）操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與詐騙罪的處斷原則

就操縱證券、期貨市場(chǎng)行為而言，在行為同時(shí)符合廣義的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與詐騙罪的情況下，就體現(xiàn)了兜底罪名的補(bǔ)充作用。行為人誘使投資者做出錯(cuò)誤決策，借此操縱證券、期貨市場(chǎng)的，同時(shí)符合操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)從一重罪處罰。在以往的操縱證券、期貨市場(chǎng)的案件中，認(rèn)定的操縱犯罪數(shù)額都非常大，例如艾克拉木·艾沙由夫案涉案資金數(shù)額高達(dá)54.84億余元［28］。如果認(rèn)為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與詐騙罪兩個(gè)罪名相互對(duì)立，則得出的結(jié)論是，無(wú)論數(shù)額多大，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪最高只能判處10年有期徒刑，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)椋谄渌I(lǐng)域，詐騙罪的對(duì)象一般是特定的，最高可處無(wú)期徒刑。而在股票市場(chǎng)的詐騙行為是涉及不特定的受害者的涉眾經(jīng)濟(jì)犯罪，在性質(zhì)上更為惡劣，如果最高刑只有10年，顯然量刑畸輕。此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為同時(shí)符合兩罪的構(gòu)成要件，應(yīng)從一重罪處罰。

同時(shí)，將詐騙罪作為操縱證券、期貨罪的兜底條款，也意味著那些不能以操縱證券、期貨市場(chǎng)入罪的行為可以通過(guò)詐騙罪這一兜底罪名加以規(guī)制。例如，“搶帽子行為”“基準(zhǔn)操縱”“惡意做空”“違規(guī)交割”“囤積居奇”等，它們雖然難以一律被認(rèn)定為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，但其完全符合欺詐的本質(zhì)特征，都是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，使投資者對(duì)量?jī)r(jià)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，做出錯(cuò)誤的決斷。因此，認(rèn)定以上行為成立詐騙罪應(yīng)當(dāng)不存在問(wèn)題。

五、結(jié)語(yǔ)

《刑法修正案（九）》新增虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，考試作弊罪等罪名，一時(shí)間褒貶參半。有人認(rèn)為新罪名的設(shè)立有利于嚴(yán)密法網(wǎng)，有人則認(rèn)為刑法不應(yīng)突破謙抑性，將觸角滲透到公民生活的犄角旮旯。在筆者看來(lái)，更為重要的問(wèn)題在于，“應(yīng)激性”的刑法，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)并不利于社會(huì)的發(fā)展。

就證券、期貨犯罪來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪法定刑配置過(guò)低、難以回應(yīng)對(duì)新型操縱資本市場(chǎng)行為規(guī)制的問(wèn)題已經(jīng)暴露無(wú)遺。在此情況下，一味地要求立法修正只會(huì)無(wú)謂消耗社會(huì)的大量資源。其實(shí)，利用刑法總則中的罪數(shù)原理，將詐騙罪作為操縱證券、期貨罪的兜底條款，適用從一重罪的原理處罰相關(guān)行為，既在實(shí)際上提高了操縱資本市場(chǎng)行為的法定刑，也使得不能以操縱證券、期貨市場(chǎng)入罪的行為通過(guò)詐騙罪的兜底罪名適用受到了相應(yīng)處罰。因此，通過(guò)融入社會(huì)期許考量的解釋論的方法解決以上問(wèn)題，總體來(lái)說(shuō)是應(yīng)是明智的選擇。

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責(zé)任編輯：趙新彬

The Value of Miscellaneous Charges Through the Crime of Manipulation of the Securities and Futures Market

Chen Wenhao&Guo Zili
（Law School，Beijing University，Beijing 100871，China）

The crime of manipulation of the securities and futures market was set by 1997 Criminal Law. After so many years，its punishment has been not matched with its harm.Meanwhile，the frame of the manipulation has been not able to bear the challenge and expect from the society，especially in the legislation mode of distinguishing manipulating capital market by transaction and manipulating capital market by information.Considering the fraud essence of the manipulation of the securities and futures market，the crime of fraud can be used as the miscellaneous charges of the crime of manipulation of the securities and futures market.Consequently，the punishment can be raised，and the act which cannot be regulated by the crime of manipulation of the securities and futures market can be punished.When the act meets the needs of two crimes，the harder one should be taken without revising legislation.

the crime of manipulation of the securities and futures market；miscellaneous charge；fraud

D924

A

1009-3192（2016）04-0086-08

2016-03-26

陳文昊，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)；郭自力，男，河南焦作人，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，刑法學(xué)科召集人，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。