我國(guó)應(yīng)設(shè)立虛實(shí)結(jié)合的憲法監(jiān)督體制

夏引業(yè)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

我國(guó)應(yīng)設(shè)立虛實(shí)結(jié)合的憲法監(jiān)督體制

夏引業(yè)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

我國(guó)八二憲法確立的憲法監(jiān)督體制為其后的憲法實(shí)施問題埋下了伏筆。具有實(shí)效性的違憲審查制度付之闕如，有著深遠(yuǎn)的復(fù)雜的社會(huì)政治背景，也與我國(guó)憲法學(xué)對(duì)憲法體制研究的不足有關(guān)。設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案既無法克服現(xiàn)有憲法監(jiān)督體制的弊端，自身也面臨著諸多問題，其可行性存在疑問。在全國(guó)人大及其常委會(huì)之外設(shè)立專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，則面臨著兩大疑難問題：一是與人民代表大會(huì)制度的融通問題，即全國(guó)人大之外的體制力量為何能夠?qū)彶榛蛘弑O(jiān)督全國(guó)人大及其常委會(huì)的行為；二是與執(zhí)政黨的關(guān)系問題，即在違憲審查或憲法監(jiān)督中如何堅(jiān)持和體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。同時(shí)設(shè)立人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的虛實(shí)結(jié)合的憲法監(jiān)督體制能夠較好地解決上述兩個(gè)問題，較好地在違憲審查中堅(jiān)持和體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，符合“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)施憲法法律”的精神。

憲法實(shí)施；憲法監(jiān)督；違憲審查；人民憲法監(jiān)督委員會(huì)；人民憲法院

憲法保障的核心就是建立起有效的憲法監(jiān)督制度，1982年修訂我國(guó)憲法時(shí)就憲法監(jiān)督制度的設(shè)立也進(jìn)行了熱烈而廣泛的討論，社會(huì)各界提出了各種各樣的方案，其中最令人矚目的就是1981年的憲法修改委員會(huì)秘書處主導(dǎo)的憲法委員會(huì)方案。①參見劉松山：《1981年：胎動(dòng)而未形的憲法委員會(huì)設(shè)計(jì)》，《政法論壇》2010年第5期。十分遺憾的是，該方案最終未被采納，代之以全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督體制。而現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制從其作為憲法草案提出到正式確立起，對(duì)其的爭(zhēng)議和質(zhì)疑就一直沒有停止過，其存在較大的弊端幾成學(xué)界定論?？梢哉f，在我國(guó)八二憲法制定之時(shí)，制定者對(duì)現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制的不足已有所預(yù)料，為其后的憲法實(shí)施問題埋下了伏筆。盡早彌補(bǔ)此種不足，為憲法打好“補(bǔ)丁”，就成了八二憲法頒行以來中國(guó)憲法學(xué)人的夙愿。

憲法實(shí)施的一個(gè)重要的途徑就是建立健全憲法監(jiān)督制度。自20世紀(jì)80年代以來，有關(guān)憲法實(shí)施方面的著述可謂汗牛充棟，學(xué)者們盡其所長(zhǎng)，提出了許多關(guān)于中國(guó)憲法監(jiān)督制度的方案，但沒有一套付諸實(shí)踐。隨著歲月流逝，老一輩憲法學(xué)家漸次凋零，此一“補(bǔ)丁”至今未能打上，留下諸多遺憾。②2014年，著名憲法學(xué)家、八二憲法修改委員會(huì)秘書處成員許崇德先生離世，其弟子王振民教授撰寫了《孜孜一生為行憲》一文，在深情懷念的同時(shí)也表達(dá)了許先生的此種遺憾。參見王振民：《孜孜一生為行憲》，《新世紀(jì)周刊》2014年第11期。探索的腳步不應(yīng)停止，本文是這方面的又一次嘗試。③既有研究對(duì)于憲法實(shí)施的探討可謂是全方面多角度，既有從憲法保障、憲法實(shí)施、憲法適用、憲法監(jiān)督、違憲審查等方面或?qū)哟握归_的研究，也有從憲法的司法化、合憲性解釋等方面進(jìn)行的研究。毫無疑問，違憲審查或憲法監(jiān)督（本文不區(qū)分這二者）是憲法實(shí)施最基本、最重要的方式和路徑，探討憲法實(shí)施問題，其最終還要?dú)w結(jié)到實(shí)效性違憲審查制度問題。

一、既有方案之梳理與述評(píng)

回顧和總結(jié)前人的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)無疑也是重要的，通過自覺地“站在前人肩膀之上”俯瞰有關(guān)該制度討論的“風(fēng)景”，既是對(duì)前人的工作表達(dá)敬意的方式，亦可以避免重復(fù)性的工作，抓住憲法監(jiān)督制度的設(shè)計(jì)和方案選擇的困境所在，在前人的基礎(chǔ)上有針對(duì)性地設(shè)計(jì)憲法監(jiān)督制度方案。下面就大致按其所提出之時(shí)間順序，對(duì)目前學(xué)術(shù)界有關(guān)我國(guó)現(xiàn)行憲法的實(shí)施路徑予以概括梳理。如此論述的好處在于，一是比較全面，二是同時(shí)可以把握我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于憲法實(shí)施問題的思想脈絡(luò)。

（一）既有方案梳理④憲法學(xué)人對(duì)完善憲法監(jiān)督制度的探索是真誠(chéng)的、艱辛的，他們?cè)谝淮未翁剿?、一套套方案受阻之后，甚至嘗試以一種較為隱蔽的途徑即通過合憲性解釋的方式來解釋和適用憲法，這種努力值得肯定，但可行性存有疑問。參見夏引業(yè)：《合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎——合憲性解釋及其相關(guān)概念的梳理和辨析》，《政治與法律》2015年第8期。還有學(xué)者主張通過部門憲法的進(jìn)路來實(shí)施憲法，即借鑒德國(guó)的“部門憲法”理論，以“國(guó)家目標(biāo)條款”為基礎(chǔ)，對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行分類整合，通過法釋義學(xué)的處理，建構(gòu)發(fā)展諸如經(jīng)濟(jì)憲法、財(cái)政憲法、勞動(dòng)憲法等部門憲法，最終達(dá)到憲法實(shí)施的目的。參見趙宏：《規(guī)范憲法的困境與未來——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實(shí)施困局》，《比較法學(xué)研究》2014年第4期。

其一，傳統(tǒng)的設(shè)立專門違憲審查機(jī)構(gòu)的進(jìn)路。在這種進(jìn)路中，可能會(huì)有名稱的差異，比如憲法監(jiān)督委員會(huì)、憲法監(jiān)察委員會(huì)、憲法檢察委員會(huì)等差異，但基本上可以概括為如下幾種主張。（1）借鑒法國(guó)憲法委員會(huì)的模式，并適度加以改造。如后文所述，這種模式又可以細(xì)分為三種。（2）借鑒德國(guó)的憲法法院模式，設(shè)立專門的憲法法院，統(tǒng)一行使違憲審查權(quán)。（3）借鑒美國(guó)的司法審查體制，由法院特別是最高人民法院負(fù)責(zé)違憲審查。（4）由最高人民檢察院行使憲法監(jiān)督權(quán)。⑤此種觀點(diǎn)應(yīng)為柳嵐生先生首次提出。參見柳嵐生：《略論憲法監(jiān)督》，《社會(huì)科學(xué)》1981年第3期。其中，第一種、第二種、第四種方案在我國(guó)1982年全面修憲時(shí)即有認(rèn)真而熱烈的討論，但最后，我國(guó)八二憲法還是采取了最高代表機(jī)關(guān)審查制，即由全國(guó)人大及其常委負(fù)責(zé)憲法監(jiān)督。上述四種方案中，除了第四種方案，其他三種方案都得到了學(xué)界的堅(jiān)持和發(fā)展，第一種方案為中國(guó)人民大學(xué)韓大元教授⑥參見段文：《憲法委員會(huì)初探》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2003年3月6日。、清華大學(xué)林來梵教授⑦參見林來梵：《憲法學(xué)講義》（第二版），法律出版社2015年版，第435頁。、鄭州大學(xué)的苗連營(yíng)教授⑧參見苗連營(yíng)：《關(guān)于設(shè)立憲法監(jiān)督專責(zé)機(jī)構(gòu)的設(shè)想》，《法商研究》1998年第4期。等秉承，不過，他們之間亦有略微的差異，下文將專門論述；第二種方案為四川大學(xué)楊泉明教授⑨參見楊泉明：《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)憲法監(jiān)督的幾個(gè)問題》，《政治學(xué)研究》1988年第8期。、清華大學(xué)王振民教授⑩參見王振民：《中國(guó)違憲審查制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第384頁。近來王振民教授似乎又轉(zhuǎn)而主張憲法委員會(huì)或憲法監(jiān)督委員會(huì)的模式。等堅(jiān)持；主張第三種方案的早期有中國(guó)人民大學(xué)的胡錦光教授，①參見胡錦光：《中國(guó)憲法的司法適用性探討》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期。2001年后此種方案則以憲法司法化方式和思路呈現(xiàn)。

其二，建立憲法委員和違憲審查庭并行的復(fù)合審查制。這種方案為北京大學(xué)包萬超教授首倡，具體表述為在全國(guó)人民代表大會(huì)之下設(shè)立憲法委員會(huì)、在最高人民法院之下設(shè)立違憲審查庭，分別行使非訴訟的、事先的審查和違憲侵權(quán)訴訟、附帶性審查權(quán)。②參見包萬超：《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制》，《法學(xué)》1998年第4期。有學(xué)者將武漢大學(xué)秦前紅教授的全國(guó)人大及其常委會(huì)與普通法院行政庭共同進(jìn)行違憲審查的方案與包萬超教授的方案混同，①參見殷嘯虎、王月明、朱應(yīng)平：《憲法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第332頁。這是沒有注意到二者的微妙差異：一是二者有關(guān)憲法委員會(huì)的地位有所不同，包氏方案將其下轄于全國(guó)人大，秦氏方案將其下轄于全國(guó)人大及其常委會(huì)；二是法院行政庭顯然不同于違憲審查庭。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所李忠研究員更是發(fā)展出復(fù)雜的三階段式的的復(fù)合審查模式。②參見李忠：《憲法監(jiān)督論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第278-302頁。落實(shí)包萬超教授的方案和李忠研究員的方案都需要修改憲法，落實(shí)秦前紅教授的方案不需要修改憲法。

其三，憲法司法化的進(jìn)路。此種主張始于2001年最高人民法院關(guān)于“齊玉苓案”的“批復(fù)”，其后學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界掀起了一股“憲法司法化”的思潮。③參見董和平：《廢止齊案“批復(fù)”是憲法適用的理性回歸——兼論“憲法司法化”的理論之非與實(shí)踐之誤》，《法學(xué)》2009年第3期。憲法司法化即主張憲法同其他部門法一樣，都應(yīng)成為法院審理裁判的直接依據(jù)，這又包括兩種類型，一是狹義的“憲法訴訟”，二是狹義的違憲審查。其代表性學(xué)者有北京大學(xué)王磊教授、四川大學(xué)謝維雁教授等人。④彼時(shí)謝維雁教授尚供職于四川省司法廳。參見謝維雁：《論憲法的司法化》，《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000年第12期。憲法司法化，或者說憲法的司法適用，其實(shí)質(zhì)就是美國(guó)的司法審查體制，落實(shí)這種方案也不需要修改憲法。

其四，激活實(shí)定法的憲法解釋機(jī)制進(jìn)路。這種方案主張通過啟動(dòng)或激活實(shí)定法中全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋機(jī)制使憲法得以適用，其所謂“行憲正道是釋憲”。浙江大學(xué)鄭磊副教授曾主張過這種方案。⑤參見鄭磊：《制度層面的合憲性限定解釋》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

其五，“合憲性審查優(yōu)先移送”機(jī)制的進(jìn)路。這種方案主張激活我國(guó)《立法法》第90條第1款有關(guān)立法審查請(qǐng)求權(quán)機(jī)制而形成的“合憲性審查優(yōu)先移送”機(jī)制，即法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)法律有違憲之虞時(shí)層報(bào)最高人民法院，由最高人民法院移送全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查。這種進(jìn)路為林來梵教授新近提出。⑥參見林來梵：《轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)》，《比較法學(xué)研究》2014年第4期。在林來梵教授看來，這并不是最佳的方案，最佳的方案應(yīng)是在全國(guó)人大下設(shè)立與全國(guó)人大常委會(huì)并立的憲法委員會(huì)，但是這種最佳方案一時(shí)難以到位，那么也只好退而求其次。⑦參見前注⑦，林來梵書，第435頁。

（二）前述方案簡(jiǎn)要評(píng)析

上述五種進(jìn)路中，第三種進(jìn)路即“憲法司法化”進(jìn)路，自2008年遭遇挫敗之后，已很少有人提了。這是考慮到我國(guó)屬于成文法系國(guó)家，司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力運(yùn)行過程中的弱勢(shì)地位和復(fù)雜的司法生態(tài)，“憲法司法化”的進(jìn)路明顯不適合我國(guó)。第四種和第五種進(jìn)路可以合并為“激活實(shí)定法的憲法解釋或適用進(jìn)路”，第五種進(jìn)路是第四種進(jìn)路的具體化措施。第五種進(jìn)路較為保守穩(wěn)妥，對(duì)既有體制沖擊力更小，似乎可行性比較強(qiáng)，但是，在既有的權(quán)力格局中，法院估計(jì)不會(huì)去“多管閑事”，全國(guó)人大常委會(huì)可能也沒有動(dòng)力去“自我增壓、徒增煩勞”。具有實(shí)效性的違憲審查制度之所以至今無法啟動(dòng)，一個(gè)重要的原因就是現(xiàn)行的憲法解釋體制、監(jiān)督體制不合理，全國(guó)人大常委會(huì)雖然被賦予此兩項(xiàng)職權(quán)，但是習(xí)慣性地不行使，并且現(xiàn)在也沒有要行使的趨勢(shì)。對(duì)既有體制的弊端已不乏批評(píng)，且其不合理性幾成定論。這兩種進(jìn)路也是沒有前途的。也就是說，建立實(shí)效性的違憲審查制度的出路主要集中于第一種和第二種進(jìn)路。進(jìn)一步地講，第二種進(jìn)路，也就是復(fù)合審查體制的方案，不僅程序復(fù)雜、操作麻煩，而且它并沒有克服第一種方案的問題，也不可取。而在第一種進(jìn)路中，倒數(shù)第一種方案即由最高人民檢察院作為專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)顯然行不通，這是因?yàn)閼椃ūO(jiān)督權(quán)與檢察權(quán)無論是從權(quán)力性質(zhì)還是從程序等方面來看都大異其趣，并且檢察機(jī)關(guān)作為憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)也面臨著權(quán)威性不足的問題。倒數(shù)第二種方案也就是美國(guó)式的司法審查模式，明顯不適合中國(guó)。這樣在第一種進(jìn)路中，也就只剩下憲法委員會(huì)和憲法法院兩種方案了。這兩種方案都屬于集中審查制，進(jìn)一步比較之下，設(shè)立憲法委員會(huì)的方案一直以來最受支持，逐漸成為學(xué)術(shù)界的主流。①一個(gè)重要的原因，可能就在于中國(guó)的近代史與法國(guó)的近代史比較相似。

（三）小結(jié)：趨勢(shì)、反思、共識(shí)與分歧

上述若干種進(jìn)路，基本上是以時(shí)間為軸次第呈現(xiàn)的，由此研究者也可以發(fā)現(xiàn)這樣的脈絡(luò)與趨勢(shì)。一是美國(guó)模式與歐陸模式對(duì)我國(guó)違憲審查制度的設(shè)立和完善都具有深刻的影響，從前期的司法審查到后來的依托現(xiàn)有體制而提出具體方案，表明學(xué)術(shù)界有從美國(guó)模式向歐陸模式的轉(zhuǎn)向，或者說從美國(guó)的分散審查體制轉(zhuǎn)向歐陸的集中審查體制。二是方案越來越保守，早期的方案力圖建構(gòu)全面有效運(yùn)轉(zhuǎn)的違憲審查制度，后期的方案則大多傾向于依傍現(xiàn)有體制，即使是部分的不徹底的違憲審查，只要在違憲審查的道路上邁開第一步，也是學(xué)者們所追求的。三是前期方案很大程度上是對(duì)西方國(guó)家三大違憲審查模式的簡(jiǎn)單移植或整合，到了后期，在探索憲法實(shí)施方面，中國(guó)問題意識(shí)和主體立場(chǎng)逐漸凸顯，卻又暴露出某種思維的局限性。

具有實(shí)效性的違憲審查制度始終無法建立，憲法未能得到全面有效的實(shí)施，此種狀況誠(chéng)然有著深遠(yuǎn)的復(fù)雜的社會(huì)政治背景，但如果純粹從憲法學(xué)發(fā)展的角度來看，1982年我國(guó)憲法全面修改之時(shí)，我國(guó)法治實(shí)踐、法學(xué)理論研究剛剛起步，理論界在憲法體制設(shè)計(jì)方面無力提供一套滿意的方案為社會(huì)各界所接受（尤其是為政治決策層所接受），也是其中重要的原因?，F(xiàn)行憲法頒行以來，雖然中國(guó)的法治實(shí)踐、法學(xué)理論研究獲得長(zhǎng)足的進(jìn)步和發(fā)展，但是正如某些學(xué)者指出的，中國(guó)法學(xué)呈現(xiàn)出來的卻是一種“次殖民地風(fēng)景圖”。②同前注⑦，林來梵書，第二版序言第2頁。在這樣的圖景之下，對(duì)于憲法體制的設(shè)計(jì)，我國(guó)憲法學(xué)者表現(xiàn)出某種思維的局限性，所提出方案始終無法擺脫美國(guó)的司法審查模式、法國(guó)的憲法委員會(huì)模式、德國(guó)的憲法法院模式的窠臼，始終未能依據(jù)中國(guó)實(shí)際考察中國(guó)的政制，設(shè)計(jì)出一套適合中國(guó)，為社會(huì)各界所共同接受（特別是為實(shí)務(wù)部門所認(rèn)可和接受）的方案。如果進(jìn)一步探求憲法學(xué)研究自身的不足，那么還有一個(gè)因素不容忽視，那就是一直以來，中國(guó)憲法學(xué)比較偏重于基本權(quán)利的研究，而對(duì)于國(guó)家的體制機(jī)制方面的研究投入不足，實(shí)效性的違憲審查制度的缺失又加劇了這種現(xiàn)象，一定程度上造成了理論與實(shí)踐的脫節(jié)。在憲法學(xué)研究這種傾向性的背景之下，憲法監(jiān)督體制之完善也很難有實(shí)質(zhì)性突破。有學(xué)者尖銳地指出：“由于缺乏現(xiàn)實(shí)的適用可能，我國(guó)的基本權(quán)釋義學(xué)發(fā)展至今僅停留于學(xué)者的夫子自道，而既有的成果也基本是對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的理論歸納，因?yàn)榕c鮮活復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互隔膜，基本權(quán)研究也因此淪為學(xué)者腦力激蕩以及各種外國(guó)法觀點(diǎn)相互逐力的場(chǎng)域?！雹弁白ⅱ?，趙宏文。值得一提的是，此種狀況反過來制約了我國(guó)人權(quán)保障的研究，制約了憲法學(xué)發(fā)展。因?yàn)槿藱?quán)保障固然是憲法的價(jià)值歸宿，但是國(guó)家權(quán)力體制和運(yùn)行機(jī)制卻是人權(quán)保障的基本前提。正如麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第51篇中指出的那樣：“對(duì)政府的首要控制乃是依賴人民，但經(jīng)驗(yàn)早已教導(dǎo)人類輔助防御的必要性?！雹蹵lexander Hamilton,James Madison and John Jay,The Federalist Papers,Clinton Rossiter(ed.),NAL Penguin(1961),p.319.這里的“輔助防御”在美國(guó)語境下指的是三權(quán)分立的憲法體制，在中國(guó)的語境下雖不能作如是理解，但可以理解為合理的公權(quán)力運(yùn)行體制和機(jī)制。

為下文繼續(xù)討論方便，在具有實(shí)效性的違憲審查制度的方案選擇方面，有必要梳理出以下幾點(diǎn)共識(shí)與分歧。第一，憲法實(shí)施的根本出路還在于設(shè)立負(fù)責(zé)違憲審查的專門機(jī)構(gòu)，建立具有實(shí)效性的違憲審查制度已成憲法學(xué)界的共識(shí)，但在具體方案選擇問題上則存有分歧。也就是說，要不要建立的問題已經(jīng)解決，現(xiàn)在需要解決的是如何建立的問題，或者說是方案的選擇問題。第二，現(xiàn)行憲法確立的全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法的體制存有根本性的缺陷，這是共識(shí)。但是在容忍此種缺陷立場(chǎng)上，學(xué)界存在著根本的分歧，具體就表現(xiàn)為是否要修改憲法。第三，在違憲審查模式的借鑒問題上，一個(gè)大方向的問題已經(jīng)十分明確，那就是美國(guó)式的分散審查體制并不適合中國(guó)，①關(guān)于對(duì)美國(guó)司法審查體制的批評(píng)，參見[奧]凱爾森：《立法的司法審查——奧地利和美國(guó)憲法的比較研究》，張千帆譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2001年春季刊。歐陸的集中審查模式比較適合中國(guó)，但其要在中國(guó)適用，仍需接受一種本土化的改造，以適合中國(guó)獨(dú)特的體制和文化。

二、設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案檢討

雖然有學(xué)者通過扎實(shí)的文獻(xiàn)資料梳理，否認(rèn)在八二憲法全面修改之時(shí)憲法委員會(huì)是當(dāng)時(shí)的主流方案，②同前注①，劉松山文。但不可否認(rèn)的是，此種方案對(duì)我國(guó)的憲法監(jiān)督制度的討論產(chǎn)生了持續(xù)而深刻的影響。八二憲法頒行之后，一直不乏憲法委員會(huì)的積極倡導(dǎo)者，現(xiàn)在仍有很多學(xué)者（包括權(quán)威學(xué)者）持此種方案。鑒于該方案長(zhǎng)期以來在學(xué)術(shù)界比較“得勢(shì)”，是許多學(xué)者希望寄托所在，對(duì)該方案作單獨(dú)的討論是十分必要的。

憲法委員會(huì)的方案是在借鑒法國(guó)憲法委員會(huì)模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑於岢鰜淼摹ｊP(guān)于設(shè)立憲法委員會(huì)的構(gòu)想又可以進(jìn)一步劃分為三種方案：一是全國(guó)人大下設(shè)立與全國(guó)人大常委會(huì)平行的憲法委員會(huì)方案；二是在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立憲法委員會(huì)的方案；三是設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)的方案。在這三種方案中，憲法委員會(huì)的地位、性質(zhì)也有很大的差異，其中第二種方案即在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)憲法委員會(huì)作為專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，其權(quán)威性不夠，并且有使全國(guó)人大根據(jù)憲法第62條規(guī)定的憲法監(jiān)督職權(quán)無法落實(shí)的嫌疑，現(xiàn)在已很少有人提倡。目前清華大學(xué)林來梵教授主張第一種方案，③參見前注⑦，林來梵書，第435頁。中國(guó)人民大學(xué)韓大元教授則繼續(xù)堅(jiān)持第三種方案。④參見段文：《憲法委員會(huì)初探》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2003年3月6日。進(jìn)一步比較之下，第三種方案即設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)的觀點(diǎn)又稍稍占優(yōu)，其主要內(nèi)容是，由全國(guó)人大以決定的方式設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)，作為協(xié)助全國(guó)人大及其常委會(huì)行使憲法監(jiān)督職能的專門機(jī)構(gòu)。作為專門委員會(huì)的憲法委員會(huì)，受全國(guó)人大領(lǐng)導(dǎo)，在全國(guó)人大閉會(huì)期間，受全國(guó)人大常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。憲法委員會(huì)接受全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)交辦的任務(wù)，專門負(fù)責(zé)憲法問題的研究、審議，以及有關(guān)憲法爭(zhēng)議處理決定的草擬工作。憲法委員會(huì)不是獨(dú)立的國(guó)家機(jī)關(guān)，其基本職能是向全國(guó)人大及其常委會(huì)提出處理有關(guān)憲法問題的意見建議，最終的處理決定仍由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)做出。在具體實(shí)施方面，則以現(xiàn)有的法規(guī)備案審查室為基礎(chǔ)，將法規(guī)備案審查室作為憲法委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)，并將其承擔(dān)的工作納入憲法委員會(huì)的工作范圍。其憲法依據(jù)是現(xiàn)行憲法第70條，即全國(guó)人民代表大會(huì)可以在民族委員會(huì)、法律委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)等該條已明確列舉的專門委員會(huì)之外設(shè)立“其他需要設(shè)立的專門委員會(huì)”。這種方案的優(yōu)越之處在于不需要修改憲法，在維護(hù)憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性的前提下，維護(hù)既有的憲制架構(gòu)，充分挖掘既有的憲法資源，依托全國(guó)人大既有體制和工作機(jī)制，對(duì)現(xiàn)有憲制沖擊力較小。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，此種方案試圖將法國(guó)的憲法委員會(huì)制度與中國(guó)的實(shí)際相結(jié)合，進(jìn)行一種“本土化改造”之后應(yīng)用于中國(guó)，體現(xiàn)了一定的中國(guó)意識(shí)、中國(guó)立場(chǎng)，具有一定的合理性。然而，歷史地看，憲法委員會(huì)的諸種方案，包括專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案，都是1981年憲法修改委員會(huì)秘書處所主導(dǎo)的各種方案的再現(xiàn)。有學(xué)者在總結(jié)1981年所提憲法委員會(huì)方案最終不被采納的原因時(shí)指出：“從憲法委員會(huì)在幾次討論稿章節(jié)條文中的不斷變化，可以分明感受到秘書處的煞費(fèi)苦心和幾番輾轉(zhuǎn)，但又始終沒有找到最好的方案，為什么呢？因?yàn)檫@個(gè)設(shè)計(jì)自始至終都存在難以解決的爭(zhēng)議點(diǎn)，這個(gè)爭(zhēng)議似乎先天決定了憲法委員會(huì)設(shè)計(jì)不可能有存在的空間?！雹偻白ⅱ伲瑒⑺缮轿?。

如果說八二憲法在全面修改時(shí)，1981年的憲法委員會(huì)方案被放棄具有深遠(yuǎn)復(fù)雜的社會(huì)背景，憲法監(jiān)督制度的設(shè)立與運(yùn)行受制于各種社會(huì)條件，那么在政治環(huán)境逐步改善，公民憲法意識(shí)逐漸增強(qiáng)，制度化的憲法實(shí)施路徑日益迫切，完善憲法監(jiān)督制度確保其有效運(yùn)行的呼聲越來越高的時(shí)代背景下，為什么憲法委員會(huì)方案仍不能為現(xiàn)行憲法所采納呢？有學(xué)者曾經(jīng)這樣描述憲法委員會(huì)方案在理論界與實(shí)務(wù)界的反差：由于設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案是“最為溫和、穩(wěn)妥的建議，似乎最為得勢(shì)”，“此種意見從1982制定現(xiàn)行憲法時(shí)就被廣泛地提出過，到如今20多年過去了，我們?nèi)匀辉诟鞣N學(xué)術(shù)會(huì)議、學(xué)術(shù)期刊和學(xué)術(shù)著作中頻繁地聽到、看到學(xué)者們對(duì)此興趣有增無減；而與此形成強(qiáng)烈反差的是，政治決策層面對(duì)此始終提不起興趣，對(duì)20年來數(shù)不清的這類倡議置若罔聞”。②陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年版，第459頁。這種反差是否意味著憲法委員會(huì)方案自身存在某種不可克服的障礙因素呢？筆者認(rèn)為，這個(gè)“爭(zhēng)議點(diǎn)”或“不可克服的障礙因素”就是在我國(guó)建立實(shí)效性的違憲審查制度所面臨的一個(gè)根本性問題，即如何處理好黨的領(lǐng)導(dǎo)與違憲審查之間的關(guān)系問題。③參見下文實(shí)際運(yùn)行中的兩個(gè)悖論中的第二個(gè)悖論。在國(guó)家體制層面，全國(guó)人大是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，但是在中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政的憲制下，實(shí)際的最高的政治權(quán)力來自于黨中央。我國(guó)憲法第5條第3款規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法合法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！睉椃ㄐ蜓砸嘤蓄愃频囊?guī)定。如果建立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)并有效運(yùn)轉(zhuǎn)，那么黨的行為將成為審查的對(duì)象，這就意味著，在政治權(quán)力的運(yùn)作過程中，將存在凌駕于黨中央權(quán)力之上的合法的體制性力量，這顯然與我國(guó)現(xiàn)實(shí)的政治狀況不符合。憲法委員會(huì)方案顯然也無法調(diào)和此種政治權(quán)力格局。有學(xué)者指出，設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)無法實(shí)施的“最根本的原因恐怕是‘憲法委員會(huì)’難以在國(guó)家的政治格局中，特別是在執(zhí)政黨與國(guó)家的權(quán)力關(guān)系中準(zhǔn)確地定位”。④同前注②，陳云生書，第459頁。這種說法可謂一語中的。還有學(xué)者進(jìn)一步指出了專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案在我國(guó)政治體制中的困境：如果由全國(guó)人大常委會(huì)黨組決定立法中的重大事項(xiàng)，那么，凡是全國(guó)人大常委會(huì)黨組決定了的事項(xiàng)就不可能再受到挑戰(zhàn)，也就不可能在實(shí)際中出現(xiàn)全國(guó)人大下設(shè)的憲法委員會(huì)來挑戰(zhàn)全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律存在違法違憲問題的情形，憲法委員會(huì)也就沒有存在的必要。另外，由于國(guó)務(wù)院總理和部分副總理都是政治局常委，且總理排名靠前，這樣的結(jié)果就是，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)也不宜由全國(guó)人大設(shè)立的憲法委員會(huì)來進(jìn)行違憲違法審查。⑤此觀點(diǎn)來自于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所莫紀(jì)宏研究員，在此說明?？偠灾瑧椃ㄎ瘑T會(huì)方案仍無法處理好黨的領(lǐng)導(dǎo)與憲法監(jiān)督或違憲審查之間的關(guān)系。

此種方案還面臨一個(gè)悖論，它違背了“自己不能作自己案件的法官的原則”。作為專門委員會(huì)的憲法委員會(huì)雖然具體負(fù)責(zé)憲法爭(zhēng)議案件的審查，但它其實(shí)是全國(guó)人大及其常委會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，必須以全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)的名義行使憲法監(jiān)督或者違憲審查權(quán)，而在現(xiàn)有的憲制架構(gòu)下，全國(guó)人大及其常委會(huì)又是立法機(jī)關(guān)，全國(guó)人大及其常委會(huì)作為憲法監(jiān)督或者違憲審查機(jī)關(guān)審查自己的立法，集“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”的角色于一身，此種情況下，它如何落實(shí)自己的違憲審查權(quán)或者憲法監(jiān)督權(quán)呢？此種方案的支持者會(huì)說，憲法委員會(huì)審查的主要不是全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法，而是行政法規(guī)或者地方性法規(guī)及其以下的規(guī)范性文件，因?yàn)閷?shí)際工作中，全國(guó)人大及其常委會(huì)在立法上極為慎重，立法質(zhì)量總體較高，存在違憲疑義較少，并且可以通過“立法過程中的合憲性控制”即事先審查來控制立法的合憲性。然而，違憲審查之所以有必要，就是因?yàn)閼椃ㄌ幱谝粐?guó)的法律體系金字塔的頂端，必然要對(duì)其位階以下的規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性控制，立法的合法性基礎(chǔ)來源于憲法，如果不對(duì)立法進(jìn)行合憲性審查，法規(guī)的合法性審查也就失去了合法性基礎(chǔ)，而對(duì)立法的“事先審查”只不過是多了一道程序，對(duì)于全國(guó)人大及其常委會(huì)已經(jīng)決定了的事項(xiàng)，作為其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的憲法委員會(huì)能說“不”嗎？事實(shí)上，該方案的支持者中國(guó)人民大學(xué)韓大元教授也認(rèn)為認(rèn)這種方案存在一些難以解決的問題，憲法委員會(huì)審查法律時(shí)就遇到困難，并且承認(rèn)這個(gè)方案也并不是最完善的設(shè)計(jì)，是需要調(diào)整的一個(gè)過渡措施。①韓大元教授在接受采訪時(shí)說：“由于自身的地位問題，憲法委員會(huì)在審查法律時(shí)就會(huì)遇到困難。在我們國(guó)家，法律分為基本法律和普通法律，基本法律都是由全國(guó)人民代表大會(huì)來通過，普通法律可以由全國(guó)人大常委會(huì)來通過，所以憲法委員會(huì)審查法律本身就需要理論論證，因?yàn)樗窃谌珖?guó)人大及其常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下開展工作的?！眳⒁娗白ⅱ?，段文文。另外，設(shè)立憲法委員會(huì)是對(duì)法國(guó)憲法委員會(huì)模式的借鑒，專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案的出發(fā)點(diǎn)卻主張憲法監(jiān)督的主要功能在于人權(quán)保障和“法的統(tǒng)制”，反而忽略了違憲審查機(jī)關(guān)所擔(dān)當(dāng)?shù)恼螜?quán)力平衡功能，而這恰恰是法國(guó)憲法委員會(huì)制度優(yōu)越之處。②參見吳天昊：《論法國(guó)違憲審查制度的政治平衡功能》，《法學(xué)》2006年第10期。

專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案是對(duì)現(xiàn)有憲法監(jiān)督體制的修補(bǔ)和完善，然而已有學(xué)者對(duì)現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制提出了根本的質(zhì)疑，即“現(xiàn)行的憲法監(jiān)督體制從根本上違背了一般的監(jiān)督規(guī)則，全國(guó)人大及其常委會(huì)在法律層面上所進(jìn)行的監(jiān)督（如果實(shí)行的話）是自己監(jiān)督自己，或曰自我監(jiān)督”；“中國(guó)憲法監(jiān)督體制存在的自我監(jiān)督的根本性缺陷，是它不能發(fā)揮實(shí)際作用，甚至運(yùn)作不起來的根本原因；這種自我監(jiān)督體制的內(nèi)在缺陷，部分地也是西方議會(huì)監(jiān)督體制式微的原因”。③同前注②，陳云生書，第457頁、第458頁?！拔覈?guó)憲法監(jiān)督模式屬于立法監(jiān)督的模式，不能有效發(fā)揮憲法監(jiān)督作用的根本原因是這種體制本身，無論對(duì)這種體制如何完善都無法從根本上解決問題?！雹苓@其實(shí)是延續(xù)了1981年的憲法修改委員會(huì)秘書處關(guān)于憲法委員會(huì)的三個(gè)種方案的討論。參見前注①，劉松山文。這些質(zhì)疑是十分有力而中肯的，也基本上為學(xué)界所認(rèn)同。

由此可見，在憲法委員會(huì)諸種方案中，即使最為保守的設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案也是不可行的。但在對(duì)其檢討的過程中，還可以提煉出在建立具有實(shí)效性的違憲審查制度方面的立場(chǎng)和關(guān)鍵性問題，即如何對(duì)待現(xiàn)行憲法所確立的憲法監(jiān)督體制，是否需要修改憲法；如何恰當(dāng)處理執(zhí)政黨與專門的違憲審查機(jī)構(gòu)的關(guān)系。對(duì)于前者，筆者認(rèn)為，既然現(xiàn)行憲法所確立的憲法監(jiān)督體制已經(jīng)被證明無法有效運(yùn)轉(zhuǎn)，那么適當(dāng)?shù)匦薷膽椃?，發(fā)展憲法，未嘗不是尊重憲法。要建立具有實(shí)效性的違憲審查制度，使憲法監(jiān)督制度確實(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)起來，還是要修改憲法，從根本上改變現(xiàn)有的憲法監(jiān)督體制。后者則是構(gòu)想違憲審查制度所必須充分考慮的，也可以說是最為關(guān)鍵的一環(huán)。此外，如果考慮修改憲法，設(shè)立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)，還要面臨另一個(gè)關(guān)鍵性的問題，即在人民代表大會(huì)制度下，全國(guó)人大是我國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，新設(shè)立的違憲審查機(jī)構(gòu)能否審查或者監(jiān)督全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法及其他行為，也就是專門機(jī)構(gòu)的違憲審查與人民代表大會(huì)制度的融通問題。后兩個(gè)問題同時(shí)也是以往其他違憲審查方案所無法克服的根本性問題，構(gòu)成了確立具有實(shí)效性違憲審查制度的根本障礙。

三、憲法監(jiān)督委員會(huì)和憲法院虛實(shí)結(jié)合監(jiān)督體制設(shè)想

一國(guó)政制及權(quán)力運(yùn)作往往反映了該國(guó)的政治文化傳統(tǒng)，具有深刻的民族性，尤其是我國(guó)的政治體制具有鮮明的中國(guó)特色。體制之設(shè)計(jì)與制度之完善，比較法的研究和國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的借鑒十分必要，但對(duì)于一國(guó)自身的政制及權(quán)力的運(yùn)作邏輯的理解與把握亦十分重要，或者說更為根本。辯證地看待我國(guó)的政治體制可能是一種更為務(wù)實(shí)的態(tài)度，問題誠(chéng)然很多，優(yōu)越之處也相當(dāng)明顯，在此方面，我們應(yīng)當(dāng)更加堅(jiān)定自己的“道路自信、理論自信和制度自信”。適合我國(guó)的實(shí)效性的違憲審查制度的設(shè)立，必須深入考察我國(guó)國(guó)家權(quán)力的配置格局及運(yùn)作特性，有針對(duì)性地提出可行性的方案。我國(guó)專門違憲審查機(jī)關(guān)的設(shè)立必須著重考慮以下兩個(gè)因素：一是要處理好與我國(guó)的根本政治制度即人民代表大會(huì)制度的結(jié)合問題；二是要處理好與執(zhí)政黨的關(guān)系問題。除此之外，還要考慮違憲審查機(jī)構(gòu)的級(jí)別問題，包括機(jī)關(guān)的級(jí)別與領(lǐng)導(dǎo)的級(jí)別，級(jí)別低了權(quán)威性便不足?；趯?duì)我國(guó)權(quán)力運(yùn)行體制的觀察，筆者認(rèn)為可以考慮同時(shí)設(shè)立人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的虛實(shí)結(jié)合監(jiān)督體制。①此種設(shè)想來源于對(duì)我國(guó)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)和仲裁院的虛實(shí)結(jié)合體制的模仿和借鑒。

其一，修改憲法，將全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法、解釋憲法的權(quán)力剝離出來，并將其賦予人民憲法監(jiān)督委員會(huì)，在“國(guó)家主席”條款之后增加人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的內(nèi)容，同時(shí)設(shè)立人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院，人民憲法院是人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的日常辦事機(jī)構(gòu)，受人民憲法監(jiān)督委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。同國(guó)家主席、國(guó)務(wù)院、最高人民法院等中央國(guó)家機(jī)關(guān)一樣，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)向全國(guó)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。

其二，人員構(gòu)成方面，則堅(jiān)持政治性與法律性相結(jié)合的原則。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主要體現(xiàn)政治性，人民憲法院則主要體現(xiàn)法律性。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)設(shè)立主席1名，由現(xiàn)任國(guó)家主席兼任。全國(guó)人大在通過國(guó)家主席人選時(shí)，同時(shí)也就決定了人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席人選。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)另設(shè)副主席1人、委員各若干，副主席和其他組成人員均由人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席提名，全國(guó)人大通過。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)與人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席同進(jìn)退。

其三，在任職資格上，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席由國(guó)家主席兼任，副主席是當(dāng)然的人民憲法院院長(zhǎng)，其他組成人員由憲法監(jiān)督委員會(huì)主席在榮休的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人中提名，這樣較好地體現(xiàn)了“老成謀國(guó)”的思想；人民憲法院的憲法官主要由造詣深厚的專家學(xué)者以及來自法院、檢察院等實(shí)務(wù)部門的有豐富經(jīng)驗(yàn)的人士擔(dān)任，以期較好地適應(yīng)違憲審查過程中的專業(yè)化、技術(shù)化要求。

其四，第一屆的人民憲法院的憲法官人選由人民憲法監(jiān)督委員會(huì)決定，其后的人民憲法監(jiān)督委員會(huì)只能改選人民憲法院的憲法官的1/3。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)級(jí)別較高，為國(guó)家級(jí)；人民憲法院級(jí)別要低些，可為副國(guó)家級(jí)或省部級(jí)。

其五，在虛與實(shí)的關(guān)系上，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)為“虛”，其設(shè)立主要是象征性的，通常的情況下表現(xiàn)為尊重人民憲法院的決定，僅在極少數(shù)它認(rèn)為有必要的情況下處理問題；人民憲法院為“實(shí)”，違憲審查的絕大部分工作由人民憲法院處理。人民憲法院組織憲法官組成合議庭處理具體的違憲審查案件。

其六，在審查方式上，最初可以嘗試只進(jìn)行事后的附帶性審查，即普通法院在審理案件過程中，遇到規(guī)范性文件的合憲性問題時(shí)，暫停案件的處理，層報(bào)最高人民法院，由最高人民法院移送人民憲法監(jiān)督委員會(huì)，由人民憲法院具體處理。待收到人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的裁決后，普通法院繼續(xù)案件的審理工作。

其七，人民憲法院以人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的名義發(fā)布裁決。以人民憲法監(jiān)督委員會(huì)名義作出的裁決實(shí)行一裁終決，以避免陷入無休止的制約和監(jiān)督鏈條，維人民護(hù)憲法監(jiān)督委員會(huì)的權(quán)威。

其八，具體操作方面，最初可以只在中央一級(jí)設(shè)立人民憲法院，嘗試受理憲法案件，待條件成熟可以考慮在地方設(shè)立人民憲法院分院，作為人民憲法院的派出機(jī)關(guān)。為此，筆者建議專門制定一部《憲法監(jiān)督法》，作為規(guī)范憲法監(jiān)督或違憲審查的具體程序的憲法性法律。

其九，在名稱上，之所以稱“人民憲法監(jiān)督委員會(huì)”，而非“人民憲法委員會(huì)”，一方面是為了表明該體制模型有別于法國(guó)的憲法委員會(huì)模式，另一方面又可以較為直觀地表明該機(jī)構(gòu)的職權(quán)職責(zé)；同樣，之所以稱“人民憲法院”，而非“人民憲法法院”，一方面是表明該體制模型有別于德國(guó)的憲法法院模式，另一方面又可以表明“人民憲法院”對(duì)外不具有獨(dú)立性，它是人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的“人民憲法院”，是憲法監(jiān)督委員會(huì)下屬的實(shí)體機(jī)構(gòu)，必須以“人民憲法監(jiān)督委員會(huì)”的名義發(fā)布裁決。

如下所述，此方案能充分顧及人民代表大會(huì)制度，在堅(jiān)持人民代表大會(huì)作為我國(guó)的根本政治制度的前提下，很好地實(shí)現(xiàn)了“裁判員”與“運(yùn)動(dòng)員”的分離。另外，此方案巧妙地借用了國(guó)家主席的“四位一體”體制，較好地顧及黨的領(lǐng)導(dǎo)與違憲審查之間的關(guān)系。除此之外，本方案還有以下的特點(diǎn)。

第一，在我國(guó)的權(quán)力運(yùn)作邏輯中，職權(quán)職責(zé)的虛實(shí)配置現(xiàn)象并不鮮見，其中一種典型情況就是為了凸顯某一方面工作或任務(wù)的重要性，往往“高配”領(lǐng)導(dǎo)，由現(xiàn)在某個(gè)實(shí)權(quán)部門的較高級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)兼任，從而賦予更高的權(quán)威，以利于工作的開展和任務(wù)的順利完成，而實(shí)際上大量的工作都需要級(jí)別較低的公務(wù)員具體承擔(dān)。這樣的好處在于，可以避免為了某項(xiàng)工作專門增設(shè)領(lǐng)導(dǎo)職位，避免機(jī)構(gòu)過于龐雜并帶來冗員，并且可以依托現(xiàn)有體制、主要領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威而推動(dòng)工作。具體到筆者于本文中提出的方案，由于充分利用“四位一體”體制，由國(guó)家元首充任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，無論是名義上還是實(shí)際上，都確保了憲法監(jiān)督的權(quán)威性，而具體職權(quán)職責(zé)的行使卻可以交給專業(yè)人員處理，使得憲法監(jiān)督或者違憲審查能夠有效的進(jìn)行。

第二，在本方案中，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席由國(guó)家主席兼任，從而使得人民憲法監(jiān)督委員會(huì)在一定意義上具有了國(guó)家元首監(jiān)督制的特征。國(guó)家元首兼任憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人的，國(guó)外不乏其例，如阿富汗2003年頒布的《阿富汗憲法》第60條第1款規(guī)定：“阿富汗總統(tǒng)為阿富汗伊斯蘭共和國(guó)國(guó)家元首，依本憲法之規(guī)定行使行政、立法和司法之權(quán)力”；該國(guó)憲法第64條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，總統(tǒng)之權(quán)力和義務(wù)首先就是“監(jiān)督憲法之執(zhí)行”?？偨y(tǒng)之外，阿富汗憲法再未規(guī)定其它任何機(jī)關(guān)擁有憲法監(jiān)督權(quán)。①當(dāng)然，需要指出的是，與阿富汗憲法規(guī)定國(guó)家元首直接監(jiān)督憲法的實(shí)施有所不同，筆者于本文中主張的方案是國(guó)家元首同時(shí)兼任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，但又不認(rèn)為國(guó)家主席有必要全面介入人民憲法監(jiān)督委員會(huì)事務(wù)。

第三，在既有的關(guān)于憲法委員會(huì)的諸多方案中，當(dāng)違憲審查過程中遇到政治問題，需要與黨中央?yún)f(xié)調(diào)時(shí)，將不得不經(jīng)過憲法委員會(huì)、全國(guó)人大及常委會(huì)黨組，再到黨中央的三級(jí)傳遞，這就有可能難以全面完整地反映問題。而且，這也影響協(xié)調(diào)的效率。本方案相對(duì)于既有的關(guān)于憲法委員會(huì)的各個(gè)方案的優(yōu)越性十分明顯，因?yàn)槿嗣駪椃ūO(jiān)督委員會(huì)主席同時(shí)擔(dān)任黨的總書記，而遇有政治問題需要黨中央決定時(shí)，其可以利用雙重身份，在人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和黨中央之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，避免可能的掣肘，也大大提高了效率。

第四，本方案比較恰當(dāng)?shù)丶骖櫫诉`憲審查機(jī)關(guān)的政治功能和法律功能。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院在違憲審查的功能分擔(dān)上，應(yīng)各有側(cè)重，人民憲法監(jiān)督委員主要承擔(dān)政治功能，負(fù)責(zé)決策、重大事項(xiàng)的處理；人民憲法院主要承擔(dān)法律性工作，違憲審查的日常工作、主要的審理工作由人民憲法院擔(dān)當(dāng)。大致而言，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院主要承擔(dān)三種職能：解釋憲法；對(duì)立法和憲法行為進(jìn)行違憲審查；協(xié)調(diào)國(guó)家機(jī)關(guān)之間的職能。其中，前兩種職能主要由人民憲法院負(fù)責(zé)，后一種職能則由憲法院提出解決意見，由憲法監(jiān)督委員會(huì)最終決定。盡管有此功能上的劃分，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院統(tǒng)一對(duì)外以人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的名義開展工作，確保違憲審查工作的統(tǒng)一性與權(quán)威性。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)與人民憲法院的此種關(guān)系在修改后的憲法中應(yīng)有所體現(xiàn)，人民憲法院以人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的名義發(fā)布裁決可視為人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的默示授權(quán)。

四、一個(gè)理論前提和一個(gè)現(xiàn)實(shí)考量

在全國(guó)人大及其常委會(huì)之外建立專門的違憲審查機(jī)關(guān)會(huì)遭遇到兩個(gè)根本性的問題：一是如何處理好違憲審查機(jī)關(guān)與我國(guó)的根本政治制度人民代表大會(huì)制的融通性問題，即全國(guó)人大之外的體制力量審查全國(guó)人大的行為的正當(dāng)性問題；二是如何處理好執(zhí)政黨與違憲審查之間的關(guān)系問題。前者主要是一個(gè)理論性問題，后者則是一個(gè)現(xiàn)實(shí)性考量因素；前者是全國(guó)人大及其常委會(huì)以外的其他國(guó)家機(jī)構(gòu)進(jìn)行違憲審查（包括設(shè)立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行違憲審查或者司法審查）都會(huì)遇到的共同性問題；后者則是我國(guó)只要開展違憲審查或者憲法監(jiān)督就必然要面對(duì)的問題。

（一）一個(gè)理論前提：全國(guó)人大的雙重性質(zhì)

筆者所主張的人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院虛實(shí)結(jié)合的監(jiān)督體制屬于集中審查體制，是全國(guó)人大及其常委會(huì)之外的專門違憲審查機(jī)構(gòu)開展的違憲審查，因此也必然要面臨這樣一個(gè)理論難題，即如何在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度的前提下開展違憲審查。也就是說，專門的違憲審查機(jī)構(gòu)能否審查全國(guó)人大的立法及其他行為？如果能，那它的理論正當(dāng)性何在。這是我國(guó)學(xué)者在設(shè)計(jì)違憲審查方案所遇到的兩大難題之一。

有學(xué)者認(rèn)為開展違憲審查需要有三個(gè)條件，有限政府、成文憲法和憲法的最高法律效力。后兩個(gè)條件比較容易論證，至于第一個(gè)條件，該學(xué)者認(rèn)為，有限政府主要看最高權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力是否是有限的。在我國(guó)，最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)是全國(guó)人大，那么，全國(guó)人大的權(quán)力是否是有限的呢？首先，突破口在我國(guó)憲法第62條第15項(xiàng)的“應(yīng)當(dāng)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”。既然有“應(yīng)當(dāng)”由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)，那么也就意味著有“不應(yīng)當(dāng)”由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)。其次，通過與1975年我國(guó)《憲法》和1978年我國(guó)《憲法》對(duì)應(yīng)的表述“全國(guó)人民代表大會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它行使的其他職權(quán)”的比較，1975年我國(guó)《憲法》、1978年我國(guó)《憲法》明確了“應(yīng)當(dāng)行使的其他職權(quán)”的判斷主體，此種表述的差異也表示修憲者在1982年修改憲法時(shí)有建立“有限政府”的愿望。①相關(guān)論述參見前注⑩，王振民書，第105頁腳注1。最后，該學(xué)者認(rèn)為，全國(guó)人大是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但不是“全權(quán)機(jī)關(guān)”，人民才是一切權(quán)力機(jī)關(guān)。②參見前注⑩，王振民書，第101-103頁。在論證“有限政府”方面，該學(xué)者可謂煞費(fèi)苦心，但是他的理由十分勉強(qiáng)，并且沒有抓住問題關(guān)鍵——問題的關(guān)鍵不在于是不是“有限政府”，而在于堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度的前提下，全國(guó)人大之外的體制力量憑什么審查具有最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)地位的全國(guó)人大的行為。況且，“有限政府”理論主要應(yīng)用于行政法學(xué)領(lǐng)域，它是指作為行政機(jī)關(guān)的政府的權(quán)能應(yīng)當(dāng)是有限的。還有的學(xué)者干脆繞開這個(gè)問題，認(rèn)為全國(guó)人大及其常委會(huì)通過的法律不是我國(guó)違憲審查的重點(diǎn)，重點(diǎn)是位階較低的法規(guī)、規(guī)章等，呼聲甚高的專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法委員會(huì)方案就持這種觀點(diǎn)?？偠灾?，既有的研究要么無法根本上解決這個(gè)問題，要么繞開這個(gè)問題。

這個(gè)問題成了我國(guó)建立專門違憲審查機(jī)關(guān)的最大理論障礙，那么它在理論上就真的無解嗎？突破口確實(shí)在對(duì)全國(guó)人大的性質(zhì)和地位的認(rèn)識(shí)上。目前我國(guó)關(guān)于全國(guó)人大的性質(zhì)有三種表述，即最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、最高國(guó)家代表機(jī)關(guān)、最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)。最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的表述可以從憲法第57條找到根據(jù)，最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)的表述可以在憲法第58條找到根據(jù)，③我國(guó)憲法第57條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！蔽覈?guó)憲法第58條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)?！弊罡邍?guó)家代表機(jī)關(guān)的表述也可以從人民代表制原理中找到理論依據(jù)。應(yīng)該說，這三種說法都正確，但是區(qū)別在哪里呢？

現(xiàn)代憲法的一個(gè)重要原理就是主權(quán)在民，我國(guó)現(xiàn)行憲法第2條也規(guī)定了人民主權(quán)原則。有學(xué)者據(jù)此嚴(yán)格區(qū)分“最高國(guó)家權(quán)力”與“國(guó)家最高權(quán)力”，認(rèn)為全國(guó)人大是“最高國(guó)家權(quán)力”機(jī)關(guān)，人民才是“國(guó)家最高權(quán)力”主體，后者要高于前者，①參見郭道暉：《論人大權(quán)力與人民權(quán)力——關(guān)于人大制度的法理思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。也有學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”和“全權(quán)機(jī)關(guān)”、“一切權(quán)力機(jī)關(guān)”，這些無疑都有道理。②參見王振民：《中國(guó)違憲審查制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第103頁。無論是“國(guó)家最高權(quán)力”還是“一切權(quán)力”、“全權(quán)機(jī)關(guān)”等其實(shí)都指向了人民主權(quán)，也就是國(guó)家主權(quán)屬于人民。根據(jù)日本憲法學(xué)者蘆部信喜的學(xué)說，人民主權(quán)或者說國(guó)民主權(quán)原理，其實(shí)根源于人民或國(guó)民的制憲權(quán)思想。③按照蘆部信喜的說法，國(guó)民主權(quán)與人民主權(quán)具有微妙的差異，國(guó)民是“作為國(guó)籍擁有者之總體的國(guó)民”，而人民是“作為社會(huì)契約參加者（普通選舉之選舉權(quán)人）之總統(tǒng)的國(guó)民（人民）”。參見[日]蘆部信喜：《憲法》（第三版），林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第36-38頁。所謂制憲權(quán)，即“創(chuàng)設(shè)憲法之權(quán)，該項(xiàng)權(quán)力只能由主權(quán)者所享有。④參見[法]西耶斯：《論特權(quán)·第三等級(jí)是什么》，馮棠譯，商務(wù)印書館1990年版，第59頁。這種制憲權(quán)在制定近代立憲主義憲法之時(shí)，在憲法典中將自身予以制度化，并向兩個(gè)方面轉(zhuǎn)化：一是向以國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性的最終根據(jù)在于國(guó)民（人民）這一國(guó)民（人民）主權(quán)原理轉(zhuǎn)化；二是向“在法的拘束下改變憲法（國(guó)家的統(tǒng)治之方針）的憲法修正權(quán)”轉(zhuǎn)化。第一個(gè)方面的轉(zhuǎn)化的制度化的過程，也就是人民主權(quán)落實(shí)的過程。大致而言，在人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)方式上，現(xiàn)代國(guó)家主要有直接民主制和間接民主制，由于直接民主制在現(xiàn)代國(guó)家并不現(xiàn)實(shí)，世界上絕大部分國(guó)家都是通過間接民主制貫徹人民主權(quán)原則，同時(shí)又保留了人民作為主權(quán)者得以直接出場(chǎng)的若干場(chǎng)合。這種場(chǎng)合主要有人民的全民直選權(quán)、全民公決權(quán)以及理論上的抵抗權(quán)。第二個(gè)方面的轉(zhuǎn)化即為制度化的修憲權(quán)。我國(guó)主要是通過人民代表大會(huì)制度的間接民主制方式貫徹人民主權(quán)原則。我國(guó)憲法第2條第2款規(guī)定，“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方人民代表大會(huì)”，而“它不僅意味著人民必須通過人大來行使國(guó)家權(quán)力”，也意味著“人大行使國(guó)家權(quán)力時(shí)就意味著人民行使國(guó)家權(quán)力”。⑤同前注⑦，林來梵書，254頁。由于我國(guó)憲法并沒有規(guī)定人民的全民直選權(quán)和全民公決權(quán)，人民主權(quán)原則在我國(guó)就主要通過人民代表大會(huì)制度來實(shí)現(xiàn)。⑥“我國(guó)的民主是代表制，即作為主權(quán)者的人民，通過代表們?nèi)ス芾韲?guó)家?！眳⒁婄娽罚ㄔS崇德）：《對(duì)我國(guó)憲法草案的幾點(diǎn)希望》，《法學(xué)雜志》1982年第2期。在人民代表大會(huì)制度下，我國(guó)實(shí)行的是從下至上的層層代表制，此時(shí)全國(guó)人大就成了主權(quán)者的象征，或者說它就代表了主權(quán)者，因此它就具有最高的權(quán)威，是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。但全國(guó)人大又不可能直接行使所有的國(guó)家權(quán)力，根據(jù)民主集中制原則，它分別設(shè)立國(guó)家主席、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院等國(guó)家機(jī)關(guān)分掌不同性質(zhì)的國(guó)家權(quán)力，并將國(guó)家立法權(quán)保留于自身。在此意義上，我國(guó)人民的制憲權(quán)完成了前述制憲權(quán)的第一個(gè)轉(zhuǎn)化。

然而，應(yīng)該區(qū)分全國(guó)人大不同性質(zhì)的權(quán)力，即區(qū)分全國(guó)人大作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)直接行使的權(quán)力以及它作為最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)行使的權(quán)力。我國(guó)的人民代表大會(huì)制具有“議會(huì)主權(quán)”的色彩，在此種制度形態(tài)之下，要區(qū)分二者實(shí)非易事。因?yàn)闊o論是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)還是最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)，都是通過最高國(guó)家代表機(jī)關(guān)而得以實(shí)現(xiàn)運(yùn)轉(zhuǎn)的，全國(guó)人大通過最高代表機(jī)關(guān)的方式，將最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和最高立法機(jī)關(guān)合為一身。正因?yàn)樵谥贫刃螒B(tài)上，二者高度融合，在區(qū)分全國(guó)人大不同性質(zhì)的權(quán)力上，可能出現(xiàn)見仁見智的情況。可以預(yù)料，此種區(qū)分大體上將出現(xiàn)以下三種情況。（1）全國(guó)人大所有職權(quán)中，修改憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施和明確以最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)作為以最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)身份直接行使的職權(quán)，其他都屬于全國(guó)人大作為最高立法機(jī)關(guān)享有的權(quán)力。（2）最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)身份直接行使的職權(quán)在前述第一種情況之上再加上人事任免權(quán)，其他則為以最高立法機(jī)關(guān)行使的職權(quán)。（3）將全國(guó)人大作為最高立法機(jī)關(guān)的行使的職權(quán)嚴(yán)格限定在憲法第62條第3項(xiàng)，即制定和修改基本法律的權(quán)力，其他則均為以最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)身份行使的職權(quán)。上述只是大致概括，現(xiàn)實(shí)中可能還會(huì)有不同的觀點(diǎn)。但是無論如何，全國(guó)人大的不同性質(zhì)的權(quán)力區(qū)分是進(jìn)行違憲審查的第一步。筆者主要持第二種觀點(diǎn)，主張全國(guó)人大的人事任免權(quán)的行使，是選舉產(chǎn)生其他國(guó)家機(jī)關(guān)的過程，或者是罷黜相應(yīng)機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人的過程，此種情況，應(yīng)屬于以最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)身份直接行使的職權(quán)。此外，憲法62條第1項(xiàng)的修改憲法權(quán)、第2項(xiàng)的監(jiān)督憲法實(shí)施權(quán)以及第15項(xiàng)明確規(guī)定以最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的職權(quán)，也明顯地與最高立法機(jī)關(guān)享有的權(quán)力性質(zhì)不相符合。而在修改憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施和兜底條款賦予的權(quán)力這三者之中，監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力歸入最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)直接行使的權(quán)力中也明顯不合適，應(yīng)予分離。

作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，全國(guó)人大也完全可以將監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力分離出去，并將其賦予專門的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，就像將最高行政權(quán)分離出去賦予國(guó)務(wù)院、將最高審判權(quán)分離出去賦予最高人民法院、將最高檢察權(quán)分離出去賦予最高人民檢察院一樣。全國(guó)人大作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)直接行使權(quán)力時(shí)，其行為不受審查，其作為最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)的行為則應(yīng)當(dāng)接受專門憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的審查。顯然，對(duì)全國(guó)人大不同性質(zhì)的權(quán)力的區(qū)分決定了不同的違憲審查范圍。如此一來，全國(guó)人大的權(quán)威看似受到了很大挑戰(zhàn)。其實(shí)不然。其一，它通過人民代表大會(huì)制度和民主集中制原則，很好地貫徹落實(shí)了人民主權(quán)原則。其二，為保障人民主權(quán)原則最終不至于偏向，它始終保留了最重要的權(quán)力，那就是“制度化的制憲權(quán)”，也就是修憲權(quán)，這也是其作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)最為核心的權(quán)力。對(duì)全國(guó)人大落實(shí)人民主權(quán)原則的這兩個(gè)途徑而言，第一個(gè)途徑無疑是主要的、經(jīng)常性的，第二個(gè)途徑雖然至為重要，但為維護(hù)憲法的權(quán)威和憲制的穩(wěn)定，修憲權(quán)不能經(jīng)常地被行使，而應(yīng)僅在必要的情況下啟動(dòng)。通過設(shè)立專門的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法的實(shí)施，可以確保第一條途徑落到實(shí)處，從而有效地監(jiān)督人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程，實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主。這兩條途徑的結(jié)合，就較好地維護(hù)了全國(guó)人大作為主權(quán)的代表者形象，也就充分地維護(hù)了全國(guó)人大最高權(quán)威地位。

由于全國(guó)人大常委會(huì)是全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，因而在區(qū)分全國(guó)人大不同性質(zhì)的權(quán)力基礎(chǔ)上，也有必要進(jìn)一步區(qū)分全國(guó)人大常委會(huì)不同性質(zhì)的權(quán)力，即作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)關(guān)享有的權(quán)力和作為最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)關(guān)享有的權(quán)力，前者不受違憲審查，后者是違憲審查對(duì)象?？傊?，對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)進(jìn)行違憲審查的前提是區(qū)分全國(guó)人大及其常委會(huì)的兩種不同性質(zhì)的權(quán)力。

（二）一個(gè)現(xiàn)實(shí)考量：國(guó)家主席“四位一體”的憲法慣例

在我國(guó)，開展違憲審查或憲法監(jiān)督還會(huì)碰到一個(gè)現(xiàn)實(shí)性的問題，即如何處理好與執(zhí)政黨的關(guān)系問題，在現(xiàn)實(shí)語境中，這個(gè)問題可以轉(zhuǎn)換為在違憲審查過程中如何堅(jiān)持和體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。在本文的方案中，這個(gè)問題主要是通過巧妙利用國(guó)家主席的“四位一體”的憲法慣例而予以解決的。

八二憲法規(guī)定了國(guó)家主席是我國(guó)的國(guó)家元首，且其最初的職權(quán)設(shè)計(jì)是虛位元首。憲法規(guī)定國(guó)家主席職權(quán)的條款主要有兩個(gè)條款，即憲法第80條和第81條。根據(jù)這兩個(gè)條款，國(guó)家主席擁有具公布法律、發(fā)布命令、任免國(guó)務(wù)組成人員和駐外全權(quán)代表、進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)權(quán)力以及外交權(quán)、榮典權(quán)等項(xiàng)權(quán)力。根據(jù)憲法規(guī)定，我國(guó)的國(guó)家主席不獨(dú)立決定任何一項(xiàng)國(guó)家事務(wù)，其權(quán)力要么是禮儀性的，如“代表中華人民共和國(guó)，接受外國(guó)使節(jié)”，這種儀式主要表現(xiàn)為遞交國(guó)書；要么是都要根據(jù)全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)的決定而行使，比如公布法律、發(fā)布戒嚴(yán)令等職權(quán)。2004年通過的第28條憲法修正案賦予了國(guó)家主席部分實(shí)質(zhì)性的外交實(shí)權(quán)，即“進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)權(quán)”，但這種修改沒有從根本上改變我國(guó)國(guó)家主席的虛位元首的特征，我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為，現(xiàn)行憲法對(duì)國(guó)家主席的規(guī)定屬于虛位元首的范疇，國(guó)家主席并不具有實(shí)權(quán)，我國(guó)的國(guó)家主席仍屬于虛位元首。

當(dāng)然，上面是僅考察有關(guān)國(guó)家主席的憲法條文而得出的結(jié)論。對(duì)于一國(guó)憲制的考察，憲法條文誠(chéng)然重要，但是政治力量在實(shí)際的運(yùn)作過程中形成的憲法慣例亦不可或缺，揆諸世界各國(guó)憲政史，憲法慣例往往更加深刻地反映了一國(guó)的政治文化傳統(tǒng)，其有些是憲法規(guī)范的補(bǔ)充，有些卻起到了對(duì)憲法條文的無形修改的作用。單純地考察憲法文本上的內(nèi)容是不夠的，還應(yīng)當(dāng)深入考察國(guó)家權(quán)力實(shí)際運(yùn)作情況，實(shí)際的最高權(quán)力如何無疑是考察的重中之重。在我國(guó)，這種實(shí)際運(yùn)作情況就體現(xiàn)為國(guó)家主席的“四位一體”體制。這種體制形成于1993年，時(shí)任中共中央總書記江澤民當(dāng)選為國(guó)家主席，同時(shí)兼任中共中央軍委主席與國(guó)家軍委主席。國(guó)家主席作為憲法機(jī)關(guān)不具有實(shí)權(quán)，但作為國(guó)家主席的個(gè)人實(shí)際上已開始掌握了實(shí)實(shí)在在的巨大權(quán)力，發(fā)揮巨大的影響力。因此有學(xué)者認(rèn)為從江澤民主席開始，我國(guó)基本上確立國(guó)家主席的黨政軍“三位一體”的格局，①參見馬嶺：《國(guó)家主席制度的30年變遷》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第6期。即黨的總書記、國(guó)家主席、中央軍委主席由一人兼任。這種說法并不十分準(zhǔn)確，因?yàn)橹醒胲娢飨扔袊?guó)家中央軍委主席，也有黨的中央軍委主席，雖然這兩者是“兩塊牌子一套班子”，但是黨的機(jī)關(guān)與國(guó)家的機(jī)關(guān)在憲法上區(qū)分仍十分重要，因此更準(zhǔn)確的觀察應(yīng)當(dāng)是“四位一體”體制。其后歷任國(guó)家主席的兼職雖略有變化，但基本沿襲了此種做法，也就基本上形成了國(guó)家主席的“四位一體”的憲法慣例。盡管此一憲法慣例并未引起足夠的重視，但是觀察家普遍認(rèn)為這種“四位一體”體制有助于國(guó)家的穩(wěn)定、社會(huì)的安定。

僅僅解讀到此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。結(jié)合憲法上的規(guī)定與實(shí)際中運(yùn)行狀態(tài)，不難發(fā)現(xiàn)國(guó)家主席這種“四位一體”體制的一個(gè)有意思的現(xiàn)象，即作為憲法機(jī)關(guān)的國(guó)家主席的虛位性與作為個(gè)人的國(guó)家主席實(shí)際運(yùn)行中的實(shí)權(quán)性有效地融合在一起，同樣體現(xiàn)了“虛實(shí)結(jié)合”的權(quán)力運(yùn)行特點(diǎn)。此種憲法慣例的形成，至少吸收了三個(gè)方面的教訓(xùn)。一是1954年憲法規(guī)定及在最初的實(shí)際運(yùn)行中的國(guó)家主席黨政軍“三位一體”體制的教訓(xùn)。權(quán)力的過分集中，領(lǐng)袖的個(gè)人崇拜對(duì)一個(gè)國(guó)家民族并不是幸事。它表明憲法觀念已經(jīng)深入人心，以及人們對(duì)過分強(qiáng)大的權(quán)力的戒心。二是“十年文革”動(dòng)亂的教訓(xùn)。應(yīng)避免以黨代政，避免權(quán)力過分集中，這同樣體現(xiàn)了一種分權(quán)思想，這種分權(quán)思想不是西方式的三權(quán)分立與制衡，而應(yīng)當(dāng)首先是黨政的適度分離，黨的政策和命令必須通過憲法法律的渠道影響國(guó)家社會(huì)生活，這樣在黨政之間構(gòu)造一個(gè)緩沖空間，同樣是一種極為微妙的分權(quán)；其次是“一體”之上的“四位”之間的分權(quán)，作為個(gè)人的國(guó)家主席雖然集四種身份于一身，但各有各的執(zhí)掌，各種身份的職權(quán)各有自身的憲法法律規(guī)定行使途徑。三是“文革”初期以及“文革”結(jié)束后、改革開放之初的歷史教訓(xùn)。為避免最高權(quán)力不統(tǒng)一而引發(fā)政治動(dòng)蕩，又出現(xiàn)了一種集權(quán)的思想，以確保最高權(quán)力統(tǒng)一，確保政令、法制的統(tǒng)一。這種“四位一體”體制的憲法慣例的形成，既是對(duì)歷史深刻的反思、吸取歷史教訓(xùn)的結(jié)果，又反映了中國(guó)特定的政治文化傳統(tǒng)和中國(guó)人卓越的政治智慧：既要集權(quán)，又要分權(quán)；既要法治，又要善治；既要?jiǎng)?wù)“虛”，又要?jiǎng)?wù)“實(shí)”，最終形成了此種作為憲法機(jī)關(guān)的國(guó)家主席的虛權(quán)與作為個(gè)人的國(guó)家主席的實(shí)權(quán)的“虛實(shí)結(jié)合”體制，在政治法治化、權(quán)力法治化進(jìn)程中邁進(jìn)了一大步。

其后20多年的憲法實(shí)踐表明，國(guó)家主席的“四位一體”體制基本上已經(jīng)進(jìn)入了良性運(yùn)行的軌道。充分發(fā)揮此種“四位一體”體制的優(yōu)越性，由國(guó)家主席同時(shí)兼任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，將“四位一體”進(jìn)一步提升為“五位一體”，巧妙利用實(shí)際運(yùn)行中的作為個(gè)人的國(guó)家主席的多重身份（特別是黨的總書記身份），能較好地處理執(zhí)政黨與違憲審查的關(guān)系。其一，黨必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，其行為也要接受違憲審查。其二，由作為黨的總書記的國(guó)家主席兼任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，違憲審查又堅(jiān)持和體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，違憲審查是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下開展的違憲審查。由黨的總書記擔(dān)任國(guó)家元首，體現(xiàn)了中國(guó)立憲政治中黨的領(lǐng)導(dǎo)；黨的總書記、國(guó)家主席、黨的中央軍事委會(huì)、國(guó)家軍事委員會(huì)主席合于一身，一定程度上又確保鞏固了黨的領(lǐng)導(dǎo)；黨的總書記對(duì)于黨來說無疑具有很強(qiáng)的代表性，由其作為人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，同樣堅(jiān)持和體現(xiàn)了黨對(duì)憲法監(jiān)督的領(lǐng)導(dǎo)，這其實(shí)是對(duì)立憲政治中黨的領(lǐng)導(dǎo)的再次確認(rèn)，并且進(jìn)一步發(fā)揮黨在推進(jìn)中國(guó)的立憲政治中的主導(dǎo)者角色。人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的大部分成員應(yīng)該都是黨員，它們?cè)邳h的總書記的主持下監(jiān)督憲法的實(shí)施，可以較好地體現(xiàn)“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，也領(lǐng)導(dǎo)人民執(zhí)行憲法法律”的精神，同時(shí)又體現(xiàn)了法治其實(shí)是人類為自治立法的思想，體現(xiàn)了一種集體理性，有助于實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與憲法監(jiān)督的有機(jī)統(tǒng)一。其三，在《彭真與憲法監(jiān)督》一文中，劉松山教授總結(jié)出了彭真有關(guān)憲法監(jiān)督的一個(gè)重要的思想經(jīng)驗(yàn)，即對(duì)于黨的違憲問題，應(yīng)先由黨中央按照黨章進(jìn)行黨內(nèi)處理。①參見劉松山：《彭真與憲法監(jiān)督》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。在人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的虛實(shí)結(jié)合監(jiān)督體制下，按照中國(guó)的政治慣例，一般都要成立人民憲法監(jiān)督委員會(huì)黨組，當(dāng)遇到黨的違憲問題，則可以利用人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席個(gè)人的黨的總書記身份，以人民憲法監(jiān)督委員會(huì)黨組的名義將該問題提交給黨中央處理，以期較好地處理執(zhí)政黨與違憲審查的關(guān)系問題。

或許會(huì)有這么一種疑問，為什非要采取人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院虛實(shí)結(jié)合的體制，單獨(dú)設(shè)立一個(gè)人民憲法委員會(huì)，由國(guó)家主席兼任人民憲法委員會(huì)主席不是也能解決前述兩個(gè)問題嗎？此疑問不無道理，但這一方案可能產(chǎn)生兩種傾向：一是國(guó)家主席全面地介入人民憲法委員會(huì)的工作，通過違憲審查獲取十分巨大的權(quán)力，并產(chǎn)生架空其他國(guó)家機(jī)關(guān)的危險(xiǎn)；二是一種更可能的情況，恰恰由于作為個(gè)人的國(guó)家主席身兼多職，形成“五位一體”格局后，兼任人民憲法委員會(huì)主席的國(guó)家主席不可能直接參與每個(gè)憲法案件。1982年憲法全面修憲時(shí)即便突破法國(guó)模式的思維定式，由當(dāng)時(shí)的最高國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人出任憲法委員會(huì)主席，勉強(qiáng)成立憲法委員會(huì)，由于憲法委員會(huì)主席不可能全面顧及憲法委員會(huì)的工作，在實(shí)際的運(yùn)作過程中，也很可能要單獨(dú)設(shè)立一個(gè)負(fù)責(zé)違憲審查工作的實(shí)體機(jī)構(gòu)，最終還是要走向筆者所說的虛實(shí)配置格局。

緊接著的又一個(gè)疑問是，如何處理好人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的關(guān)系，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的職權(quán)分工如何？在這種模型下，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)是一個(gè)“虛”的機(jī)關(guān)，一般不直接介入違憲審查事務(wù)，具體的違憲審查工作由人民憲法院負(fù)責(zé)，更確切地說，是由憲法官組成的合議庭處理。那么人民憲法監(jiān)督委員會(huì)可否介入憲法案件？當(dāng)然可以。理論上，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)可以全面地介入違憲審查的所有事務(wù)，但是人民憲法監(jiān)督委員會(huì)組成人員個(gè)人不能直接介入違憲審查事務(wù)，而應(yīng)以人民憲法監(jiān)督委員會(huì)整體的名義介入。人民憲法院亦可以主動(dòng)將重大的憲法案件提交人民憲法監(jiān)督委員會(huì)討論。另外，憲法院院長(zhǎng)同時(shí)兼任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)副主席，由人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席提名，全國(guó)人大任命，與人民憲法監(jiān)督委員會(huì)同進(jìn)退，以此確保人民憲法院與人民憲法監(jiān)督委員會(huì)意志的統(tǒng)一。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種“虛實(shí)結(jié)合”的體制機(jī)制存在有隱憂。其一，現(xiàn)行憲法對(duì)國(guó)家主席規(guī)定了一屆任期五年，連續(xù)任職不得超過兩屆，但是對(duì)于國(guó)家軍委主席的任期沒有相應(yīng)的限制性規(guī)定，這在實(shí)踐的運(yùn)行過程中，就有可能出現(xiàn)國(guó)家軍委主席與國(guó)家主席分離的情況。到目前為止，國(guó)家主席由黨的總書記出任，并兼任軍內(nèi)的最高職位，是靠相應(yīng)的憲法慣例維系的，而這種憲法慣例的制度剛性尚未完全確立。其二，由國(guó)家主席同時(shí)兼任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，如此一來，就形成了“五位一體”的政治體制格局，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的權(quán)威性是確保了，作為國(guó)家主席的個(gè)人是否有權(quán)力過大的疑慮呢？這種擔(dān)憂雖不無道理，但是筆者認(rèn)為大可不必。因?yàn)橐研纬傻摹八奈灰惑w”格局已經(jīng)使得作為國(guó)家主席的個(gè)人實(shí)際上掌握了巨大權(quán)力，且已經(jīng)顯現(xiàn)出其優(yōu)越性，政治安全性和穩(wěn)定性得到了確保。而實(shí)踐中，由于制度化的渠道不盡通暢，國(guó)家主席或者黨的總書記有時(shí)需要通過設(shè)立專門領(lǐng)導(dǎo)小組的方式來治國(guó)理政。由國(guó)家主席兼任人民憲法監(jiān)督委員會(huì)主席，從而形成“五位一體”格局，實(shí)際上具有將專門領(lǐng)導(dǎo)小組的形式納入憲法法律軌道的功能。另外，人民憲法監(jiān)督委員會(huì)的任何裁決都必須提供憲法上的理由，均須公之于眾，接受大眾的監(jiān)督，相應(yīng)的案例也將成為憲法學(xué)研究的對(duì)象，從而長(zhǎng)時(shí)間地經(jīng)受憲法學(xué)人的評(píng)價(jià)，因此相應(yīng)的裁決應(yīng)當(dāng)十分慎重。

五、結(jié)論

違憲審查或憲法監(jiān)督不是憲法實(shí)施的唯一路徑，但它是憲法實(shí)施的最重要、最核心的方式。我國(guó)八二憲法所確立的全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的體制為其后的憲法實(shí)施問題埋下了伏筆，從而形成了有中國(guó)特色的憲法實(shí)施問題。自現(xiàn)行憲法頒行以來的學(xué)術(shù)界提出的諸種方案，很大程度上都接續(xù)了1982年全面修憲之時(shí)的相關(guān)思想和觀點(diǎn)，未能突破傳統(tǒng)思維模式的框囿，也未被采納。盡管如此，只要遺憾仍在，探索的腳步還將繼續(xù)。30多年的憲法實(shí)踐證明，現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制存在固有缺陷。依托現(xiàn)有的憲法監(jiān)督體制，設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會(huì)方案既無法克服現(xiàn)有體制的不足，自身也面臨著諸多問題，其可行性存在疑問。同時(shí)設(shè)立人民憲法監(jiān)督委員會(huì)和人民憲法院的虛實(shí)結(jié)合的憲法監(jiān)督體制方案巧妙地借用了作為國(guó)家元首的國(guó)家主席在我國(guó)政治體制實(shí)際運(yùn)行中的多重身份（特別是黨的總書記身份），較好地在違憲審查中堅(jiān)持和體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，符合“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)施憲法法律”的精神，能夠較好地處理黨的領(lǐng)導(dǎo)與違憲審查的關(guān)系，是建立我國(guó)實(shí)效性的違憲審查制度的比較理想的模型。當(dāng)然，國(guó)家主席同時(shí)在黨內(nèi)、軍內(nèi)擔(dān)任最高職位的做法有待進(jìn)一步觀察，這種憲法慣例有待于在進(jìn)一步的憲法實(shí)踐中繼續(xù)夯實(shí)。筆者才識(shí)有限，有關(guān)該方案的許多細(xì)節(jié)仍需要廣泛的探討，敬請(qǐng)方家批評(píng)指正。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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A

1005-9512（2016）02-0066-15

夏引業(yè)，清華大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)博士研究生。