如何準(zhǔn)確適用相對不起訴與附條件不起訴
——以黎某故意傷害案為例

文◎張宏杰

如何準(zhǔn)確適用相對不起訴與附條件不起訴
——以黎某故意傷害案為例

文◎張宏杰*

［基本案情］犯罪嫌疑人黎某，男，2000年3月出生，初中文化。2015年5月13日因涉嫌故意傷害罪被公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候?qū)彙?/p>

2015年5月13日凌晨0時許，黎某與吳某、廖某等五人（均另案處理）在某市一麻辣燙店鋪內(nèi)吃宵夜，因鄰桌的黃某、朱某等人玩骰子時不慎將骰子飛落至吳某處而引發(fā)口角，隨即發(fā)生打斗。犯罪嫌疑人黎某以及廖某等人持木凳、啤酒瓶，吳某持折疊刀打擊對方，致對方多人受傷后逃離現(xiàn)場。經(jīng)查，打斗致被害人方1人因銳器刺擊左胸部致心臟及左肺破裂引起失血性休克死亡，1人輕傷，2人輕微傷。黎某在打斗中未接觸到死者。到案后，雖然同案人指證黎某參與打斗，但黎某不認(rèn)罪；黎某及其監(jiān)護人表示因家庭生活困難，無力賠償被害人及家屬經(jīng)濟損失。

一、本案的審查爭議

在本案審查起訴階段，由于犯罪嫌疑人黎某犯罪時剛滿15周歲，且具有從犯、初犯、偶犯等法定和酌定情節(jié)，對黎某該如何處理出現(xiàn)如下不同觀點：

一種觀點認(rèn)為，對犯罪嫌疑人黎某應(yīng)作出相對不起訴處理。理由是：相對不起訴針對的是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的人。本案中，黎某犯罪時只有15周歲，是初犯、偶犯，且在犯罪中起次要作用，犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》第37條規(guī)定屬不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形。本案雖然性質(zhì)惡劣，后果嚴(yán)重，黎某沒有認(rèn)罪悔罪的表現(xiàn)，但并不妨礙對黎某適用相對不起訴。

另一種觀點認(rèn)為，對犯罪嫌疑人黎某作出附條件不起訴更為適宜。理由是：黎某雖然犯罪時只有15周歲，且在犯罪中起次要作用，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，但其參與故意傷害犯罪導(dǎo)致1人死亡1人輕傷的嚴(yán)重后果，且從法定刑上看，該行為依法應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。雖然不排除在具有多個減輕情節(jié)的案件中，人民法院會突破 《刑法》第63的規(guī)定，在法定刑以下兩個量刑幅度量刑，即黎某很可能會被判處3年以下有期徒刑 （包括1年以下有期徒刑）、拘役或者管制，致使黎某符合相對不起訴條件，但綜合考慮黎某的認(rèn)罪悔罪態(tài)度及其行為的社會危害性，對其作出附條件不起訴更有利于其改造和進(jìn)一步成長。

第三種觀點認(rèn)為，對犯罪嫌疑人黎某應(yīng)作出起訴處理。理由是：雖然黎某犯罪時未滿18周歲，是未成年人，且屬從犯、初犯和偶犯，但其本人到案后拒不交代犯罪事實，沒有悔罪表現(xiàn)，在審查起訴階段不起訴處理會導(dǎo)致其心存僥幸，不能在此次事件中吸取教訓(xùn)，不利于其改造，應(yīng)依法起訴。如果在審判階段，黎某能夠認(rèn)罪悔罪，正確認(rèn)識自身錯誤，法院依然可以做出緩刑判決或免刑判決，進(jìn)而保障未成年人權(quán)益。這樣做，既維護了法律權(quán)威，又促進(jìn)了未成年犯罪人健康成長，有利無弊。

筆者同意第三種觀點。本案犯罪嫌疑人黎某雖然在犯罪年齡及部分犯罪情節(jié)上符合相對不起訴或附條件不起訴的要求，但對其如何處理關(guān)鍵是要全面理解相對不起訴與附條件不起訴制度設(shè)立的初衷，并在此基礎(chǔ)上正確把握其適用條件，綜合考慮多種因素準(zhǔn)確適用。

二、爭議解決之一：準(zhǔn)確把握相對不起訴與附條件不起訴之別

相對不起訴，是指對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出的不起訴決定。我國刑事訴訟中相對不起訴制度是一種“微罪不檢舉”意義上的起訴裁量制度，其制度設(shè)計體現(xiàn)了近代刑法背景下起訴便宜原則的精神，是刑法的謙抑性原則在刑罰處置中的延伸。起訴便宜原則賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，使其有權(quán)對符合起訴條件的案件，根據(jù)案件的具體情況，通過綜合考慮起訴的社會效果、對犯罪對象的教育和挽救、對同類犯罪的預(yù)防等方面，最終使一些罪輕案件不必納入審判程序進(jìn)行簡單的判定。相對不起訴側(cè)重點在于訴訟經(jīng)濟，起訴便宜主義的立法目的更為明顯。因為既然“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，自然沒有必要將案件流轉(zhuǎn)到法院進(jìn)行實體審判，由檢察機關(guān)按照授權(quán)根據(jù)案件情況裁量決定。

附條件不起訴，是指對于未成年人涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財產(chǎn)罪，妨害社會管理秩序罪規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出的附條件不起訴的決定。附條件不起訴的最終目的并不在于起訴，而是在考慮到犯罪嫌疑人的個人情況和人身危險性后，認(rèn)為對其不起訴不會對社會造成危害，并且征求了被害人的意見得到其原諒的情況下，暫時對其予以的不起訴，給予犯罪嫌疑人一次改過自新的機會，同時也使被害人得到實際的補償，消除社會的對抗和隔離。附條件不起訴側(cè)重于“教育、感化、挽救”未成年人，通過考驗期內(nèi)的監(jiān)督、教育和矯治，讓未成年犯罪嫌疑人體會到所犯罪行的嚴(yán)重性，幫助其復(fù)歸社會，防止其由“小壞人”變成“大壞人”。

從相對不起訴與附條件不起訴的概念可以看出，相對不起訴與附條件不起訴與具有一定的相似性。性質(zhì)上，二者都是檢察官自由裁量權(quán)的范疇；功能上，二者都具有明顯的節(jié)約司法資源的作用。另外，兩者都是在符合起訴條件的基礎(chǔ)上才予以考慮的，對未成年犯罪嫌疑人來講，二者在適用上存在一定交叉。但相對不起訴與附條件不起訴畢竟是兩種不同的不起訴制度，二者立法宗旨的不同導(dǎo)致其側(cè)重點也不一樣。實踐中，相對不起訴相較附條件不起訴是較為輕緩的不起訴形式。依照最高人民檢察院《關(guān)于進(jìn)一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》（以下簡稱高檢《決定》）第 21條，對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，應(yīng)優(yōu)先適用相對不起訴。

三、爭議解決之二：準(zhǔn)確把握適用相對不起訴與附條件不起訴的考量因素

筆者認(rèn)為，對未成年犯罪嫌疑人準(zhǔn)確適用相對不起訴與附條件不起訴，應(yīng)主要考慮以下幾方面要素：

（一）可能的宣告刑

相對不起訴適用于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”犯罪人。這類案件即使起訴，法院一般作無罪或者免除處罰決定。根據(jù)最高人民法院 《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱高法《解釋》）第17條，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、3年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰：（一）系又聾又啞的人或者盲人；……（四）共同犯罪中從犯、脅從犯；……（六）其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。而附條件不起訴適用于本身應(yīng)當(dāng)起訴的案件，在正常起訴情況下，法院可能判處1年以下有期徒刑、拘役或者單處罰金等刑罰，只是因為犯罪人是未成年人，又有悔罪表現(xiàn)，作為一種教育挽救未成年人的特殊措施才實施的附有條件的不起訴，并保留起訴的可能性。可以看出，附條件不起訴沒有“犯罪情節(jié)輕微”的要求，只有可能判處刑罰的要求，包括兩種類型：一種是未成年人犯罪的量刑幅度在3年有期徒刑以下刑罰，但具有從輕情節(jié)，可能判處1年有期徒刑以下刑罰；另一種是未成年人犯罪的量刑幅度在3年以上有期徒刑，但具有減輕處罰情節(jié)，可能判處1年有期徒刑以下刑罰。本案中，犯罪嫌疑人黎某具有未成年犯、從犯的法定從輕和減輕情節(jié)，具有初犯、偶犯的酌定從輕情節(jié)。結(jié)合法條分析，僅從刑罰后果看，黎某具有最終被宣告判處1年以下有期徒刑的可能。但黎某是否具有免于刑事處罰的可能呢？按照高法《解釋》規(guī)定，黎某必須是可能被判處拘役、3年以下有期徒刑的罪犯，在具備“以下”情節(jié)的情況下，才有可能被免刑判決。那么，從黎某的未成年人身份看，對黎某的量刑具有可減輕至3年以上10年以下量刑的檔位，對于黎某的從犯情節(jié)，從“避免雙重評價”的原則考慮，在依法予以再減刑的情況下，即判決拘役或3年以下有期徒刑的情況下，就不能再按照高法《解釋》的規(guī)定予以免刑。由此不難看出，從刑罰角度考慮，本案對黎某僅有適用附條件不起訴的可能，不具有適用相對不起訴的可能。

（二）犯罪的社會危害性

社會危害性是對一個既有行為的評價，當(dāng)行為人的犯罪行為完成，危害結(jié)果發(fā)生，其行為的社會危害性就已經(jīng)確定。社會危害性的輕重大小主要決定于以下幾個方面：一是行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關(guān)系。例如，危害國家安全罪侵犯的是國家安全，即國家主權(quán)、國家領(lǐng)土的完整和安全，國家政權(quán)的穩(wěn)定，因此比其他犯罪的社會危害性要大。殺人罪危害人的生命，傷害罪危害人的健康，二者的社會危害性就有所不同。二是行為的方式、手段、后果以及時間、地點。犯罪的手段是否殘酷，是否使用暴力，在很大程度上決定著社會危害性。危害后果也是決定社會危害程度的重要情況。例如，殺死一人與殺死數(shù)人，其社會危害程度顯然是不同的。戰(zhàn)時犯罪與平時犯罪，在自然災(zāi)害發(fā)生的時刻趁機作案等，社會危害性都更為嚴(yán)重。三是行為人的一些主觀因素。如故意還是過失；有預(yù)謀還是沒有預(yù)謀；動機、目的是否卑劣；偶爾犯罪還是累犯、慣犯等。雖然相對不起訴和附條件不起訴在適用上對社會危害性的要求不慎明確，但從相對不起訴和附條件不起訴對可能判處刑罰的輕微性要求上看，具有要求未成年犯罪嫌疑人實施犯罪的社會危害性較小的要求，否則不應(yīng)適用不起訴。本案中，犯罪嫌疑人黎某參與的是故意傷害致1死1傷的案件，雖然黎某并非是造成被害人死亡的直接兇手，但是從案件整體性上看，黎某等人僅因瑣事持兇器故意實施傷害行為，后果嚴(yán)重，社會危害較大，不起訴處理有待商榷。

（三）犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)

悔罪表現(xiàn)是就未成年犯罪嫌疑人犯罪后的表現(xiàn)而言，主要是指自首并坦白自己的罪行、積極配合辦案機關(guān)的工作、遵守相關(guān)的法律規(guī)定和辦案機關(guān)的要求、向被害人賠禮道歉以及賠償損失等。相對不起訴從概念上理解沒有“有悔罪表現(xiàn)”的硬性的要求，但是，從高法《解釋》第17條關(guān)于“免于刑事處罰”判決的適用條件中，我們看到，“悔罪表現(xiàn)好”是對未成年犯作出免于刑事處罰的前提條件。而附條件不起訴囿于本身的機能，其前提之一就是未成年人必須有悔罪表現(xiàn)。這說明，對未成年人犯罪嫌疑人，無論是相對不起訴還是附條件不起訴，都要求其有悔罪的表現(xiàn)。本案中，犯罪嫌疑人黎某在充分證據(jù)面前拒不承認(rèn)犯罪，其家長以經(jīng)濟困難為由拒絕賠償，不具備相對不起訴或附條件不起訴“有悔罪表現(xiàn)”的客觀要求，依法不能作出相對不起訴或附條件不起訴。

（四）是否有利于教育改造

相對不起訴一旦作出即有法律效力，且具有一定穩(wěn)定性，無須附加任何考驗條件，整個刑事訴訟程序基本終結(jié)。而附條件不起訴是一種暫時性的決定，需附加一定的考驗期和考驗條件。如果被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人違背考察條件時，那么最終有可能被起訴的決定所取代。在特定情況下，針對個別的未成年犯罪嫌疑人，如果適用附條件不起訴更有利于其改造、矯治和發(fā)展，可以考慮適用附條件不起訴。本案中，黎某雖然犯罪時只有15歲，但其自始至終未承認(rèn)自身罪行，沒有悔意。其家長也沒有在幫教黎某方面拿出一份關(guān)愛與誠意，這樣的前提下，一旦黎某被不起訴處理，其事實上是在不認(rèn)罪的情況下“逃脫”了刑法的制裁，難免不心存僥幸，對1死1傷的嚴(yán)重傷后果認(rèn)識不足，這對其進(jìn)一步的成長不利。因此，就本案來講，黎某不適宜不起訴處理。

（五）法定優(yōu)先原則

高檢《決定》第21條規(guī)定：“對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴”。這說明，附條件不起訴與相對不起訴在邏輯關(guān)系上，不是非此即彼的排斥關(guān)系，而是具有順序上的優(yōu)先適用關(guān)系。如果對未成年罪犯既可相對不起訴也可附條件不起訴時，應(yīng)優(yōu)先適用相對不起訴。以本案為例，如果黎某認(rèn)罪悔罪，在刑罰上符合高法《解釋》可以“免于刑事處罰”的規(guī)定，對其相對不起訴后具備一定社會、家庭幫教條件，檢察機關(guān)就應(yīng)優(yōu)先適用相對不起訴。同時，筆者認(rèn)為，對兩種不起訴形式的選擇也不應(yīng)過于教條。如果相對不起訴不利于黎某改過自新，如黎某的成長環(huán)境不具有良好幫教條件等，基于對其教育改造的角度考慮，優(yōu)先適用附條件不起訴也未嘗不可。

綜上，對未成年犯罪嫌疑人決定是否起訴，以及決定采用相對不起訴還是附條件不起訴，都必須要在全面理解相對不起訴與附條件不起訴立法宗旨的基礎(chǔ)上，充分考察上述五個要素后作出判斷，否則就會導(dǎo)致適用不當(dāng)或錯誤。本案在對黎某的處理上之所以產(chǎn)生爭議，原因就在于討論者或多或少地僅關(guān)注或更關(guān)注案件情節(jié)的某一方面，沒有抓住相對不起訴與附條件不起訴的立法宗旨這一核心，對案件缺少全局性的把握。

*廣東省中山市人民檢察院法律政策研究室主任［528403］