企業(yè)人員作為國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的反思

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企業(yè)人員作為國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的反思

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內(nèi)容摘要：刑法有關(guān)企業(yè)人員構(gòu)成國家工作人員犯罪的主體的規(guī)定存在不協(xié)調(diào)、不合理的問題。從進(jìn)一步完善刑法規(guī)定，更好地推進(jìn)司法適用的角度而言，判斷企業(yè)人員是否構(gòu)成國家工作人員應(yīng)只按照“公務(wù)”這一標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：企業(yè)人員國家工作人員國有企業(yè)刑法

*重慶市渝中區(qū)人民檢察院［400010］

我國《刑法》第93條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！睋?jù)此可知，企業(yè)人員要成為刑法上所指的國家工作人員需滿足兩個(gè)要件：一為企業(yè)屬國有企業(yè)，二為需從事公務(wù)。從司法實(shí)踐來看，這一規(guī)定缺乏適時(shí)的協(xié)調(diào)性和合理性，需要加以適當(dāng)修正。本文擬對此展開討論，希望深化對該問題的認(rèn)識(shí)。

一、“國有”要件缺乏適時(shí)的協(xié)調(diào)性

法律的協(xié)調(diào)性是指一國之法律體系在內(nèi)部處于和諧、有序的狀態(tài)，在外部與經(jīng)濟(jì)狀況、上層建筑等處于和諧、有序的狀態(tài)，并且從靜態(tài)的立法內(nèi)容到動(dòng)態(tài)的法律實(shí)現(xiàn)均呈現(xiàn)和諧、有序狀態(tài)。立法協(xié)調(diào)既是社會(huì)發(fā)展的需要，也是法律和法治的需要。對刑法有關(guān)“國有”的理解應(yīng)從立法整體協(xié)調(diào)性的角度展開。

（一）刑法上的“國有”指向的是國家所有制

憲法按所有制的不同對經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行了劃分，由此帶來的是法律尤其是刑事法律對不同所有制企業(yè)的規(guī)范形式。1979年《刑法》把財(cái)產(chǎn)劃分為全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)及公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，1997年《刑法》在表述上把國有企業(yè)和集體企業(yè)及其它企業(yè)并列表述?？梢?，刑法所規(guī)定的國有企業(yè)實(shí)質(zhì)是指經(jīng)濟(jì)所有制形式為國有的企業(yè)，即國家所有制企業(yè)，而不能直接解釋為國家所有的企業(yè)，國有的“有”指的是經(jīng)濟(jì)所有制，而不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因?yàn)樵诖藳]有辦法從上述演變中推導(dǎo)出“國有”之“有”是指民法意義上的所有權(quán)。刑法的立法本意是所有制，就是要通過刑事立法維護(hù)這種所有制。而所有制和所有權(quán)是完全不同的事物，它們的范疇、作用均不同。

（二）實(shí)踐中以所有權(quán)替代所有制進(jìn)行了跨越操作

在我國，國家所有制是社會(huì)主義全民所有制的表現(xiàn)形式，而全民所有制又是與資本主義私有制相對立的概念。國家所有制應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)范疇，能夠在此領(lǐng)域中得以解釋，但到底怎樣來判別一個(gè)企業(yè)的所有制形式，法律并未給出答案。單純從理論上分析，刑法所有制的本意本不大可能在具體個(gè)案中得以解釋適用，但經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)揮了強(qiáng)烈的刺激作用，再加上已具備的與“所有”二字相關(guān)的民事法律理論奠定了解釋的理論基礎(chǔ)，從而使操作得以從容進(jìn)行。我國長期以來實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，企業(yè)出資形式的單一性決定了具體個(gè)案中針對國有要件予以考察時(shí)不會(huì)有“混血”現(xiàn)象出現(xiàn)，即事實(shí)的單一反作用于法律的適用，從而避免了爭議的出現(xiàn)。不管立法者們運(yùn)用的語言和技術(shù)有多么不理想，但他們心中想要表達(dá)的立法目的肯定是指向這些企業(yè)的，因?yàn)槌酥鉀]有其他企業(yè)能與此聯(lián)系上。在不能言傳（法律書面文字邏輯解釋）卻能意會(huì)的情形下，“國有”要件被通暢地適用。基于“所有”的書面字眼，很自然讓人想到民事所有權(quán)理論，把所有制與所有權(quán)二者等同或者根本就沒有認(rèn)為有所有制法條本意的存在，以所有權(quán)直接表達(dá)法律規(guī)定的國有，這樣就解決了法條的解釋和運(yùn)用問題，即認(rèn)為國有即國家所有，國家享有所有權(quán)，國有企業(yè)即企業(yè)或企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬國家所有的企業(yè)。

（三）刑法國之所有權(quán)理論與民法所有權(quán)理論的不協(xié)調(diào)性

刑法中的國有企業(yè)被解釋為國家所有的企業(yè)時(shí)，可以解釋為兩種含義。一是企業(yè)為國家所有，具體到個(gè)案，就是某某企業(yè)是國家所有，國家對企業(yè)享有所有權(quán)；二是企業(yè)財(cái)產(chǎn)為國家所有，國家對企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。我國的國有企業(yè)幾乎都是具有法人資格的企業(yè)，即這些企業(yè)是法人，法律上的擬制人。國家出資成立法人企業(yè)，國家擁有的只是出資人權(quán)利、股東權(quán)利，而不是所有權(quán)。對于企業(yè)財(cái)產(chǎn)而言，應(yīng)遵循民法上的一物一權(quán)原則。而所有權(quán)的特征就是排他性，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不能有第二個(gè)所有權(quán)主體，否則這些企業(yè)就不是法人，而只是國家的分支或延伸。刑法的國有理論在企業(yè)財(cái)產(chǎn)上設(shè)立了第二個(gè)所有權(quán)主體，因此與民法法人理論和所有權(quán)理論相沖突。

（四）刑法國之所有權(quán)理論在實(shí)踐中進(jìn)退維谷

刑法國之所有權(quán)與民法法人理論、所有權(quán)理論的碰撞不是誰的憑空推導(dǎo)或創(chuàng)造，而是經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響的結(jié)果。改革進(jìn)行到一定時(shí)期，國家資本與非國家資本共同組成的企業(yè)如雨后春筍處處可見，從上市公司到街道小廠都閃現(xiàn)著投資多元化的身影。這給司法適用帶來了難題。為了解決問題，許多學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。但筆者認(rèn)為不管采用何種方法來解釋，刑法有關(guān)該條款的適用無非就是“進(jìn)”、“退”兩種可能?！斑M(jìn)”是向混合出資的企業(yè)擴(kuò)大適用，把這類企業(yè)也納入刑法所規(guī)定的國有企業(yè)范疇；“退”則是從混合出資的企業(yè)中退出，即不管國家出資多少均不予適用，不將混合出資企業(yè)作為國有企業(yè)對待。這兩種方式都不能達(dá)到立法者原本意圖，“進(jìn)”則適用范圍過寬，“退”則使刑法這一條款名存實(shí)亡。

（五）刑法國之所有權(quán)理論在個(gè)體意義上缺乏公平

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，企業(yè)實(shí)行行政化管理，即與行政機(jī)關(guān)適用一樣的級別制度，工資、福利等也與行政機(jī)關(guān)一樣，國家用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的形式保障企業(yè)和工作人員的收益得以實(shí)現(xiàn)。這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)必定影響立法規(guī)定和司法適用，把國有（國營）企業(yè)人員作為國家工作人員對待也不會(huì)有任何問題，因?yàn)檫@種社會(huì)生活已決定了這樣做的合理性。實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)改革后，除了少數(shù)行政壟斷企業(yè)和經(jīng)濟(jì)寡頭企業(yè)，其他國有企業(yè)都進(jìn)入了市場，企業(yè)人員的利益也隨市場浮沉，他們所獲取的利益來源于自由市場中的經(jīng)營，而非國家計(jì)劃，工資、福利、就業(yè)都處在動(dòng)蕩不定中，企業(yè)人員要承受市場帶來的沖擊，即使有較好的個(gè)人收益也不是來自國家的安排。反觀和他們處在同一刑事法律地位的國家機(jī)關(guān)工作人員，其就業(yè)穩(wěn)定性與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期相差無多，近年還數(shù)次加薪，能進(jìn)不能出、能上不能下的狀況也無多大改觀。正常狀況下，單位對人的選擇應(yīng)根據(jù)職業(yè)角色、崗位特性來決定，但由于我國政治體制改革推進(jìn)速度的緣故，國家機(jī)關(guān)工作人員仍然可以穩(wěn)定地享有各種利益，國企人員卻不能了。被刑法評價(jià)的國有企業(yè)人員與國家機(jī)關(guān)工作人員境遇大不相同，卻在刑事責(zé)任體系中處于同一層次，不公平性顯而易見。

二、構(gòu)成國家工作人員要件應(yīng)有且只有“公務(wù)”

（一）刑法中的公務(wù)應(yīng)僅限于公法事務(wù)

一般而言，公務(wù)是指代表國家對公共事務(wù)進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動(dòng)，包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文教、衛(wèi)生、體育、科技等各個(gè)方面的內(nèi)容。筆者認(rèn)為在刑事法律領(lǐng)域，公務(wù)應(yīng)作狹義理解，公應(yīng)為國家公權(quán)之公，務(wù)即指事務(wù)，不應(yīng)作廣義理解，不應(yīng)解釋為公共事務(wù)，因?yàn)榉灿幸嬗诠姷慕詾楣珓?wù)，范圍過于寬大。刑法規(guī)定公務(wù)是為了界定國家工作人員的范圍，解釋理解公務(wù)，應(yīng)當(dāng)從為國家工作的角度出發(fā)，而不是從公共、公眾角度出發(fā)。從外延上講，公共事務(wù)與國家意義上的公務(wù)應(yīng)當(dāng)存在包容與被包容的關(guān)系，國家公務(wù)被包含在公共事務(wù)之中，而公共事務(wù)不完全是國家公務(wù)。我們長期將二者等同，是受到國家本位思想影響，忽視個(gè)人權(quán)利，不承認(rèn)國家與市民共同存在的結(jié)果。只要承認(rèn)有個(gè)人、有市民的存在，那么就有他們自己的事務(wù)存在，這些事務(wù)可能涉及大多數(shù)人，由公眾自己去組織、處置，可能比國家去處置更顯優(yōu)越。因此，刑法意義上的公務(wù)只應(yīng)包括公法事務(wù)即可，即以國家之名、政府之名而為的行為。

（二）公眾眼中的法上之公務(wù)只與國家、政府相聯(lián)系

筆者認(rèn)為，在一國之法中，同一法律或不同法律所用同一詞語的意義除特別注明外應(yīng)是一致的，一致體現(xiàn)的是法律內(nèi)部及法與法之間的協(xié)調(diào)，特別是一些涉及行為屬性判別的關(guān)鍵性詞語更是應(yīng)當(dāng)一致，因?yàn)閷ψ鳛樯鐣?huì)公眾的義務(wù)人而言，一致性是他們當(dāng)然的認(rèn)識(shí)，不可能也不應(yīng)當(dāng)要求他們對法律中的同一詞語作出不同的理解。公眾要理解《刑法》第93條第二款規(guī)定的“公務(wù)”的含義，必定要借助其他立法條款，這是合理的。公務(wù)在刑法和其他法律中多處出現(xiàn)，除屬同義反復(fù)外均與國家機(jī)關(guān)工作人員相聯(lián)系。若從其他立法規(guī)定來看，包括《人口與計(jì)劃生育法》、《著作權(quán)法》、《國家通用語言文字法》、《種子法》、《海事訴訟特別程序法》、《勞動(dòng)法》、《海商法》、《農(nóng)業(yè)法》等在內(nèi)的法律所規(guī)定的“公務(wù)”幾乎均與國家、政府、政府機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)人員相聯(lián)系，指明、限定了公務(wù)的主體。根據(jù)這些法律規(guī)定，公眾將對公務(wù)的理解限定在與國家、政府機(jī)關(guān)相聯(lián)系的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)是合理的。如果立法者為公眾確立了一個(gè)概念，但在實(shí)際操作中（司法）卻指向其他概念，是違背法治原則的。

（三）公務(wù)應(yīng)有之意

美國聯(lián)邦賄賂法對公務(wù)員作如下定義：“聯(lián)邦議會(huì)議員，哥倫比亞特別行政區(qū)代表及原住民委任員，為了或代表美利堅(jiān)合眾國本身或其一部門、機(jī)構(gòu)、分支（包括哥倫比亞特別行政區(qū)）并在這些機(jī)關(guān)的授權(quán)下行使職務(wù)行為的官員、雇員及其它人員、陪審員?！庇纱丝梢悦鞔_，公務(wù)的核心在于強(qiáng)調(diào)為了或代表國家，即以國家之名，行為來自于職位本身或委任，無需被雇用或有契約關(guān)系。筆者認(rèn)為，美國成文法和判例法對公務(wù)的規(guī)定、解釋很值得我們借鑒。全國人大常委會(huì)2000年4月通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：“村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事代征、代繳稅款、救濟(jì)款物的管理和發(fā)放、土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理和發(fā)放、計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’?！睆脑摻忉尶芍?，公務(wù)是無需身份、職位支撐的，只要行為依據(jù)源自國家、政府即可，即以政府公權(quán)為依托，以國家、政府之名即可。筆者認(rèn)為，公務(wù)之關(guān)鍵在以國家、政府之名，由法律明確授權(quán)或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據(jù)。

（四）通常狀態(tài)下企業(yè)中沒有公務(wù)

只要是國有企業(yè)就有公務(wù)存在嗎？國有企業(yè)人員與非國有企業(yè)人員在行為上有質(zhì)上的區(qū)別嗎？在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我們很難提出這些問題，因?yàn)橹挥薪?jīng)濟(jì)發(fā)展才能促動(dòng)我們?nèi)ニ伎肌Ｕ~出資的包子鋪，經(jīng)理卷走了用于購買面粉的錢款，為了經(jīng)營而購買面粉是公務(wù)嗎？這與其他包子鋪購買面粉的行為存在本質(zhì)區(qū)別嗎？這個(gè)問題可能容易回答，但構(gòu)成公務(wù)、構(gòu)成貪污卻是國家司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)。若同樣行為發(fā)生在非國有企業(yè)，則斷然不會(huì)構(gòu)成公務(wù)?？梢?，立法、司法所看重的不是人的行為屬性，而是與行為人意志不相關(guān)的企業(yè)所有制性質(zhì)。

通過前述對企業(yè)人員構(gòu)成國家工作人員兩個(gè)要件的分析，可以得知，刑法有關(guān)條款的規(guī)定與實(shí)際狀況和司法實(shí)踐存在不協(xié)調(diào)性、不合理性。企業(yè)人員構(gòu)成國家工作人員的要件有且只應(yīng)有“公務(wù)”這一標(biāo)準(zhǔn)，并且是以國家、政府之名，由法律明確授權(quán)或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據(jù)的公務(wù)。