司法鑒定程序通則疑難問題的解讀與思考

郭華

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

鑒定制度

司法鑒定程序通則疑難問題的解讀與思考

郭華

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

2016年修改的《司法鑒定程序通則》在體系結(jié)構(gòu)優(yōu)化和司法鑒定質(zhì)量強(qiáng)化等方面具有實質(zhì)性的進(jìn)步意義。但在“協(xié)議書”修改為“委托書”、規(guī)定“相關(guān)專業(yè)”以及訴訟外“參照本辦法執(zhí)行”等方面還存在認(rèn)識上的分歧。對這些問題由于未能作出清晰說明，致使其在實施過程中頗具爭議，亟待理論上從鑒定本質(zhì)、鑒定規(guī)律以及學(xué)界在術(shù)語的共識上作出符合法理的解釋，以便化解司法鑒定實踐中不夠統(tǒng)一的做法以及法庭上出現(xiàn)的不應(yīng)有詰問，進(jìn)而保障司法鑒定程序通則在實施中的有效性與維護(hù)其程序的權(quán)威性。

司法鑒定；程序通則；司法鑒定協(xié)議；司法鑒定委托；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；鑒定人資質(zhì)

2016年5月1日實施的《司法鑒定程序通則》（以下簡稱《程序通則》）是在2007年《司法鑒定程序通則》的基礎(chǔ)上，針對我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》等有關(guān)司法鑒定的修改尤其是司法改革不斷深化對司法鑒定的要求以及在實施過程遇到的新問題進(jìn)行的修訂。這次修訂以問題為導(dǎo)向，側(cè)重于解決實踐中存在的突出問題，注重于優(yōu)化司法鑒定程序的結(jié)構(gòu)體系，著力于提升司法鑒定質(zhì)量，具有一定意義與價值［1］。由于對《程序通則》未能作出詮釋，以至于在其實施過程中出現(xiàn)了一些認(rèn)識上的不一致、做法上的不統(tǒng)一與理解上的較大分歧，甚至在個別條款的適用中出現(xiàn)不知所措的情況。這些問題的出現(xiàn)不僅影響了《程序通則》的權(quán)威性，在一定程度上也折損統(tǒng)一司法鑒定管理統(tǒng)一體制改革的效果。本文選擇《程序通則》實施過程的一些疑難問題進(jìn)行解讀，并提出管見，以饗讀者。

1　司法鑒定協(xié)議書與委托書的變化與思考

新修改的《程序通則》將原來司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂的“司法鑒定協(xié)議書”修改為“司法鑒定委托書”。這一修改帶來以下問題：為何作如此修改？協(xié)議書與委托書存在何種本質(zhì)上的區(qū)別？委托書包括哪些基本內(nèi)容以及是否需要全國統(tǒng)一“委托書”的格式？這些問題在目前不僅存在一些不同的認(rèn)識，而且實踐中也存在一些不同的做法，亟待對此作出合理的解釋與較為充分的說明。

新修改的《程序通則》第十一條在委托主體上明確為“辦案機(jī)關(guān)”，而在第四十八條將辦案機(jī)關(guān)又界定為“偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)”。從我國職權(quán)主義訴訟制度來看，這種規(guī)定符合我國刑事訴訟法、民事訴訟法的規(guī)定與要求。在刑事訴訟中，盡管《刑事訴訟法》將需要的司法鑒定采用了“指派、聘請”術(shù)語，但在有關(guān)《刑事訴訟法》的適用解釋中鮮有采用“委托”術(shù)語的情況。一般而言，偵查機(jī)關(guān)需要鑒定時，多數(shù)指派其內(nèi)設(shè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)實施，并采用指派或者聘請的方式進(jìn)行。例如，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百三十九條第二款規(guī)定：“需要聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作鑒定聘請書?！眰刹闄C(jī)關(guān)需要其他的司法鑒定機(jī)構(gòu)（主要是社會鑒定機(jī)構(gòu)）進(jìn)行鑒定時，也多采用“聘請書”方式。這是因為我國將司法鑒定規(guī)定在偵查程序中，并將其作為偵查行為所致。實踐中的審判機(jī)關(guān)多采用“委托書”的方式進(jìn)行委托，況且社會鑒定機(jī)構(gòu)受理的司法鑒定多為審判機(jī)關(guān)。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百二十二條第三款規(guī)定：“人民法院同意重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)及時委托鑒定?！痹诿袷略V訟中，人民法院多采用“委托書”或者“委托函”的方式委托鑒定。例如，《民事訴訟法》第七十六條第二款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。”即使是“當(dāng)事人協(xié)商選擇鑒定人，但是決定與委托鑒定仍然是人民法院的工作，因此，雙方當(dāng)事人協(xié)商意見一致的，經(jīng)人民法院審查同意后向雙方當(dāng)事人宣布并向鑒定人出具委托函。［2］”《程序通則》將原來規(guī)定的“司法鑒定協(xié)議書”修改“司法鑒定委托書”是符合訴訟法的規(guī)定的。

由于《民事訴訟法》規(guī)定的司法鑒定委托函是“向鑒定人出具”，而《程序通則》規(guī)定的是“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機(jī)關(guān)的司法鑒定委托”，況且在實踐中人民法院的技術(shù)輔助部門又是通過所謂的“搖號”來確定司法鑒定機(jī)構(gòu)的，以至于出現(xiàn)法律規(guī)定與司法實踐的做法不一致的情況。例如，北京市高級人民法院《關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定（試行）》（京高法發(fā)［2011］293號）第七條規(guī)定：“市高級法院隨機(jī)確定鑒定機(jī)構(gòu)后，訴訟服務(wù)辦公室應(yīng)于7個工作日內(nèi)與被確定的鑒定機(jī)構(gòu)辦理委托手續(xù)?！睂Υ耍绾尾僮髟谡J(rèn)識與理解上產(chǎn)生了一些疑問。

一是，辦案機(jī)關(guān)在委托函中委托的是司法鑒定機(jī)構(gòu)還是司法鑒定人。無論是刑事訴訟還是民事訴訟抑或行政訴訟，司法鑒定人作為訴訟參與人屬于訴訟法律關(guān)系的主體，均存在鑒定人回避以及出庭作證等有關(guān)規(guī)定，而司法鑒定機(jī)構(gòu)不屬于訴訟參與人，在訴訟法中不宜對司法鑒定機(jī)構(gòu)作出規(guī)定?；诖耍V訟法規(guī)定的委托對象只能是司法鑒定人，不可能是司法鑒定機(jī)構(gòu)。而在司法鑒定管理體制中，鑒定人依附于司法鑒定機(jī)構(gòu)，且司法鑒定人只能在一個司法鑒定機(jī)構(gòu)中從事鑒定業(yè)務(wù)，對外由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理鑒定業(yè)務(wù)，受理司法鑒定委托屬于司法鑒定機(jī)構(gòu)的職責(zé)。那么如何處理訴訟法與《程序通則》的不同要求呢？一般來說，對于具有司法鑒定人資格的有專門知識的人，辦案機(jī)關(guān)的委托函委托的主體應(yīng)當(dāng)為司法鑒定機(jī)構(gòu)，司法鑒定機(jī)構(gòu)確定司法鑒定人應(yīng)當(dāng)告知辦案機(jī)關(guān)，為回避制度實施提供空間；對于沒有司法鑒定資格的有專門知識的人，辦案機(jī)關(guān)的委托函委托的主體應(yīng)當(dāng)有專門知識的人，不宜是有專門知識的人所在的機(jī)構(gòu)或者單位。

二是，辦案機(jī)關(guān)出具委托函后是否還需要再簽訂委托書以及如何簽訂委托書。正常情況下，辦案機(jī)關(guān)出具委托函（聘任書）或者委托書后，一般不會再專門與司法鑒定機(jī)構(gòu)簽訂另行委托書。因為委托函（聘任書）或者委托書中包括《程序通則》第十六條規(guī)定的委托書的部分內(nèi)容。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》第一百零五條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在委托書中明確鑒定事項、鑒定范圍和鑒定目的?！被谖械暮x而言，委托函或者委托書一般是由辦案機(jī)關(guān)單方面出具的，而協(xié)議書屬于雙方協(xié)商簽訂的。那么，在司法鑒定實踐中如何執(zhí)行《程序通則》第十六條的規(guī)定呢？就目前而言，對于辦案機(jī)關(guān)出具委托函或者委托書的，司法鑒定機(jī)構(gòu)不宜再另行要求與其簽訂司法鑒定委托書，但可以將《程序通則》第十六條規(guī)定司法鑒定委托書作為司法鑒定機(jī)構(gòu)確認(rèn)辦案機(jī)關(guān)對移送的鑒定材料、鑒定期限、鑒定費用等問題的確認(rèn)，可由辦案機(jī)關(guān)的經(jīng)辦人在此委托書上簽字確認(rèn)，從而作為委托人“對鑒定材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)”以及司法鑒定機(jī)構(gòu)對“鑒定材料的名稱、種類、數(shù)量、性狀、保存狀況、收到時間等”（《程序通則》第十二條的規(guī)定）核對的證明。這種方式符合司法行政部門將司法鑒定機(jī)構(gòu)受理與委托作為管理事項的基本要求，也符合司法鑒定機(jī)構(gòu)受理登記的基本要求。從另外一個角度來說，司法行政部門對辦案機(jī)關(guān)簽訂委托書的內(nèi)容不宜作出強(qiáng)制規(guī)定，即使作出這種要求辦案機(jī)關(guān)也不易接受，畢竟《程序通則》作為部門規(guī)章是對鑒定實施管理上的要求，并非是調(diào)整辦案機(jī)關(guān)與司法鑒定機(jī)構(gòu)關(guān)系的規(guī)定。

2　技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范與技術(shù)方法的解讀與思考

司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是衡量鑒定意見作為證據(jù)可靠性和可信性的重要依據(jù)，也是防止司法鑒定人主觀性、任意性、片面性的重要標(biāo)尺，其不僅有利于減少或者消除司法鑒定上的分歧，而且還為解決鑒定意見糾紛提供了判斷參考。新修改的《程序通則》第二十三條對司法鑒定人鑒定遵循和采用專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法作出了大幅度的刪減，刪除了“國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”中的“技術(shù)規(guī)范”以及“不具備前款規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的，可以采用所屬司法鑒定機(jī)構(gòu)自行制定的有關(guān)技術(shù)規(guī)范?！背醪叫纬闪恕皣覙?biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范以及技術(shù)方法”的層次性結(jié)構(gòu)體系。如何對國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范以及技術(shù)方法進(jìn)行科學(xué)界定則成為需要解讀的重要內(nèi)容。

我國《標(biāo)準(zhǔn)化法》將中國標(biāo)準(zhǔn)分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)（DB）、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（QB）四級。國家標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定，并分為強(qiáng)制性國標(biāo)（GB）和推薦性國標(biāo)（GB/T）。就嚴(yán)格意義而言，《程序通則》規(guī)定的國家標(biāo)準(zhǔn)主要包括全國刑事技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化委員會及其各專業(yè)的分技術(shù)委員會制定并以國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門的名義發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)。就目前司法鑒定領(lǐng)域而言，也應(yīng)當(dāng)包括最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（司發(fā)通［2013］146號）以及《人體損傷致殘程度分級》等聯(lián)合規(guī)定。但是，從現(xiàn)有的修改情況來看，與“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”的立法邏輯相比較，應(yīng)當(dāng)不存在國家層面的“技術(shù)規(guī)范”。

對于“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”主要是指司法鑒定主管部門、司法鑒定行業(yè)組織或者相關(guān)行業(yè)主管部門制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范［3］，不包括各省市制定的所謂“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”。目前，司法部頒布的多為技術(shù)規(guī)范。在司法鑒定中采用“相關(guān)行業(yè)主管部門制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”時，這些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范一般應(yīng)經(jīng)過司法鑒定主管部門確認(rèn)，從嚴(yán)格意義上講，還需要報國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門備案。

新修改的《程序通則》第二十三條將原來規(guī)定的“該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”修改為“該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法”。所謂該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法包括該專業(yè)領(lǐng)域知名技術(shù)組織或者科學(xué)書籍、學(xué)術(shù)期刊公布的方法、儀器設(shè)備制造商指定的方法以及其他機(jī)構(gòu)使用的成熟方法。實際上，其屬于未經(jīng)過有權(quán)部門確認(rèn)的具有行業(yè)性質(zhì)的“行業(yè)技術(shù)方法”，并非是法律意義上的技術(shù)方法，不具有強(qiáng)制力［4］。其中的技術(shù)方法不同于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，在適用上也應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。

在國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者技術(shù)規(guī)范、技術(shù)方法的采用問題上，當(dāng)存在國家標(biāo)準(zhǔn)時，不得采用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；在沒有國家標(biāo)準(zhǔn)時，才能采用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；在沒有國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)技術(shù)規(guī)范時，也不得再采用“司法鑒定機(jī)構(gòu)自行制定的有關(guān)技術(shù)規(guī)范”。新修改的《程序通則》刪除了司法鑒定機(jī)構(gòu)自行制定的有關(guān)技術(shù)規(guī)范的適用，意味著這種技術(shù)規(guī)范不再作為司法鑒定的技術(shù)規(guī)范。在實踐中，采用該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法必然成為需要討論的問題。對此應(yīng)從實體與程序兩個方面予以考慮，在實體方面，對何種技術(shù)方法可以作為司法鑒定技術(shù)方法除了考慮司法鑒定實踐的經(jīng)驗外，還需要參考國外確定鑒定技術(shù)方法的標(biāo)準(zhǔn)。國外確定技術(shù)方法的標(biāo)準(zhǔn)以1993年達(dá)伯特訴麥熱里·杜制藥公司案件最為典型。美國聯(lián)邦最高法院在推翻第九巡回地區(qū)法院根據(jù)弗賴伊判例“普遍接受標(biāo)準(zhǔn)”所作的判決時，確立的達(dá)伯特判例的“綜合觀察標(biāo)準(zhǔn)”或多伯特法則。法庭認(rèn)為，應(yīng)采用以下四種方法來檢驗專家證言是否具有可采性：（1）該科學(xué)理論是否得到了實驗檢驗。（2）作為專家證言基礎(chǔ)的理論或技術(shù)是否已發(fā)表且經(jīng)受同行嚴(yán)格復(fù)查的檢驗。（3）作為專家證言基礎(chǔ)的研究方法或技術(shù)的出錯概率有多大。（4）就專家證言基礎(chǔ)的技術(shù)、方法和理論而言，在某個特定的科學(xué)領(lǐng)域中有多少學(xué)者能加以認(rèn)同和接受［4］。

另一方面，還應(yīng)當(dāng)考慮確定技術(shù)方法的程序。由誰來作為主體組織認(rèn)可？認(rèn)可該技術(shù)方法需要遵循何種原則和何種程序？對于不同意見如何處理？筆者認(rèn)為，對于此問題應(yīng)當(dāng)由該專業(yè)的專業(yè)委員會和適當(dāng)?shù)姆蓪＜易鳛榻M成認(rèn)可鑒定技術(shù)方法主體，通過該專業(yè)提出該技術(shù)方法的主體對于該技術(shù)方法予以說明、解釋，由該專業(yè)委員會委員以及吸收基礎(chǔ)領(lǐng)域的專家與法學(xué)專家予以論證，通過質(zhì)疑程序來獲得該技術(shù)方法的認(rèn)可，以保證其技術(shù)方法的可靠性。盡管科學(xué)問題不宜采取民主的方式解決，但對于鑒定技術(shù)方法而言，仍需要一定的復(fù)雜程序來保證其作為司法鑒定技術(shù)方法的穩(wěn)健性以及能夠在重新鑒定中使用。這些技術(shù)方法不僅要科學(xué)，更需要可重復(fù)性，得到該領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可仍不失為一種較為穩(wěn)妥的方法。

3　司法鑒定人的相關(guān)專業(yè)與相應(yīng)資質(zhì)的理解與思考

新修改的《程序通則》第三十二條規(guī)定：“重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)以外的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，但原司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行。”“接受重新鑒定委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱?！痹谥匦妈b定問題上確立了委托其他司法鑒定機(jī)構(gòu)為原則和委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)為例外的基本原則，同時要求接受委托的重新鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)不低于原鑒定的司法鑒定機(jī)構(gòu)。修改后的規(guī)定與原規(guī)定“重新鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)高于原司法鑒定機(jī)構(gòu)相比較更具有現(xiàn)實意義。因為原來的規(guī)定在鑒定實踐中存在一些投訴且無法解決的問題。例如，2010年我國遴選了“十家國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)”，如果初次鑒定為國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)，按照原來的規(guī)定重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托高于國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定機(jī)構(gòu)來進(jìn)行，但在現(xiàn)實中根本不存在高于國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)。而按照現(xiàn)在的規(guī)定，初次鑒定如果在國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的司法鑒定，則可在國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)中進(jìn)行。但是，在實踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，在十家國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)中并非其所有的鑒定事項均屬于國家級資質(zhì)，如果國家級鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定事項不屬于國家級資質(zhì)的，也可以在不具有國家級的司法鑒定機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，不宜簡單機(jī)械地按照司法鑒定機(jī)構(gòu)的外在形式上的資質(zhì)確定不低于原鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)的規(guī)定。

在此條規(guī)定中，“負(fù)責(zé)重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱”中的“相關(guān)專業(yè)”極易引起分歧性意見。對此條從字面作為相反解釋來看，存在需要“具有一名不屬于本鑒定專業(yè)的高級技術(shù)職稱”的司法鑒定人的疑問，即為什么重新鑒定需要找一個不是本專業(yè)的司法鑒定人參與鑒定呢？因為“相關(guān)”是相對進(jìn)行重新鑒定需要專業(yè)而言，是指與重新鑒定彼此關(guān)聯(lián)或者相互牽扯的專業(yè)。顯然，這種解釋不符合常理，也不符合重新鑒定的高標(biāo)準(zhǔn)要求。因為重新鑒定要求更專業(yè)，鑒定事項也需要在本專門更具有權(quán)威性的司法鑒定人，而不是需要一個與本專業(yè)相關(guān)專業(yè)的司法鑒定人，否則，鑒定的專業(yè)程度不是更高了，相反因相關(guān)專業(yè)司法鑒定人的參與，導(dǎo)致其鑒定專業(yè)力量被削弱了。對于此條款應(yīng)當(dāng)在立法上規(guī)定為負(fù)責(zé)重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有“本專業(yè)（與鑒定事項相符的專業(yè)）高級專業(yè)技術(shù)職稱”。

新修改的《程序通則》第三十五條規(guī)定：“司法鑒定人完成鑒定后，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定具有相應(yīng)資質(zhì)的人員對鑒定程序和鑒定意見進(jìn)行復(fù)核；對于涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者重新鑒定的鑒定事項，可以組織三名以上的專家進(jìn)行復(fù)核。”按照此條規(guī)定，司法鑒定意見的復(fù)核成為鑒定意見出具的必經(jīng)程序，復(fù)核人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見書提出復(fù)核意見。這種復(fù)核是程序意義的復(fù)核還是指實質(zhì)意義上復(fù)核，是否不進(jìn)行復(fù)核就會導(dǎo)致鑒定意見存在瑕疵，因欠缺這一必要程序就會致使鑒定意見受到重大影響，甚至無效？同時，“相應(yīng)資質(zhì)的人員”是否必須是“司法鑒定人”？“相應(yīng)資質(zhì)的人員”有無專業(yè)要求以及與《程序通則》第三十二條“相關(guān)專業(yè)高級技術(shù)職稱”司法鑒定人存在何種關(guān)系？“相應(yīng)資質(zhì)的人員”復(fù)核時與司法鑒定人意見不一致如何處理以及這種規(guī)定是否與司法鑒定人獨立鑒定原則存在沖突？這里的“相關(guān)資質(zhì)的人員”因沒有司法鑒定人的限制，似乎可以不是司法鑒定人。如果從事此司法鑒定的司法鑒定人員是高級技術(shù)職稱的司法鑒定人，在司法鑒定機(jī)構(gòu)中不存在具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定人，對此問題如何處理必然成為實踐中的難題。如果復(fù)核人與司法鑒定人存在不同意見，是以司法鑒定人的意見作為鑒定意見還是以復(fù)核人的意見作為鑒定意見，從司法鑒定人獨立鑒定的原則和出庭作證的要求來看，復(fù)核人應(yīng)當(dāng)尊重司法鑒定人的意見，否則會違反上述原則，也會導(dǎo)致司法鑒定人出庭作證成為困難。基于此，復(fù)核人實質(zhì)上是對鑒定意見作為證據(jù)的程序性，不僅對鑒定意見作實質(zhì)性審查，更不能更改司法鑒定人作出的鑒定意見。如果復(fù)核人發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在瑕疵或者存在錯誤，應(yīng)當(dāng)建議司法鑒定人進(jìn)行檢查或者重新作出。鑒定意見由司法鑒定人本人基于自己的專業(yè)判斷作出結(jié)論，司法鑒定人對鑒定意見負(fù)責(zé)，獨立承擔(dān)錯鑒的責(zé)任。一旦司法鑒定人不接受復(fù)核人的意見，在此方面涉及責(zé)任分擔(dān)問題，必然成為司法鑒定人責(zé)任追究的憑據(jù)。

4　“參照本通則規(guī)定執(zhí)行”與訴訟外委托出具鑒定文書性質(zhì)的詮釋與思考

新修改的《程序通則》第四十九條規(guī)定：“在訴訟活動之外，司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人依法開展相關(guān)鑒定業(yè)務(wù)的，參照本通則規(guī)定執(zhí)行?！睂Υ藯l款規(guī)定的“參照本通則規(guī)定執(zhí)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？對于訴訟活動外委托鑒定出具的鑒定文書是作為鑒定意見抑或作為書證等其他性質(zhì)的證據(jù)材料？上述問題如何理解成為目前必須面對的問題。

對于參照執(zhí)行問題，因人們對參照的不同理解會產(chǎn)生分歧。此處的參照是否必須按照執(zhí)行，不按照執(zhí)行存在何種法律后果？規(guī)定參照是否意味著有些規(guī)定可以不參照，否則何不規(guī)定依照或者按照？對上述疑問的理解源于對何者為“參照”的不同解釋。我國《現(xiàn)代漢語詞典》對“參照”解釋為：“參考并仿照（方法、經(jīng)驗等）。［5］”也就是說，當(dāng)若干件不相同的事物需要比較時，就要借助這些事物中共有的形象概念作參照標(biāo)準(zhǔn)，這一借助的過程稱之為參照。法律規(guī)范上的“參照執(zhí)行”一般是指與法律文件適用對象相近的單位不再制定專門法律文件，而是要求相近單位參考該法律文件并仿照執(zhí)行。有觀點認(rèn)為，“參照執(zhí)行”的一般意思，是指按照其原則和精神“執(zhí)行”，而不是指“可以執(zhí)行，也可以不執(zhí)行”，但在具體問題上是允許不違背基本精神或者基本原理上的變通執(zhí)行。一般來說，對于“參照執(zhí)行”大致有三種理解：一是認(rèn)為只是“參照”，可以不執(zhí)行。既然是參照執(zhí)行，那就是參照著執(zhí)行，可以執(zhí)行，也可以不執(zhí)行。二是認(rèn)為可以執(zhí)行，也可以不執(zhí)行，是否執(zhí)行自行決定，執(zhí)行不執(zhí)行都均可；三是認(rèn)為“參照執(zhí)行”強(qiáng)調(diào)的是執(zhí)行，并非是不執(zhí)行，而是一定要執(zhí)行。第一種理解側(cè)重于參照，充分體現(xiàn)參照的意義，但是忽略了執(zhí)行的意義。第三種理解則側(cè)重于執(zhí)行，卻忽略了參照。有觀點認(rèn)為，從“參照執(zhí)行”的字面意義來分析，不排除包含了上述前兩種含義，但主要或者更多的是體現(xiàn)了第三種理解精神即要求執(zhí)行，甚至是在條件沒有變化的情形下必須制行。如果允許不執(zhí)行，也就失去規(guī)定的意義，法律完全可以不作規(guī)定或作出相反的規(guī)定。

基于以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，對于本條文規(guī)定的“參照本通則規(guī)定執(zhí)行”成為了司法鑒定機(jī)構(gòu)一項義務(wù)。因為《程序通則》規(guī)定的“參照執(zhí)行”所表達(dá)的意義應(yīng)該是執(zhí)行，而不是可執(zhí)行也可不執(zhí)行。如果表達(dá)的是可執(zhí)行也可不執(zhí)行甚至不執(zhí)行，此條的規(guī)定也就有多次一舉的嫌疑。但是，從“參照”字面意義來看，“參”的基本含義是“加入”、“參加”，而“照”是指按照、比照的意思。也就是說，對其規(guī)定的基本宗旨仍是要求司法鑒定機(jī)構(gòu)在接受訴訟外司法鑒定委托時，特別是“實施鑒定”時應(yīng)納入《程序通過則》的規(guī)范，比照通則的規(guī)定一并執(zhí)行，而絕不是讓司法鑒定機(jī)構(gòu)在“實施”鑒定時作為“參考”。從司法鑒定的本質(zhì)而言，司法鑒定本身不因委托的主體不同或者訴訟外而與訴訟中有何區(qū)別，鑒定程序通則盡管有法律程序正當(dāng)?shù)奶N含，主要還是遵循了鑒定規(guī)律，況且《程序通則》是對司法鑒定的最低要求，屬于不得突破的程序底線，因此，對此理解為按照或者依照最為恰當(dāng)。

那么，參照執(zhí)行對司法鑒定機(jī)構(gòu)實施訴訟外鑒定是否具有約束力？就其約束力來言，參照屬于介于遵照和參考之間的術(shù)語，根據(jù)約束的程度來看，遵照、參照、參考有依次遞減的趨勢。遵照執(zhí)行的約束力最強(qiáng)，具有強(qiáng)制的法律約束力，有必須執(zhí)行或者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的意蘊；參照執(zhí)行相對遵照執(zhí)行約束力較之弱些，但因其具備約束力，還是有一定法律效力的，如果存在不執(zhí)行或者不宜執(zhí)行的特殊情況，應(yīng)當(dāng)說明理由，即不執(zhí)行為例外；參考介于兩者而之間，幾乎沒有約束力，可由執(zhí)行主體自行選擇執(zhí)行與否。筆者認(rèn)為，對于本條規(guī)定的“參照執(zhí)行”，不僅需要參照《程序通則》的精神執(zhí)行，更為重要的是在司法鑒定實施過程中應(yīng)當(dāng)按照司法鑒定規(guī)定進(jìn)行，不可隨意自由裁量適用。對于委托程序和出具的鑒定書的形式可以作出變通執(zhí)行，但對于這些非“實施鑒定”的事項不影響司法鑒定的實質(zhì)問題。

筆者認(rèn)為，當(dāng)根據(jù)司法鑒定的實際情況不宜執(zhí)行或者不執(zhí)行時，問題主要集中在委托程序中和鑒定書出具程序。對于前者，需要解決的問題是，能否不采用委托書而采用原來的協(xié)議書？訴訟外委托畢竟不同于訴訟中的委托，尤其是當(dāng)事人自行的委托，采取這種方式委托的司法鑒定出具的鑒定書并非是法定的證據(jù)種類，即使在訴訟中當(dāng)事人沒有異議，僅僅表明當(dāng)事人的承認(rèn)，其法律后果僅僅發(fā)生案件事實的承認(rèn)，對方當(dāng)事人不再承擔(dān)舉證責(zé)任。基于此，司法鑒定機(jī)構(gòu)接受訴訟外鑒定委托，是采用委托書還是協(xié)議書的形式，可由司法鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)情況選擇，防止過分機(jī)械而出現(xiàn)片面性，也不宜強(qiáng)行采取統(tǒng)一要求。建議，對辦案機(jī)關(guān)委托的，鑒定文書采用“司法鑒定意見書”，明示其證據(jù)屬性；對于訴訟外委托的，鑒定文書采用“鑒定書”，以便保持與偵查機(jī)關(guān)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)果“鑒定書”一致，體現(xiàn)其有些作為證據(jù)，有些不作為證據(jù)。因為訴訟外委托的鑒定結(jié)果，當(dāng)事人雙方認(rèn)同的，法院應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)，這與刑事訴訟法規(guī)定的“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人”保持一致。

一般來說，對執(zhí)法機(jī)關(guān)或者查辦案件機(jī)構(gòu)以及調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)委托的鑒定，應(yīng)當(dāng)選擇鑒定委托書的方式。因為這些委托行為具有職務(wù)行為的性質(zhì)，與訴訟中辦案機(jī)關(guān)的委托無本質(zhì)的區(qū)別，同時在行政執(zhí)法與刑事司法的銜接中，執(zhí)法過程獲取的有些證據(jù)可以不經(jīng)過轉(zhuǎn)化，直接作為訴訟證據(jù)。例如，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十四條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！?/p>

對于當(dāng)事人自行委托的鑒定，司法鑒定機(jī)構(gòu)選擇委托書還是協(xié)議書，由司法鑒定機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人協(xié)商。筆者傾向于采用協(xié)議書，對有些鑒定事項應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，特別是對檢材和鑒定目的在協(xié)議中應(yīng)具體化與細(xì)化，以免出現(xiàn)鑒定后不必要的爭議甚至引發(fā)一些因協(xié)議不清或者不明的投訴。

對于訴訟外委托的鑒定出具的鑒定文書是否可以采取變通的方式解決，或采取與司法鑒定意見書不同的表達(dá)形式，對此存在一些不同意見。一種意見認(rèn)為，采取鑒定書的形式，在鑒定書上蓋司法鑒定專用章或者鑒定機(jī)構(gòu)的公章；另一種意見認(rèn)為，采取鑒定報告的形式，在鑒定報告上蓋鑒定專用章。多數(shù)意見傾向于采用“鑒定書”，在其前不加“司法”限定，以示與訴訟中的司法鑒定的區(qū)別。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人就案件事實所涉及的專門性問題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)性意見，適用民事訴訟法和本解釋關(guān)于書證的規(guī)定?！贝艘?guī)定也標(biāo)明辦案機(jī)關(guān)的委托與當(dāng)事人自行委托出具的鑒定書的不同，適用有關(guān)書證的規(guī)定說明未將其作為法定證據(jù)類型的鑒定意見。這從另外一個層面也反映出無需按照《程序通則》規(guī)定執(zhí)行而可以變通的可能性。

由于參照執(zhí)行存在人為判斷空間，一旦適用不當(dāng)往往會影響法律法規(guī)和規(guī)章制度的嚴(yán)肅性，因此，起草規(guī)章制度時應(yīng)盡可能減少參照執(zhí)行，必須將相近類型組織列為參照執(zhí)行的，應(yīng)考慮參照執(zhí)行單位的實際情況，在相關(guān)不適宜參照執(zhí)行單位執(zhí)行的條款中給予明確注明。當(dāng)然，制定法律法規(guī)規(guī)章尤其是規(guī)章以及相關(guān)實施細(xì)則盡量少用“參照執(zhí)行”的表述，以免在實踐中造成分歧甚至給那些善于規(guī)避法律法規(guī)規(guī)章的人予以機(jī)會。

新修改的《程序通則》實施過程中的疑難問題不限于以上問題，本文僅僅挑選出筆者認(rèn)為需要進(jìn)一步解釋的問題，并將其視為疑難問題作出了一些理論上的思考。既然作為解釋與思考則存在不成熟的觀點與想法，其解釋與思考也僅僅是一孔之見。如果這些問題能夠進(jìn)入討論的視野，將其作為爭議問題也就成為了實質(zhì)意義上的疑難問題，在一定程度上也就實現(xiàn)了本論文的目的。

［1］郭華．司法鑒定程序通則修改的意義與價值［N］．法制日報，2016-05-12（12）．

［2］王勝明．中華人民共和國民事訴訟法釋義［M］．北京：法律出版社，2012：17．

［3］司法部司法鑒定管理局．司法鑒定程序通則導(dǎo)讀［M］．北京：法律出版社，2007：78．

［4］郭華．鑒定結(jié)論論［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：133．

［5］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室．現(xiàn)代漢語詞典［M］．第5版．北京：商務(wù)印書館，2005：129．

（本文編輯：杜志淳）

Interpretation and Consideration on Some Issues Relating to the General Princip les of Judicial Appraisal Procedure

GUO Hua
（Law School，Central University of Finance and Economics，Beijing 100081，China）

The amendment of the General Principles of Judicial Appraisal Procedure made real progress in the structure optimization and quality enhancement of judicial appraisal．However，there are still some divergences in understanding，such as changing“agreement”into“proxy”，setting up the requirement of“relevant profession”，the provision of“to be applied by analogy of these Principles”．As there is no unambiguous interpretation about these issues，lots of disputes in the implementation of the General Principles of Judicial Appraisal Procedure occurred．It is urgent for scholars to make an explanation，which is in line with the legal theory，of the essentials，rules and consistent academic terms of judicial appraisal procedure．Only in this way can we solve these differences in practice and undue disputes in court．Then the validity and authoritativeness of the General Principles of Judicial Appraisal Procedure can bemaintained．

judicial appraisal；General Principles of Judicial Appraisal Procedure；agreement of judicial appraisal；proxy of judicial appraisal；standard；qualification of expert

DF8

A

10．3969/j．issn．1671-2072．2016．04．001

1671-2072-（2016）04-0001-06

2016-05-30

最高人民法院2015年度審判理論一般課題

郭華（1963—），男，教授，法學(xué)博士，博士研究生導(dǎo)師，博士后合作導(dǎo)師，主要從事訴訟法與司法制度研究。
E-mail：guohua369@sina．com。