再論追訴時效應適用從舊兼從輕原則——兼論對《刑事審判參考》第945號案觀點的反思

文◎韓　哲李玉潔

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再論追訴時效應適用從舊兼從輕原則——兼論對《刑事審判參考》第945號案觀點的反思

文◎韓哲*李玉潔**

典型案例：1987年1月26日晚，犯罪嫌疑人宋某攜帶刀具到被害人孫某公司與孫某理論，欲恢復二人的男女朋友關系。孫某同事張某聞訊到現(xiàn)場詢問情況，引發(fā)宋某的不滿，持刀向張某連刺4刀，又向孫某連刺2刀，后宋某逃離現(xiàn)場。造成張某重傷一級、孫某輕傷二級的后果。犯罪嫌疑人宋某于2015年6月8日被立案偵查，于同年7月23日被抓獲。由于本案發(fā)生在1987年，期間經(jīng)歷了1997年《刑法》對時效制度的重大修改，因而，該案是否超過追訴期限應否追訴犯罪嫌疑人存在分歧。

內(nèi)容摘要：追訴時效之于社會的價值不在于其公正性，而在于其功利性，是以較小的公正代價換取更大的秩序價值和效率價值。大陸法系國家一般認為只有實體法才受新法不溯及既往的限制。我國追訴時效本身規(guī)定在《刑法》第4章刑罰的具體運用中，其性質屬于刑法實體性規(guī)范，因而適用從舊兼從輕原則。認為追訴時效適用從新原則的觀點既不符合刑法立法沿革的精神，也違反刑法的基本原理，還會給司法實踐帶來許多無法自圓其說的解釋和適用中的混亂。無論按照目的解釋還是體系解釋，追訴時效都應當適用從舊兼從輕原則。

關鍵詞：追訴時效立法價值解釋方法刑法溯及力

*北京市石景山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處處長［100043］

**北京市石景山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處干警［100043］

一、追訴時效的立法價值

追訴時效，是刑法規(guī)定的對犯罪人進行刑事追訴的有效期限。在追訴的有效期限內(nèi)，司法機關有權追究犯罪人的刑事責任；超過追訴的有效期限，司法機關就不能再追究刑事責任。因此，超過追訴期限意味著司法機關不能行使求刑權、量刑權和行刑權，也不能適用非刑罰的法律后果，因而導致刑罰的消滅。

刑法理論上關于追訴時效的立法價值有不同的觀點和學說。比如，在德國普通法時代采取的是改善推測說，其基本觀點是既然犯罪后長時間沒有再犯罪，可預想犯罪人已經(jīng)得到改善，沒有處刑和行刑的必要。在法國則采取的是證據(jù)湮滅說和準受刑說。證據(jù)湮滅說認為，犯罪證據(jù)因時間流逝而失散，難以達到正確處理案件的目的。準受刑說認為，犯罪人犯罪后雖然沒有受到刑事追究，但長期的逃避與恐懼所造成的痛苦，與執(zhí)行刑罰沒有多大差異，可以認為已經(jīng)執(zhí)行了刑罰。［1］在日本，有的學者采取規(guī)范感情緩和說，即隨著時間的經(jīng)過，對犯罪的規(guī)范感情得以緩和，不一定要求給予現(xiàn)實的處罰；［2］有的學者采取尊重事實狀態(tài)說，即沒有追訴犯罪或者沒有執(zhí)行刑罰的狀態(tài)持續(xù)很長時間后，事實上形成了一定的社會秩序；如果通過進行追訴或者執(zhí)行刑罰來變更這種事實狀態(tài)，反而有損刑法維護社會秩序的目的，因此，為了尊重現(xiàn)實已經(jīng)形成的秩序狀態(tài)，而設立時效制度。［3］

我們認為，追訴時效之于社會的價值不在于其公正價值，而在于功利價值，是以較小的公正代價換取更大的秩序和效率價值。從理論上看，只有當刑罰與犯罪之間存在必然性和及時性的條件下，刑罰的預防功效和公正價值才能得以最大限度的發(fā)揮。追訴時效作為刑罰消滅的事由，在已經(jīng)發(fā)生了已然之罪的情形下，通過制度設計以割裂刑罰與犯罪之間的必然關聯(lián)，因而其價值不在于實現(xiàn)和維護刑法的公正，因此，不能從公正的角度考慮追訴時效的價值。

相反，追訴時效的立法著重于維護現(xiàn)實社會秩序的穩(wěn)定以及保障現(xiàn)實司法制度的效率的功利價值。從追訴時效制度本身的規(guī)定來看，不能簡單地理解為經(jīng)過一段時間就一律不予追究，而是需要嚴格的條件，即對于那些司法機關已經(jīng)立案、被害人已經(jīng)控告的案件，并不受追訴時效的限制。因此，適用追訴時效制度，僅僅是那些犯罪之后沒有被司法機關發(fā)現(xiàn)、無人控告的情形，一般而言受害人已經(jīng)容忍犯罪侵害，勉強于現(xiàn)實的狀態(tài)，追訴時效設立的目的就是為了維護現(xiàn)實已經(jīng)存在的社會秩序，避免穩(wěn)定狀態(tài)的破壞，這是其一。其二，對于司法機關而言，設定追訴時效也有利于年代久遠案件的消解，減輕司法機關收集證據(jù)和辦理案件的負擔，使其能夠將有限的司法資源用于當下犯罪的懲治和處理上。

當然，一旦追訴時效在刑事立法上予以明確規(guī)定，那么，追訴時效就具有了保障犯罪人人權的功能。犯罪人雖然實施了刑法規(guī)定的犯罪行為，但是，如果犯罪人符合追訴時效規(guī)定的條件，司法機關則無權追究犯罪人的刑事責任。

二、追訴時效適用于“從舊兼從輕原則”

從1997年《刑法》的規(guī)定來看，對于追訴時效的期限在文字上并沒有修改，因而，似乎不存在新舊刑法的適用問題。但是，由于1997年《刑法》相對于之前的刑法，許多罪名、罪狀和法定刑等方面做了大量修改，因而，根據(jù)法定刑而確立的追訴時效期限必然存在新舊刑法的適用問題，并且，1997年《刑法》對于追訴時效延長的規(guī)定也發(fā)生了變化，存在新舊刑法的適用問題。在此意義上，追訴時效制度的適用也必然涉及刑法溯及力的問題。

1997年《刑法》第12條的規(guī)定確立了我國刑法溯及力的“從舊兼從輕”原則?！皬呐f兼從輕”是罪刑法定原則派生的要求，理論依據(jù)有二：一是罪刑法定，即國家在追究公民刑事責任時必須有法律的明確規(guī)定，公民有從事法律未禁止行為的自由，故優(yōu)先適用行為時的法律。二是人權保障。隨著社會的發(fā)展、變化，法律對一個行為的評價也相應地發(fā)生變化，原來社會危害非常嚴重的行為，可能新的法律認為社會危害較輕或者不成立犯罪，那么，新法對嫌疑人的行為具有溯及力，強調人權保障。

因此，關于刑法溯及力原則上要以行為時的法律對行為人追究刑事責任，即“從舊”；但如果新法對嫌疑人更為有利的時候，適用新法，即“從輕”?！皬呐f兼從輕”原則既體現(xiàn)了刑法的保護機能，又體現(xiàn)了人權保障功能，其核心在于適用對嫌疑人有利的法律。大陸法系國家一般認為只有實體法才受新法不溯及既往的限制。從追訴時效的性質來看，它是具有實體法意義的法律規(guī)范，比如，我國1997年《刑法》第87條規(guī)定“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴”，即犯罪超過追訴時效將不再追究行為人的刑事責任，意味著刑罰的消滅，并且追訴時效本身規(guī)定在《刑法》第4章刑罰的具體運用中，屬于刑法實體規(guī)范，因而適用從舊兼從輕原則。

需要指出的是，從舊兼從輕原則適用于全部刑事規(guī)范，不僅適用于刑法中定罪量刑的規(guī)范，也適用于刑法中關于追訴時效的規(guī)范，因為追訴時效本身就是刑法所規(guī)定的追究嫌疑人刑事責任與否的有效規(guī)范。

1997年9月25日最高人民法院頒布的《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對追訴時效進行解釋，其中第1條規(guī)定：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條規(guī)定?！?/p>

我們認為，該規(guī)定是對追訴時效（包括追訴時效延長）適用從舊兼從輕原則的再次確認。也就是說，對于1997年9月30日以前實施的犯罪行為，無論是追訴期限的確定還是追訴時效的延長，都應當按照從舊兼從輕的原則適用追訴時效制度。比如，對于追訴時效延長的適用而言，即使在追訴期限內(nèi)人民檢察院、公安機關、國家安全機關已經(jīng)立案偵查或者人民法院已經(jīng)受理案件而行為人逃避偵查或者審判的，或者即使在追訴時效內(nèi)被害人進行控告而公檢法三機關不立案的，也只能按照1979年《刑法》第77條判斷是否不受追訴時效限制，絕不能適用1997年《刑法》第88條的規(guī)定。本案中，宋某故意傷害的行為發(fā)生在1987年，按照1979年《刑法》第77條規(guī)定，因為公安機關并未對其采用強制措施，故不適用追訴時效延長，因嫌疑人到案時已經(jīng)超過20年最長追訴期限，故不能再追究宋某的刑事責任。

三、追訴時效不適用于“從新原則”

《刑事審判參考》第945號林捷波故意傷害案（以下簡稱《參考》）關于追訴時效的觀點在實踐中引起很大的歧義。該《參考》認為，根據(jù)1997年《刑法》第12條的規(guī)定，對追訴時效適用的是從新原則，而不適用從舊兼從輕原則，即在確定是否追訴時，應當適用1997年《刑法》第4章第8節(jié)的規(guī)定，而不適用1979年《刑法》規(guī)定。繼而，認為《解釋》第1條是從1997年《刑法》頒布之際的定位來論述的，對于其中“超過追訴時效的”這句話，應當理解為僅包括在1997年《刑法》頒布前已經(jīng)超過追訴時效的情形。也就是說，對此之前的行為超過追訴時效的，包括存在被害人控告而司法機關未予立案導致訴訟時效喪失的，適用1979年《刑法》的規(guī)定；如果1997年《刑法》頒布之際未超過追訴時效則不適用該司法解釋，即該法條未對喪失追訴時效的情形進行規(guī)定的，應當適用1997年《刑法》的規(guī)定。

上述理解存在如下問題：

（一）對于1997年《刑法》第12條僅從字面意義的理解，認為該條規(guī)定適用從新原則，這種觀點既不符合刑法立法沿革的精神，也違背了刑法基本原理，是不正確的

1997年《刑法》第12條的立法規(guī)定不是憑空產(chǎn)生的，它脫胎于1979年《刑法》第9條的規(guī)定。1997年《刑法》第12條除了將“當時的法律、法令、政策”修改為“法律”之外，就沒有其他變化了。因而，對其理解不能完全脫離1979年《刑法》第9條的規(guī)定而望文生義。

首先，1979年《刑法》關于追訴時效的規(guī)定采用的并不是從新原則。1979年《刑法》制定之前,新中國不存在刑法典,缺乏追訴時效的制度規(guī)定。這樣，發(fā)生在中華人民共和國成立以后，1979年《刑法》施行之前的犯罪行為，永遠處于被追訴的危險之中，所以依照1979年《刑法》規(guī)定的追訴時效制度來判斷犯罪行為是否應予追訴，就具有了正當性。換言之，即使是肯定了1979年追訴時效的溯及力，也是有利于嫌疑人的，因而，1979年《刑法》追訴時效采取的是有利于嫌疑人的從輕原則，而不是不考慮嫌疑人利益的從新原則。因而，從立法沿革的角度來看，1997年《刑法》追訴時效制度采用的是從輕原則。

其次，1997年《刑法》修訂時,1979年《刑法》已經(jīng)存在，這樣,就存在著新舊刑法關于追訴時效孰輕孰重的比較問題。由于新刑法關于追訴時效的規(guī)定更為嚴厲,如果按照從新原則就會不利于嫌疑人，這不僅違背罪刑法定的基本精神，也與我國刑法溯及力確立的從舊兼從輕的基本原則不相符合。

（二）對1997年《刑法》追訴時效按照從新原則理解，會帶來實踐中無法解釋的矛盾

假若一個犯罪行為發(fā)生在1992年8月31日，追訴期限為5年，公安機關于1997年9月1日之后、9月30日前立案并采取強制措施，那么按照1979年《刑法》第76、77條的規(guī)定，本案已經(jīng)超出追訴時效，不能追究犯罪人的刑事責任。還是這起案件，假若公安機關在1997年10月1日以后對其立案，如果采取從新原則，應當適用1997年《刑法》，按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定，則該案不受追訴時效的限制，應當追究刑事責任。這就會導致一個無法解釋的矛盾，對于同一案件，犯罪嫌疑人因歸案早但超過追訴時效不予追究刑事責任，相反，卻因歸案晚而認為沒有超過追訴時效被追究刑事責任，這種完全不同的處理結果有違刑法的基本公正。

正是存在這樣無法解釋的矛盾，《參考》對《解釋》中“超過追訴期限”進行限縮性的解釋，即認為《解釋》第1條“超過追訴期限”應當從1997年《刑法》頒布之際的定位來理解，“超過追訴期限”僅包括在1997年《刑法》頒布前已經(jīng)超過追訴時效的情形。按照這種理解，對于發(fā)生在1997年《刑法》之前的犯罪行為，截至1997年10月1日，按照1979年《刑法》尚未超過追訴時效的案件，適用1997年《刑法》第88條會給司法實踐帶來更大的混亂。

比如，一個案件發(fā)生在1992年10月10日，追訴期限是5年，1997年10月10日追訴時限屆滿，實踐中可能出現(xiàn)如下情形：

1.案發(fā)時公安機關已經(jīng)刑事立案但未采取強制措施，按照《參考》的觀點理解，1997年《刑法》正式實施時該案仍在舊法的追訴期限內(nèi)，適用從新原則，因而新刑法具有溯及力，那么按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定，該案不受追訴時效的限制，應當對犯罪人進行追訴。這就意味著根據(jù)1979年《刑法》已經(jīng)經(jīng)過的期限統(tǒng)歸無效，這種“統(tǒng)歸無效”的法律后果與刑法追訴時效制度立法目的背道而馳。

2.案發(fā)時公安機關不僅未采取強制措施并且也未刑事立案，按照《參考》觀點的理解，截至1997年《刑法》生效前該案尚在追訴期限內(nèi)，適用從新原則，因而新刑法具有溯及力。實踐中會出現(xiàn)兩種情形：

一是公安機關在1997年10月1日至10月10日期限內(nèi)立案，不管按照新刑法，還是按照舊刑法，均在追訴時限內(nèi)，如果適用從新原則，按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定，應當追訴犯罪人。

二是公安機關在10月11日之后進行刑事立案的，是否應當追訴呢？按照從新原則，實踐中會產(chǎn)生如下分歧：

第一種觀點認為，自1997年10月1日至10月10日，該案尚在舊法的追訴期限內(nèi)，在此期間新法正式實施，按照從新原則，應當適用新法，故無論什么時間公安機關只要進行刑事立案，就不再受追訴時效的限制，這種觀點導致追訴時效制度名存實亡。

第二種觀點認為，雖然自1997年10月1日至10月10日，該案尚在舊法的追訴期限內(nèi)，但是，自1997年10 月11日以后，該案已經(jīng)超過舊法的追訴期限，不能再追究犯罪人的刑事責任。如果按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定對犯罪人追究刑事責任，則導致舊法已經(jīng)經(jīng)過的時效統(tǒng)歸無效，這與刑法追訴時效制度立法目的相違背。

3.案發(fā)時被害人已經(jīng)向公檢法機關進行了控告，但司法機關并未立案，新法實施后，被害人也一直未再控告，按照《參考》的觀點，應當適用1997年《刑法》第88條，不受追訴時效的限制，不管何時只要犯罪嫌疑人歸案，均應當追訴，這種情形與第1種情形存在的問題完全相同。

4.案發(fā)時假若被害人未進行控告，實踐中仍然會出現(xiàn)以下幾種情形：

第一種情形，被害人在1997年10月1日至10日的期限內(nèi)向司法機關控告，根據(jù)舊法該案尚在追訴期限內(nèi)，按照《參考》的觀點，符合1997年《刑法》第88條的不受追訴時效限制的情形，以后不管犯罪人何時歸案，均應當追訴；

第二種情形，假若被害人在1997年10月11日至2002年9月30期限內(nèi)向司法機關進行控告，按照舊法該案已經(jīng)超過追訴期限。按照1997年《刑法》第87條的規(guī)定，司法機關是否應當立案？能否適用1997年《刑法》第88條第2款的規(guī)定？

第三種情形，如果按照1997年《刑法》第87條的規(guī)定，假若被害人在2002年10月1日至10月10日進行控告，司法機關能否立案？是否適用1997年《刑法》第88條第2款的規(guī)定？

第四種情形，當被害人在2002年10月11日以后進行控告的，按照1997年《刑法》第87條的規(guī)定，也已經(jīng)超過追訴期限，是否能夠對犯罪人進行追訴？如果不能追訴，這與《參考》的適用從新原則的觀點完全矛盾。

需要特別提出的是，如果追訴時效適用從舊兼從輕原則，那么這些問題都能一一得到妥善解決。

（三）將刑法溯及力與追訴時效看做兩個問題并割裂開來，認為追訴時效的適用不涉及溯及力問題

《參考》一文認為，關于適用刑法溯及力與追訴時效存在先后順序問題，如果新舊刑法均認為犯罪，那么應當先按照1997年《刑法》第4章第8節(jié)規(guī)定的追訴時效制度判斷是否已過追訴時效，如果超過，則沒有再進行判斷的必要；如果仍在追訴時效內(nèi)，再比較新舊刑法的輕重，適用從舊兼從輕原則。也就是說，首先按照從新原則判斷是否超過追訴時效的問題，沒有超過，再判斷新舊刑法關于定罪量刑的輕重。如果超過追訴時效，則不再考慮新舊刑法的實體問題。

實際上，在我們看來，1997年《刑法》與1979年《刑法》關于追訴時效本身規(guī)定的輕重就存在不同，由于新法重于舊法，因而，究竟應當適用哪個刑法的追訴時效就需要進行選擇，這就是追訴時效制度的溯及力問題，二者不能截然分開，應當按照從舊兼從輕原則選擇適用哪部刑法的追訴時效。

四、1997年《刑法》關于追訴時效的規(guī)定均沒有溯及力

無論是按照體系解釋還是目的解釋，對1997年《刑法》第12條“如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任”進行理解，追訴時效都不具有溯及力?！皯斪吩V”的情形包含兩種：一種是未超過追訴期限，另一種是超過追訴期限但不受限制即追訴期限延長的情形，只有在這兩種情形下才能夠追訴?！督忉尅返?條又明確規(guī)定了應當追訴的這兩種情形應當適用1979年《刑法》第77條的規(guī)定。從體系解釋來看，《解釋》的規(guī)定符合從舊兼從輕原則的精神，同時，也是對1997年《刑法》第12條規(guī)定的印證。從目的解釋來看，刑法最終要實現(xiàn)的目的是限制國家行使追訴權，鼓勵行為人改過自新，保護公民自由。1997年《刑法》第12條的規(guī)定體現(xiàn)了刑法謙抑、公正的內(nèi)在價值追求。

總之，對于在1997年《刑法》生效以前的行為，如果按照行為時的法律超過追訴期限不應追訴，但是按照裁判時的法律可以追訴的，適用行為時的法律不應當追訴。我國刑法溯及力遵循從舊兼從輕原則,因追訴時效的規(guī)定具有實體法意義，故也適用這一原則。由于1997年《刑法》刑法關于追訴時效的規(guī)定惡化了嫌疑人的利益，不利于嫌疑人，因此追訴時效應適用1979年《刑法》的規(guī)定。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第482頁。

［2］參見［日］大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第571頁。

［3］參見［日］大谷實：《刑法總論》，成文堂2000年第2版，第290頁。