刑事程序公正問題思考
——以檢察機關提起的一起二審抗訴案件為視角

文◎宋偉鋒　　陳　飛

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刑事程序公正問題思考
——以檢察機關提起的一起二審抗訴案件為視角

文◎宋偉鋒*陳飛**

程序公正問題備受社會關注，直接影響司法公信力。本文從檢察機關一起提請二審抗訴案件為切入點，對法院合議庭未按照規(guī)定提請審委會的情況，對方爭辯的觀點進行評價分析，以觀點對抗的方式，闡明適用提交審委會案件范圍、適用依據(jù)、司法解釋的形式，肯定程序公正的意義，對案件提交審委會救濟措施、制度設計作了初步探索。

程序公正審委會新法優(yōu)于舊法原則司法解釋形式

一、問題的提出

程序問題影響判決不公，甚至可以顛覆判決結果。因此，要強調(diào)程序公正優(yōu)先，肯定程序獨立的價值。從近年來發(fā)生的冤假錯案看，或多或少都存在程序違法的共同屬性。杜絕冤假錯案，要從程序公正著手。然而，檢察機關提起的張某販賣毒品案二審抗訴中，法院對于檢察機關抗訴的案件，應當提請審委會而未提請問題。

［基本案情］張某于2015年5月10日在向他人販賣海洛因時被抓獲，后取保候?qū)彛黄陂g又再次向他人販賣海洛因時被抓獲，兩次共計海洛因9.761克；另查，其此前還多次向他人販賣26包海洛因。一審法院經(jīng)審理認為：張某明知是毒品而向他人販賣不滿10克的海洛因，且多次向多人販賣，情節(jié)嚴重，故依法判處6年6個月有期徒刑，并處罰金1萬元人民幣。檢察機關認為26包應以買賣毒品雙方的言詞證據(jù)，結合專家提供每次吸食的參考數(shù)量進行數(shù)量推定，并與查獲的9.761克累計，應達10克以上，故以該判決認定事實有誤，導致量刑畸輕，提出抗訴。二審法院開庭審理后，未依法由合議庭、主管副院長呈請院長決定提交審判委員會討論決定即裁定駁回抗訴，維持原判。

從案件本身看，刑事案件本身附帶民事，許多犯罪界定有賴于所侵害民事權利為基礎，單靠某以專業(yè)人員很難滿足審判需求，因而急需多專業(yè)人員發(fā)揮集體智慧彌補審判知識結構偏差和經(jīng)驗不足。［1］看似審判程序的問題，實質(zhì)為法院真正履行辦案程序接受的監(jiān)督問題，關系判決的結果合法性。對辦案程序問題的研究價值具有實踐意義。

二、法院的意見

（一）法院意見的主要依據(jù)

法院認為，對人民檢察院二審抗訴的案件，不提交審委會討論，而是由合議庭討論決定的做法是正確的。其主要依據(jù)的規(guī)范為：最高人民法院關于印發(fā)〈改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見〉的通知》（法發(fā)［2010］3號，以下簡稱《通知》）第9條規(guī)定：“高級人民法院和中級人民法院審理的下列案件應當提交審判委員會討論決定：（1）本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤需要再審的案件；（2）同級人民檢察院依照審判監(jiān)督程序提出抗訴的刑事案件；（3）擬判處死刑立即執(zhí)行的案件；（4）擬在法定刑以下判處刑罰或者免于刑事處罰的案件；（5）擬宣告被告人無罪的案件；（6）擬就法律適用問題向上級人民法院請示的案件；（7）認為案情重大、復雜，需要報請移送上級人民法院審理的案件。

（二）法院認定理由

法院之所以認定對人民檢察院二審抗訴的案件，不提交審委會討論，而是由合議庭討論決定，主要基于以下理由：《通知》對于提交審委會案件作出明確規(guī)定，對于檢察院抗訴的案件只限于審判監(jiān)督程序啟動的抗訴案件，而不包括二審抗訴的案件。法院是在執(zhí)行最高人民法院《通知》的規(guī)定，不存在程序違法的問題。

三、檢察機關的意見

（一）檢察機關認定主要依據(jù)

檢察機關認為，對人民檢察院抗訴案件，法院應當提請審委會。其認定主要依據(jù)如下：

1.法律及司法解釋層面。（1）新修訂的《立法法》第92條規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”第104條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！保?）最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號，以下簡稱《解釋》）第178條第2款規(guī)定：“擬判處死刑的案件、人民檢察院抗訴的案件，合議庭應當提請院長決定提交審判委員會討論決定?！钡?84條規(guī)定：“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件，與本解釋不一致的，以本解釋為準?！保?）最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)［2007］12號，簡稱《規(guī)定》）第6條第1款規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復’和‘決定’四種?！钡?條第3款規(guī)定：“根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式?！?/p>

2.法理層面。從法理上講，新法優(yōu)于舊法原則要求，對同一事項有不同規(guī)定的，新法（新的規(guī)定）的效力優(yōu)于舊法（舊的規(guī)定）?！缎淌略V訟法》處于第二位階的基本法律，《解釋》屬于對《刑事訴訟法》內(nèi)容適用的細化，具有《刑事訴訟法》同等效力。最高人民法院的其他規(guī)范性文件效力不及司法解釋的效力。程序公正影響實體公正，影響司法公信力。

（二）檢察機關認定理由

檢察機關對人民檢察院抗訴案件要求法院提請審委會，主要理由如下：

1.《解釋》規(guī)定人民檢察院抗訴案件，合議庭應當提請院長決定審委會討論決定。合議庭就應當按照《解釋》規(guī)定提請審委會。而法院則認為，《通知》規(guī)定檢察院抗訴案件只限于按照審判監(jiān)督程序提起的抗訴案件，對二審抗訴案件不在提請審委會的范圍內(nèi)。然而，《解釋》所說的人民檢察院抗訴案件包括二審抗訴案件和審判監(jiān)督程序抗訴案件，按此規(guī)定二審抗訴案件也應當提請審委會討論決定。對案件提請審委會是合議庭讓渡審判權的過程。［2］合議庭不愿讓渡審判權的原因是多方面的，如案件量大，提交審委會影響案件辦理期限，或者承辦人忽略辦理案件是否屬于提交審委會討論的范圍等等。

2.《解釋》與《通知》的規(guī)定發(fā)生沖突后的處理。《立法法》早有類似規(guī)定，同一機關制定的規(guī)章文件，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致時，適用新規(guī)定。這在法理學上稱之為新法優(yōu)于舊法原則?！督忉尅芬?guī)定最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本解釋不一致的，按照本解釋規(guī)定?！督忉尅肥?012年制定的，而《通知》是2010年制定的，《解釋》比《通知》的時間新，優(yōu)先適用《解釋》。

3.針對法院的意見，特別法優(yōu)先普通法原理，《通知》作為針對審委會工作的特別規(guī)定，優(yōu)先于《解釋》一般性規(guī)定。然而，法院忽略了《解釋》作為司法解釋，具有法律效力，這是《規(guī)定》明確說明的。《通知》不具備法律效力?！兑?guī)定》對最高人民法院制定的司法解釋形式作出規(guī)范，分別以解釋、規(guī)定、批復和決定四種形式。對于上述四種形式之外的文件，不作為最高人民法院制定的司法解釋，不具有法律效力，充其量只是作為參照而已?！锻ㄖ房梢岳斫鉃樽罡呷嗣穹ㄔ合掳l(fā)的內(nèi)部文件，工作制度而已，不具有對外對抗效力，可以作為內(nèi)部辦案考核適用。根據(jù)《規(guī)定》要求，最高人民法院制定關于審判工作的規(guī)范及意見，只有以規(guī)定的形式出臺才具有司法解釋的效力。

4.根據(jù)《立法法》的要求，司法解釋及規(guī)范性文件不得與立法目的、立法精神和立法原意相違背。《解釋》作為司法解釋，根據(jù)刑事訴訟法原意制定關于提請審委會的案件范圍，而《通知》規(guī)定無故縮小檢察機關抗訴案件提請審委會的范圍，局限于審判監(jiān)督程序的抗訴案件，這嚴重違背了《立法法》授予最高人民法院司法解釋權的初衷，違背立法目的，不具有可執(zhí)行性?！锻ㄖ返男Я窒抻诩s束法院內(nèi)部工作，涉及到法院之外及案件公正審判的問題時，對外不具有對抗效力。法院不能以此為借口，約束檢察院抗訴案件。

5.《解釋》之所以對檢察機關抗訴案件，提請審委會，那是因為抗訴意味著檢察機關對于抗訴的案件判決有異議，認為判決不當，所起啟動抗訴程序的。而審委會作為法院內(nèi)部對審判實行集體領導的組織形式，［3］也是對合議庭審判監(jiān)督機制程序設計，是法院的最高業(yè)務決策機構，對于審判員及合議庭具有監(jiān)督、糾錯職權。案件提請審委會意味著，要經(jīng)過法院的審委會委員討論，各委員自由發(fā)表觀點及意見，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)原則，形成案件的定罪量刑決定。各委員的意見不一定都與合議庭意見一致，合議庭需要對自身意見證明，反駁其他委員意見，才能使案件判決經(jīng)得起歷史的考驗。多數(shù)法官認為：案件一旦到了審委會，不能僅僅說該怎么辦就行了，大家都要拿出點理由；沒有理由，提的又離譜，大家心里也都會有覺察，這就形成了一種制約。［4］提請審委會的案件能夠有效防止合議庭成員枉法裁判、權力尋租的情況發(fā)生，一般而言，打通幾個人關系容易，打通多數(shù)人關系難。因此，審委會是保證案件公正判決的一道屏障。

6.檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，這是憲法授予的地位。對檢察院抗訴案件來說，以抗訴的形式行使法律監(jiān)督權，而對于法院未按照司法解釋規(guī)定提請審委會情況，審委會本身存在監(jiān)督不到位，缺乏提請審委會前的約束機制。檢察機關對法院不提請審委會的程序問題質(zhì)疑，源于法院未提請審委會討論案件，影響檢察機關抗訴案件的判決結果的公正性。檢察機關不干涉法院內(nèi)部工作程序，但是涉及其他當事人權益、社會秩序等法律公正問題就應當屬于檢察機關監(jiān)督的范圍。因此，法院未按司法解釋規(guī)定，提請審委會討論決定，屬于檢察機關監(jiān)督范疇。

四、解決問題的路徑

（一）筆者的觀點

對檢、法兩院兩種觀點的分析，筆者更傾向于檢察機關的意見，認為法院對于檢察機關二審提起抗訴的案件，未能按照《刑事訴訟法》的司法解釋規(guī)定，提請審委會討論決定已構成程序違法，影響判決公正。理由如下：

1.《解釋》已明確規(guī)定檢察機關抗訴的案件，應當提請院長決定上審委會討論。法院未對檢察機關的二審抗訴案件提請院長決定上審委會討論，卻緊緊抓住《通知》不放，理直氣壯的說自己沒錯。對于司法解釋具備法律的效力，而《通知》不具備法律效力，最多算個規(guī)范性文件而已。司法解釋的法律位階明顯高于《通知》。

2.法院的認識誤區(qū)，對于自身錯誤缺乏承認的勇氣，這對司法機關是致命的打擊，往往冤假錯案就是司法機關礙于面子，不認真履行程序，造成判決不公的。法院內(nèi)部業(yè)務專家不在少數(shù)，整個集體都沒認識到提交審委會討論案件的范圍，這不免讓大家產(chǎn)生疑問。能否直面認識自身錯誤，敢于接受批評，糾正錯誤，這是法治文明進步的標準。今天，以審判為中心的訴訟改革，強調(diào)的是程序公正，而不是以某個審判員為中心，讓一家之言成為獨占審判的自留地。

3.最高人民法院副院長沈德詠說：“冤假錯案往往違背程序公正?！保?］可以見得，錯案的通病都是程序問題。十八屆四中全會提出全面推進依法治國，而依法治國最基本的要求，司法規(guī)范，樹立司法公信力。試問，百姓都不信仰法律，何談法治？強調(diào)程序公正，是百姓信仰法律的第一步，程序公正的踐行者為執(zhí)法者，檢、法兩院作為司法程序的踐行者責任重大，是否嚴格依法行使職權關系司法權威、司法公信力。之所以設計程序法，就是為了使司法機關權力行使在一定的框架下，如習近平總書記說的，將權力關在制度的籠子里。只有這樣，才能彰顯程序正義。對于法院不按照程序規(guī)定提請審委會，難免會讓人產(chǎn)生程序不公想法，被害人及家屬對案件結果不服，影響社會公信力。

（二）處理法院提交審委會案件的救濟措施

1.法院自身救濟。對于法院未按照規(guī)定對檢察院抗訴案件，提請院長決定上審委會的問題。法院可以及時進行自我糾錯，自發(fā)啟動審判監(jiān)督程序，對檢察院二審抗訴的案件進行再審，糾正程序違法的問題，保證審判的公正。當然，這對于法院自身而言，需要勇氣承擔自身錯誤，可能法院很難主動認錯，還會找各種理由或依據(jù)論證自己程序正確。依據(jù)《刑事訴訟法》司法解釋第378條規(guī)定：“各級人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤的，應當提交審判委員會討論決定是否再審?！钡?84條規(guī)定：“原審人民法院審理依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭?！币虼?，法院可以自行啟動糾錯，但須另行組織合議庭。

2.當事人救濟。被害人及法定代理人、近親屬對于法院審判結果、程序違法問題不滿，可以向法院申訴，法院進行審查處理?！缎淌略V訟法》司法解釋第371條規(guī)定：“當事人及其法定代理人、近親屬對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提出申訴的，人民法院應當審查處理?！边@是法律對于當事人監(jiān)督法院審判的的依據(jù)，讓法院接受社會監(jiān)督。

3.檢察機關救濟。檢察機關對法院審判行使法律監(jiān)督的職責，以抗訴、檢察建議、糾正違法通知書等方式，保證審判程序公正?！缎淌略V訟法》司法解釋第381條規(guī)定：“對人民檢察院依照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭審理。”第383條規(guī)定：“依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，人民法院應當重點針對申訴、抗訴和決定再審的理由進行審理。必要時，應當對原判決、裁定認定的事實、證據(jù)和適用法律進行全面審查?！狈ㄔ嚎梢愿鶕?jù)檢察院啟動的審判監(jiān)督程序，對檢察機關抗訴案件理由、審判程序問題進行重點審查，重新作出判決或裁定。

（三）提請審委會案件的制度設計

1.上審委會適用依據(jù)。最高人民法院理清提交審委會案件的司法解釋及其他規(guī)范性文件對于有沖突的規(guī)定作出具體規(guī)定，如適用范圍、原則、前提等等，以司法解釋的形式進行規(guī)定，賦予法律效力。廢止與現(xiàn)行司法解釋相沖突的規(guī)范性文件，為司法實踐法律適用清理障礙。對于篡改立法原意的規(guī)范性文件及時廢止，如《通知》縮小檢察院抗訴案件提請審委會的范圍，有違司法解釋本意，影響司法解釋嚴肅性，會被誤認為自說自話，自己制定審判依據(jù)，自己判決，影響法律公正。最高人民法院制定司法解釋有其嚴肅性，公正性，不是說最高人民法院制定的所有文件都是司法解釋，都具有法律效力。

2.責任追究機制。最高人民法院對于審判人員及合議庭不履職提交案件上審委會討論決定的情況進行責任倒追，以司法解釋的形式，明確規(guī)定對屬于應當提交審委會討論決定的案件，而未提交審委會的，對承辦人及合議庭成員給予辦案責任追究。根據(jù)未提交審委會具體情形：情節(jié)較輕的，如適用法律正確、認定事實正確、證據(jù)充足的，可以給予警告處分；對情節(jié)較重的，如檢察機關抗訴的，適用法律或認定事實不當?shù)?，影響定罪量刑的，可以給予審委會的主體責任集體記過，給予承辦人承辦人降級或撤職處分，有過失的，追究法律責任；情節(jié)嚴重的，造成無罪判有罪、權力尋租的、死刑案件的，可以給審委會集體記大過，給予承辦人開除的處分，追究相應的刑事責任。

責任追究要到位，不能只追究承辦人的責任，對于委員討論意見也需要錯案責任追究。對審委會與合議庭發(fā)表錯誤意見造成冤假錯案的，應責任分擔。［6］審委會委員發(fā)表錯誤意見的，要對自己的錯誤意見承擔錯誤審判責任。

注釋：

［1］參見李志增：《司法公正的障礙還是保障—中國基層法院審委會制度研究》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2013年第6期。

［2］參見林琳：《關于審委會的制度研究以刑事訴訟法為視角》，2011年中國政法大學碩士學位論文，第25頁。

［3］參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第62頁。

［4］參見蘇力：《基層法院審委會制度的考察及思考》，載《北大法律評論》2011年第1卷。

［5］沈德詠：《我們應當如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》2013年3月5日。

［6］參見宋國強：《完善審委會對審判權內(nèi)部監(jiān)督的路徑探索以H省S市S區(qū)法院審委會工作為實證》，載《公民與法》2013年第7期。

*新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市人民檢察院助理檢察員［834000］

**新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市人民檢察院檢委會專職委員、偵查監(jiān)督處處長［834000］