獨(dú)辟蹊徑：法治文學(xué)的法學(xué)研究大有可為

文/易孟林

獨(dú)辟蹊徑：法治文學(xué)的法學(xué)研究大有可為

文/易孟林

我們正處于一個(gè)法治的時(shí)代，一切社會(huì)生活都已離不開(kāi)法律。法律已成了人們生活的必需品；而文學(xué)則成了奢侈品，不再是人們生活的必需。法律和文學(xué)，看上去完全像是兩條相隔遙遠(yuǎn)的在深山中獨(dú)自出沒(méi)的河流。但實(shí)際上，兩者自從在人類歷史上一誕生，就有了千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，它們經(jīng)常交織在一起，隨著歷史長(zhǎng)河的流動(dòng)，自古至今已默默匯聚了一片具有獨(dú)特景觀的交叉地帶——法治文學(xué)。完全可以說(shuō)，是法治文學(xué)將看似毫無(wú)關(guān)聯(lián)的法律和文學(xué)緊密而又清晰地聯(lián)系在一起。

中國(guó)法學(xué)會(huì)法制文學(xué)研究會(huì)作為國(guó)家專門(mén)研究法律和文學(xué)的跨學(xué)科學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)，承擔(dān)了推動(dòng)法治文學(xué)創(chuàng)作、研究發(fā)展與繁榮的任務(wù)。自2008年由中國(guó)法學(xué)會(huì)批準(zhǔn)成立后，研究會(huì)在抓法治文學(xué)的創(chuàng)作和文學(xué)研究方面已取得了不小的成績(jī)。然而，在抓法治文學(xué)的法學(xué)研究方面則一直處于乏力狀態(tài)。為適應(yīng)全面推進(jìn)依法治國(guó)的時(shí)代需要，進(jìn)一步加強(qiáng)法治文化建設(shè)，我們非常有必要花大力氣專門(mén)探討法治文學(xué)的法學(xué)研究問(wèn)題。不斷加強(qiáng)法治文學(xué)的法學(xué)研究，不僅有利于完善法治文學(xué)的研究格局，更重要的在于,可以直接為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的立法、執(zhí)法建言獻(xiàn)策，以提升中國(guó)的法治水準(zhǔn)，推動(dòng)中國(guó)的法治進(jìn)程，從而服務(wù)于依法治國(guó)方略，為建設(shè)法治中國(guó)做出獨(dú)特貢獻(xiàn)。這也是研究會(huì)生存價(jià)值的一個(gè)不可或缺的方面。

法治文學(xué)的法學(xué)研究，從已經(jīng)形成的中外學(xué)術(shù)成果來(lái)看，基本上都是關(guān)于“法律與文學(xué)”的學(xué)術(shù)研究?，F(xiàn)在我們就沿著這條路徑走進(jìn)去耐心探看。

一、西方的“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究

在20世紀(jì)70年代的西方，“法律與文學(xué)”的學(xué)術(shù)研究曾經(jīng)演變成為了一個(gè)運(yùn)動(dòng)。這個(gè)運(yùn)動(dòng)首先是從美國(guó)法學(xué)院內(nèi)發(fā)展起來(lái)的。法律與文學(xué)，這兩個(gè)思想極其活躍的人類活動(dòng)領(lǐng)域由于事實(shí)上存在共同的結(jié)合部分，它們的交點(diǎn)便成了法律和文學(xué)運(yùn)動(dòng)的基礎(chǔ)。譬如美國(guó)建國(guó)之初，法庭的審判活動(dòng)就曾被視作話?。缓髞?lái)是因?yàn)槁丶夹g(shù)性規(guī)范越來(lái)越多，程序越來(lái)越正規(guī)，文學(xué)色彩才逐漸減弱。

法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)起步的一個(gè)重要標(biāo)志是，美國(guó)人詹姆斯·伯艾德·懷特在1973年寫(xiě)了一本叫《法律的想象》的書(shū)。現(xiàn)在美國(guó)各主要法學(xué)院都設(shè)有法律與文學(xué)的課程，就反映了這一運(yùn)動(dòng)的廣泛影響。當(dāng)時(shí)美國(guó)法學(xué)院流行的案例教學(xué)法，在一定程度上都是圍繞著故事和法律文本展開(kāi)的解釋。而美國(guó)著名法學(xué)家、法官理查德·波斯納在1988年出版的《法律與文學(xué)》，則一直是美國(guó)法學(xué)院使用最多的教科書(shū)之一,也是法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)中引證最多的著作之一。波斯納從法律的角度出發(fā)，對(duì)一些西方經(jīng)典文學(xué)作品進(jìn)行了分析，從平凡的甚至是非法律的故事中提出了非常實(shí)際的法律問(wèn)題、法理學(xué)問(wèn)題，極大地開(kāi)拓了人們的視野。

法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)作為一種法律理論出現(xiàn)，在一定程度上豐富了美國(guó)的法學(xué)領(lǐng)域，擴(kuò)展了法學(xué)研究的視野。雖然它沒(méi)有改變美國(guó)的法律和司法，但它改變了人們對(duì)法律的許多理解，甚至改變了法學(xué)理論的格局。

波斯納還就如何把法律與文學(xué)更好地整合進(jìn)入大學(xué)教學(xué)提出了許多建議。他明確提出，法學(xué)院應(yīng)當(dāng)開(kāi)設(shè)法律與文學(xué)的課程；法律與文學(xué)應(yīng)當(dāng)也可以提供不同視角，從外部和內(nèi)部多方面來(lái)考察法律；法律與文學(xué)可以為法律史、法律人類學(xué)和比較法提供一個(gè)入門(mén)，并同其他交叉法律研究一起引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入這些研究領(lǐng)域；法律與文學(xué)可以為法理學(xué)等課程研究的一些傳統(tǒng)專題，例如法律與衡平的矛盾、規(guī)則與裁量的矛盾等提供一個(gè)全新的角度；法律與文學(xué)可以培養(yǎng)學(xué)生的閱讀能力，使他們成為法律文本更好的讀者和作者；法律與文學(xué)可以傳輸法律辯論和法律寫(xiě)作的技巧，等等。他強(qiáng)調(diào)，可以從某些文學(xué)作品中學(xué)到大量的法理學(xué)知識(shí)，而一個(gè)好的文學(xué)選本可以成為傳統(tǒng)的法理學(xué)論著的極佳替代品。

事實(shí)上，英美法先例制度（司法先例，一經(jīng)確立就具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，不得任意推翻，即著名的遵循先例原則。一般來(lái)說(shuō)，英美的任何法院都不能完全忽視上級(jí)法院或同級(jí)法院先前就相同或類似的法律問(wèn)題所作出的判決）的“區(qū)分技術(shù)”，在很大程度上需要的是對(duì)細(xì)節(jié)的把握，對(duì)細(xì)節(jié)意義的闡明；而英美式判決書(shū)的寫(xiě)作，則更加要求對(duì)文字的駕馭能力。因此，具備文學(xué)藝術(shù)能力不是一件壞事；完全可以說(shuō)，對(duì)于文字的敏感，對(duì)于細(xì)節(jié)意義的把握，是法律工作者必備的能力之一。

法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)發(fā)軔于20世紀(jì)70年代的美國(guó)，以詹姆斯·伯艾德·懷特的《法律的想象》為標(biāo)志；成熟于80年代，以波斯納的《法律與文學(xué)》為標(biāo)志；到了90年代，該運(yùn)動(dòng)則成為了一股勢(shì)力浩大、影響深遠(yuǎn)的“潮流”。四十多年來(lái)，法律與文學(xué)的學(xué)術(shù)研究在西方出現(xiàn)了長(zhǎng)足的發(fā)展。尤其是以法律與文學(xué)為主題的學(xué)術(shù)會(huì)議不時(shí)召開(kāi)，吸引了很多著名的文學(xué)、法學(xué)學(xué)者以及法官和律師參加；一批較有影響的法律與文學(xué)的學(xué)術(shù)著作相繼出版；法律與文學(xué)的課程在法學(xué)院里扎下根來(lái)，等等，使這一研究領(lǐng)域迅速發(fā)展壯大，其社會(huì)影響力越來(lái)越強(qiáng)，令人不得不刮目相看。

二、中國(guó)的“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究

當(dāng)“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)在西方已經(jīng)成為一股“潮流”的時(shí)候，在中國(guó)的法律與文學(xué)交叉研究領(lǐng)域中，也出現(xiàn)了許多優(yōu)秀的思想者，產(chǎn)生了不少有價(jià)值的研究成果。其簡(jiǎn)要情況如下。

馮象：中國(guó)法律與文學(xué)研究的拓荒者。20世紀(jì)50年代出生于上海。1968年上山下鄉(xiāng)，遠(yuǎn)赴云南邊疆接受“再教育”九年，后獲昆明師范學(xué)院英美語(yǔ)言文學(xué)學(xué)士、北京大學(xué)英美文學(xué)碩士、哈佛大學(xué)中古文學(xué)博士、耶魯大學(xué)法律博士。曾任香港大學(xué)法律系副教授兼系副主任、華東師范大學(xué)東方法商學(xué)院教授、北京大學(xué)法學(xué)院兼職教授，現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)院教授。他是有意識(shí)地開(kāi)拓法律與文學(xué)這一領(lǐng)域的。他在美國(guó)留學(xué)時(shí)恰逢美國(guó)法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)處于鼎盛時(shí)期，因此他對(duì)法律與文學(xué)的研究造詣?lì)H深。他所著《法律與文學(xué)》一文，是中國(guó)第一次系統(tǒng)全面地介紹美國(guó)“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的文章。他的《木腿正義——關(guān)于法律與文學(xué)》一書(shū)（中山大學(xué)出版社1999年版），一問(wèn)世就引起了法學(xué)界的關(guān)注。其“通過(guò)文學(xué)的法律”和“有關(guān)文學(xué)的法律”的研究，極大地影響了法理學(xué)界，由此拉開(kāi)了中國(guó)的法律與文學(xué)學(xué)術(shù)研究的序幕?？梢哉f(shuō)，到了這時(shí)，中國(guó)的法律與文學(xué)研究才有了理論上的自覺(jué)。他還出版有《政法筆記》（江蘇人民出版社2004年版）等著作。

朱蘇力（蘇力）：中國(guó)法律與文學(xué)研究的領(lǐng)軍人，1955年4月出生于安徽合肥；1982年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，后赴美自費(fèi)公派留學(xué)；1992年歸國(guó)。曾任北京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。1997年，他開(kāi)始翻譯理查德·波斯納的《法律與文學(xué)》（1988年版），日益感受到文學(xué)作品對(duì)于理解法理學(xué)問(wèn)題，理解特定時(shí)代的法律制度問(wèn)題的可能性和意義。他的主要著作有《法治及其本土資源》《制度是如何形成的？》《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》等，主要譯著有《法理學(xué)問(wèn)題》等。他關(guān)于法律與文學(xué)的研究專著是《法律與文學(xué)：以中國(guó)傳統(tǒng)戲劇為材料》（生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)出版社2006年版）。

余宗其：中國(guó)第一個(gè)出版法律與文學(xué)研究專著的本土作家。湖北黃陂人，1941年生，曾任中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)涉法文學(xué)研究所副所長(zhǎng)、教授。他的著作《法律與文學(xué)的交叉地》（春風(fēng)文藝出版社1995年版）是中國(guó)第一部關(guān)于法律與文學(xué)研究的本土專著。他主要是從文學(xué)的角度進(jìn)行涉法文學(xué)研究，思考法律對(duì)文學(xué)的影響，研究“文學(xué)中的法律”，并提出了“文學(xué)法律學(xué)”的概念。他在該書(shū)中分析了“文學(xué)法律學(xué)”的研究對(duì)象，即“文學(xué)法律現(xiàn)象的特征”：①文學(xué)中的法律，是寄寓在案件、人物、文化景觀中的，并不直接以法律規(guī)范的姿態(tài)出現(xiàn)；②文學(xué)中的法律，是以文學(xué)形式表現(xiàn)的、法律實(shí)施于社會(huì)所引發(fā)的社會(huì)現(xiàn)象和問(wèn)題，并不是法律自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容；③文學(xué)中的法律，只是重點(diǎn)突出地描寫(xiě)若干重要法律實(shí)施的社會(huì)效應(yīng)，并沒(méi)有包羅無(wú)遺。他的其他研究成果還有《法律與文學(xué)漫話》《外國(guó)文學(xué)與外國(guó)法律》《中國(guó)文學(xué)與中國(guó)法律》《法律文藝學(xué)概論》等著作。

可以說(shuō)，中國(guó)的法律與文學(xué)的交叉研究，經(jīng)歷的是一個(gè)從有意識(shí)開(kāi)拓到有意識(shí)建構(gòu)的過(guò)程。參與其中并產(chǎn)生了較大影響的學(xué)者還有徐忠明（男,1960年生,上海人；中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；著作有《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版）、劉星（男，1958年生，北京人；中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；著作有《西窗法雨》，花城出版社1998年版）、梁治平（男，1959年生于湖北孝感；中國(guó)藝術(shù)研究院中國(guó)文化研究所研究員、教授、中心主任，法律文化論的開(kāi)創(chuàng)者；著作有《法意與人情》，中國(guó)法制出版社2004年版）等。

而胡水君（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、法理學(xué)研究室主任，著作有《法律與文學(xué)：主旨、方法與局限》）、沈明（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，專業(yè)研究領(lǐng)域?yàn)榉缮鐣?huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與文學(xué)等；著作有《法律與文學(xué)——可能性及其限度》）、劉晗（清華大學(xué)法學(xué)院教師，著作有《超越“法律與文學(xué)”》）、吳玉章（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究研究員，著有《法律與文學(xué)》）、郭建（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，著作有《中國(guó)法文化漫筆》）、何家弘（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，著作有《法學(xué)家茶座》）、朱偉一（中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院教授，著作有《文學(xué)與法律》）、汪世榮（西北政法大學(xué)教授、法學(xué)博士、校長(zhǎng)助理；著作有《中國(guó)古代判詞研究》）、劉星顯（吉林大學(xué)法學(xué)博士，著作有《作為反法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律與文學(xué)》）、溫榮（浙江師范大學(xué)法學(xué)系講師，著作有《中國(guó)的“法律與文學(xué)”研究述評(píng)》）、朱冠群（北京市密云縣人民檢察院檢察官，著作有《法律與文學(xué)——水星與火星的相撞》）、強(qiáng)世功（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，著作有《文學(xué)中的法律：安提戈涅、竇娥和鮑西婭——女權(quán)主義的法律視角及檢討》）、吳丹紅（中國(guó)政法大學(xué)副教授，疑難證據(jù)問(wèn)題研究中心執(zhí)行主任；著作有《文學(xué)正義與據(jù)證斷案》）、林陽(yáng)地（四川師范大學(xué)教師，著作有《公務(wù)文書(shū)與文學(xué)之比較》）等，他們則都從各自不同的研究角度，以不同的方式擴(kuò)展了法律與文學(xué)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。

除了這些學(xué)者參與法律與文學(xué)的研究實(shí)踐之外，一些律師也開(kāi)始關(guān)注法律與文學(xué)，如鄧宜平律師出版了《律師手記》一書(shū)，講述了他多年律師事務(wù)中的所感所得。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，近20多年來(lái)國(guó)內(nèi)出版的有關(guān)法律與文學(xué)的專著大約有百種之多，單篇文章更是累以萬(wàn)計(jì)。這些作品以文學(xué)和法律的雙重視角和技巧，表達(dá)了時(shí)代的特殊信息與人類本性的普遍特征。

綜上可見(jiàn)，中國(guó)本土的“法律與文學(xué)”的研究實(shí)踐,最初曾受到過(guò)美國(guó)“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的影響，但卻是完全獨(dú)立于美國(guó)“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)之外而發(fā)展起來(lái)的。法律與文學(xué)之間關(guān)聯(lián)的普遍性,致使不同地域的學(xué)者不約而同地予以關(guān)注和思考。學(xué)者們有意識(shí)地利用法律與文學(xué)之間固有的隱秘關(guān)聯(lián),探索新的法學(xué)研究路向。從整個(gè)中國(guó)法學(xué)史的角度來(lái)看,這算得上是一種嶄新的學(xué)術(shù)動(dòng)向；作為法學(xué)研究前沿的一個(gè)分支,它已經(jīng)贏得了眾多關(guān)注,并成為了法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)新的增長(zhǎng)點(diǎn)。

目前我國(guó)的“法律與文學(xué)”研究仍呈現(xiàn)出發(fā)展態(tài)勢(shì)。但是隨著研究的深入,開(kāi)始面臨拓展的“瓶頸”。一是來(lái)自“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究自身的內(nèi)部矛盾,二是研究者的理論準(zhǔn)備和學(xué)術(shù)態(tài)度所致。由于我國(guó)學(xué)者對(duì)法律與文學(xué)研究的理論總結(jié)是在美國(guó)“法律與文學(xué)”理論傳入之后才開(kāi)始的，最早來(lái)自1994年美國(guó)法學(xué)家理查德·波斯納所著《法理學(xué)問(wèn)題》一書(shū)的翻譯和傳播，該書(shū)第13章“文學(xué)批評(píng)、女權(quán)主義和公有社會(huì)論對(duì)法理學(xué)的看法”既展示了法律與文學(xué)的研究方法,也對(duì)“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)進(jìn)行了理論上的評(píng)價(jià)，后來(lái)又隨著《法律與文學(xué)》以及《超越法律》的翻譯,波斯納關(guān)于“法律與文學(xué)”的理論評(píng)介逐漸占據(jù)了法律與文學(xué)研究的最耀眼的位置。于是，我國(guó)學(xué)者對(duì)波斯納產(chǎn)生了高度的依賴,幾乎是照單全收而缺乏必要的反思與批評(píng)。尤其是對(duì)法律與文學(xué)的關(guān)聯(lián)性、研究的可能性與其價(jià)值的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià), 我國(guó)學(xué)者基本上都遵循了波斯納的理論路徑,甚至在觀點(diǎn)傾向上也多是隨聲附和,成了“波斯納主義者”。要突破“法律與文學(xué)”研究的“瓶頸”，我們的研究者只有在理論素養(yǎng)和學(xué)術(shù)態(tài)度上不斷進(jìn)行調(diào)整,才有可能實(shí)現(xiàn)。

三、“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究的方法和途徑

面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)法律生活，面對(duì)層出不窮的法治文學(xué)作品，面對(duì)已經(jīng)形成的豐富的“法律與文學(xué)”法學(xué)研究學(xué)術(shù)成果，我們要想在理論上有新的突破，在實(shí)踐上為目前中國(guó)的法治建設(shè)建言獻(xiàn)策，對(duì)中國(guó)當(dāng)代法治社會(huì)發(fā)展進(jìn)程起到獨(dú)特的推動(dòng)作用，完全有必要認(rèn)真研討一下“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究的方法和途徑。這里，我們還是從“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的源頭美國(guó)入手進(jìn)行探究。

根據(jù)已有的中外“法律與文學(xué)”法學(xué)研究學(xué)術(shù)資料可以看到，美國(guó)的“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)細(xì)分為四個(gè)分支，包含了美國(guó)學(xué)者首先創(chuàng)設(shè)并界定的法律與文學(xué)領(lǐng)域的一切主要方面。一是“作為文學(xué)的法律”（law as literature），這一研究分支將文學(xué)文本的寫(xiě)作、解釋方法應(yīng)用到法律文本的制作、分析和法律規(guī)則的解釋和使用中，主要研究法律文本及司法實(shí)踐的修辭和敘事。從這一進(jìn)路看來(lái)，法律不過(guò)是另一種應(yīng)當(dāng)予以解釋和理解的故事。二是“通過(guò)文學(xué)的法律”（law through literature），這一研究分支用文學(xué)方法講述法律，同時(shí)還研究文學(xué)理論和文化研究對(duì)法律分析其他可能的貢獻(xiàn)，特別是解釋。三是“有關(guān)文學(xué)的法律”（law of literature）,這一研究分支研究各種規(guī)制文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品（包括著作權(quán)、版權(quán)、出版自由、制裁淫穢文學(xué)書(shū)刊、以文學(xué)作品侵犯他人名譽(yù)權(quán)的法律）。四是“文學(xué)中的法律”（law in literature），這一研究分支研究文學(xué)作品所反映出來(lái)的法律。

關(guān)于“作為文學(xué)的法律”，主要涉及制定法（大陸法系與英美法系是世界上影響較大的兩大法系。大陸法系以制定法為主；英美法系，又稱普通法法系，是指以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的法律的總稱，主要特點(diǎn)是注重法典的延續(xù)性，使用的是判例法，即以前怎么判，現(xiàn)在還怎么判）的解釋和司法判決意見(jiàn)的修辭手法。中國(guó)是大陸法系國(guó)家,主要是運(yùn)用哲學(xué)闡釋學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)的理論資源進(jìn)行法律解釋學(xué)研究，這基本上是法理學(xué)者的工作領(lǐng)域，因此對(duì)于文學(xué)理論資源的攝取較少。因?yàn)橹袊?guó)的法理學(xué)者擔(dān)心，一旦法律成為文學(xué),法律的規(guī)范性和確定性就會(huì)受到傷害。盡管在絕對(duì)意義上,法律解釋很難真正達(dá)到客觀性與確定性的理想目標(biāo),但是追求法律解釋的客觀性與確定性,則是法律解釋和法律實(shí)踐的一個(gè)崇高理想。有的學(xué)者注意到了偵查過(guò)程對(duì)于文本的高度依賴,便用文學(xué)敘事學(xué)的方法來(lái)重新理解偵查過(guò)程的問(wèn)題。還有的學(xué)者對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行敘事學(xué)和修辭學(xué)解讀,即把案件事實(shí)本身作為一種文學(xué)建構(gòu)來(lái)加以理解,不僅動(dòng)搖了法律規(guī)范的確定性,而且否定了案件事實(shí)的客觀性；于是在規(guī)范和事實(shí)兩個(gè)層面都模糊了法律與文學(xué)之間的界限,進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法律的文學(xué)性。這一研究方式一方面固然可能拓展人們對(duì)于法律的思考空間,但另一方面則有使法律被權(quán)力、話語(yǔ)等理論泡沫淹沒(méi)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)法律實(shí)踐與社會(huì)秩序來(lái)說(shuō),客觀性和確定性是一種絕對(duì)的必要。因?yàn)槿绻覀兩釛壛藢?duì)法律的客觀性和確定性的追求,社會(huì)秩序就難以得到安定，人們的生活就失去必要的指針。因此，這一研究類型是機(jī)遇與危險(xiǎn)共存。

關(guān)于“通過(guò)文學(xué)的法律”,特殊之處在于,暗含了挖掘和判定文學(xué)的法律特征和功能。在美國(guó),它包含了兩個(gè)方面：其一,重視文學(xué)的教化和規(guī)訓(xùn)功能，也可稱之為教化的文學(xué)；其二,用文學(xué)手法來(lái)表述法學(xué)理論，也可稱之為敘事的法學(xué)。而在中國(guó)，其實(shí)最早的“法律與文學(xué)”實(shí)踐,就是“通過(guò)文學(xué)的法律”。中國(guó)古代文學(xué)的一個(gè)長(zhǎng)久的基調(diào)便是教化功能，即利用文學(xué)的手段和技巧進(jìn)行法律宣傳。如宋元以后用韻文和歌訣來(lái)表達(dá)法律,明清時(shí)期用白話宣講“圣諭”，新中國(guó)成立后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)對(duì)文學(xué)創(chuàng)作、發(fā)表、傳播和閱讀的重視壓倒和取代了法律，改革開(kāi)放至今不斷涌現(xiàn)的“法制文學(xué)”、“公安文學(xué)”則主動(dòng)承擔(dān)了法治宣傳教育功能。中國(guó)學(xué)者對(duì)于中國(guó)文藝教化和意識(shí)形態(tài)宣傳的洞察,不經(jīng)意間拓寬了中國(guó)“作為法律的文學(xué)”的研究視野。可是，有意識(shí)的教化實(shí)踐未必能收到實(shí)效，真正對(duì)人心起作用的往往是實(shí)實(shí)在在的生存邏輯。伴隨著中國(guó)改革開(kāi)放的深度推進(jìn),法律的確定性不斷加強(qiáng),文學(xué)變得越來(lái)越難積極地履行其教化使命。這無(wú)疑將限制這類研究的理論前景。關(guān)于“敘事體法學(xué)”，我國(guó)學(xué)者重點(diǎn)提出了新時(shí)期涉法文學(xué)作者有必要提高自身法學(xué)知識(shí)素養(yǎng)，才能通過(guò)文學(xué)傳播法學(xué)知識(shí),提高公眾的法律意識(shí)。遺憾的是，國(guó)內(nèi)法學(xué)界至今很少有人敢做這類嘗試。在司法實(shí)踐過(guò)程中,文學(xué)化的表達(dá)和溝通技巧，對(duì)于緩解矛盾雙方的分歧,甚至促成某種暫時(shí)狀態(tài)下的司法公正的共識(shí),可能發(fā)揮顯著的積極作用。但是從當(dāng)下中國(guó)司法發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)目光看,這種強(qiáng)調(diào)個(gè)案化、暫時(shí)性，甚至是妥協(xié)性的司法公正的共識(shí),是主張司法形式主義的弱化,有可能削弱中國(guó)司法現(xiàn)代化的目標(biāo)指向,并可能對(duì)宏觀法治秩序的建構(gòu)帶來(lái)消極的影響。這類研究的嘗試可能不無(wú)裨益,可細(xì)細(xì)琢磨就會(huì)發(fā)現(xiàn),它實(shí)際上是傳統(tǒng)中國(guó)“訴諸情感”的司法模式的現(xiàn)代表達(dá)。中國(guó)歷史上的經(jīng)驗(yàn)證明,這類研究將遭遇到自己的“瓶頸”。

關(guān)于“有關(guān)文學(xué)的法律”,主要涉及兩個(gè)層面:一是與文學(xué)的法律規(guī)章制度有關(guān),二是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究有關(guān)。目前這一類型的研究并不多見(jiàn)。有學(xué)者曾用法學(xué)的基礎(chǔ)理論對(duì)一些版權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行過(guò)探討,透過(guò)版權(quán)制度來(lái)反思法律基礎(chǔ)理論的一些基本議題,諸如法治建構(gòu)和法制轉(zhuǎn)型等。應(yīng)該說(shuō),這一研究有助于建立“有關(guān)文學(xué)的法律”對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的獨(dú)立性。

關(guān)于“文學(xué)中的法律”,多數(shù)學(xué)者均持樂(lè)觀的態(tài)度,并將它視為觀察和理解法律的一個(gè)重要窗口,表達(dá)法律的一條重要途徑。這一研究類型也成為參與研究的學(xué)者人數(shù)最多,學(xué)術(shù)研究成果最豐富，社會(huì)影響最大的領(lǐng)域。它涉及的是文學(xué)作品中法的描述和人們對(duì)法律的心理反應(yīng)。托爾斯泰、陀思妥耶夫斯基、卡夫卡、加繆等大師的小說(shuō)成為了必須翻閱的經(jīng)典著作。分析或?qū)徱曃膶W(xué)中的法律，包括它的人格化（法官和律師），通過(guò)對(duì)其中的法律運(yùn)行和法律人的具體作為的描述，可以領(lǐng)會(huì)到和法典化的術(shù)語(yǔ)完全不一樣的內(nèi)容。中國(guó)法學(xué)學(xué)者對(duì)文學(xué)資源的利用,一種普遍性的學(xué)術(shù)取向是,從文學(xué)作品中發(fā)掘具有法律意義的材料,以及采取具有文學(xué)風(fēng)格的寫(xiě)作策略。如梁治平的《法意與人情》，這本隨筆就經(jīng)常為學(xué)者所稱道。這本隨筆在挖掘傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的內(nèi)涵和特征時(shí),使用了較多的文人筆記、小品和故事,在行文風(fēng)格上有著鮮明的文學(xué)特色。而劉星的《西窗法雨》《古律尋義》、郭建的《中國(guó)法文化漫筆》等法律隨筆,則可以說(shuō)是兼?zhèn)湮膶W(xué)利用和文學(xué)表達(dá)雙重特性的作品。

以上是根據(jù)美國(guó)的法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的經(jīng)典四分法對(duì)“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究的方法和途徑進(jìn)行的考察。如果簡(jiǎn)而言之，法律與文學(xué)的學(xué)術(shù)研究，實(shí)際上是從兩個(gè)視角展開(kāi)的，即文學(xué)中的法律和法律中的文學(xué)。

文學(xué)中的法律，研究的情況已如前所述。法律中的文學(xué)，涉及的主要樣板是大法官撰寫(xiě)的司法判決書(shū)，其中包含了各種觀點(diǎn)和知識(shí)。法律中的文學(xué)研究的內(nèi)容，包括起訴書(shū)、辯護(hù)詞、公訴詞，以及法院的判決書(shū)里涉及文學(xué)的修辭和敘事。修辭，在西方是一門(mén)古老的學(xué)問(wèn)，是一種說(shuō)服人的力量或技巧。從《大法官的智慧》和《美國(guó)憲政歷程》兩書(shū)中我們可以體會(huì)到法律中修辭的作用。法官、檢察官、律師的法庭語(yǔ)言不單是詞匯的積累，主要還是生活的感悟，對(duì)弱者同情的體悟，讓法官覺(jué)得不這么判自己就不是人。在這種情形下，法官不可能平鋪直敘。古羅馬著名政治家、演說(shuō)家、雄辯家、法學(xué)家和哲學(xué)家西塞羅曾認(rèn)真研究了修辭和法律問(wèn)題的關(guān)系，表明在法律世界的形成過(guò)程中，修辭與法律已經(jīng)建立了密切聯(lián)系。司法判決中的修辭，絕不可能是簡(jiǎn)單的遣詞造句，實(shí)際上其具有說(shuō)服的功能，是講解自己判決理由的一種方式。主觀臆斷的法官可以不屑一顧地把律師的意見(jiàn)擱置一邊，但說(shuō)服力很強(qiáng)的辯護(hù)詞肯定會(huì)吸引高明的法官。敘事則是組織和表達(dá)認(rèn)識(shí)的方式，是理解和認(rèn)識(shí)世界的方式。敘事本身也是審判活動(dòng)的一個(gè)基本屬性。

文學(xué)中的法律和法律中的文學(xué)，可以稱之為法律和文學(xué)運(yùn)動(dòng)中的兩大基本流派。

四、文學(xué)對(duì)于法律的價(jià)值

通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外法治文學(xué)的法學(xué)研究進(jìn)行梳理，我們看到了法律與文學(xué)的緊密關(guān)系，也看到了法律與文學(xué)研究的路徑與前景。如何突破和超越已有的研究成果，使法治文學(xué)的法學(xué)研究真正成為建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家不可或缺的智力支持，我們還需要就文學(xué)對(duì)于法律的價(jià)值進(jìn)行更深入的研討。

無(wú)法否認(rèn)，普通百姓對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)和理解，并不是通過(guò)一部抽象的法學(xué)理論著作，或者是政府頒布的法典，更多的時(shí)候是借助于更為直觀且易于理解的一本小說(shuō)、一部戲曲或者是一部電影。

優(yōu)秀的文學(xué)總是恰到好處地表現(xiàn)出法律對(duì)正義的追求，而因其濃郁的文學(xué)色彩及淺顯易懂的方式更易于為大眾所理解和接受。懲惡揚(yáng)善、伸張正義是人類心靈深處的美好愿望，也是人類對(duì)于法律所寄予的厚望。在中國(guó)古代文學(xué)作品中，尤其在明清小說(shuō)中，凡涉及法律訴訟活動(dòng)的各種案例，其結(jié)局幾乎都是皆大歡喜的大團(tuán)圓：案件得到平反昭雪，犯罪分子和貪官污吏受到法律制裁，當(dāng)事人和清官的善行得到相應(yīng)的表彰與回報(bào)—— 升官、發(fā)財(cái)、長(zhǎng)壽、子孫滿堂、榮華富貴、有情人終成眷屬等。就傳播的普及性和廣泛性而言，引人入勝的文學(xué)故事的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過(guò)艱澀難懂的法典。

生于奧地利的卡夫卡曾說(shuō)過(guò)，學(xué)習(xí)法律就像嚼鋸木屑。所以他身為律師卻鐘情于文學(xué)，創(chuàng)作了數(shù)量眾多的法治文學(xué)作品，如《審判》等。英國(guó)莎士比亞的《威尼斯商人》則既是一部精深的文學(xué)巨著，也是一部在歷史上令人稱道的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆山茏?，其法學(xué)研究?jī)r(jià)值極大。威尼斯商人安東尼奧為幫助朋友向猶太商人夏洛克借了一筆錢。為了報(bào)復(fù)安東尼奧平時(shí)對(duì)他的侮辱，夏洛克情愿不要利息，約定在三個(gè)月期限到來(lái)時(shí)，如果安東尼奧不能清償債務(wù)，就由夏洛克在安東尼奧心口附近割一磅肉。由于安東尼奧的商船接連沉沒(méi)，使其虧本，到期無(wú)法還清債務(wù)，夏洛克就向法庭起訴，請(qǐng)求按照原合同履行。威尼斯的公爵和元老們無(wú)論怎么勸解都無(wú)法讓夏洛克回心轉(zhuǎn)意，只能準(zhǔn)備執(zhí)行原合同。安東尼奧友人的未婚妻鮑西婭聰明過(guò)人，她假扮法律權(quán)威來(lái)到法庭，宣布說(shuō)合同上所簽訂的懲罰于法律條文含義無(wú)抵觸，夏洛克有權(quán)在安東尼奧胸前割一磅肉；可是合同上只寫(xiě)了一磅肉，所以如果在割肉時(shí)流出一滴血或者所割的肉超過(guò)一磅或不足一磅，就是謀殺，安東尼奧要按照威尼斯的法律抵命并沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)。

波斯納對(duì)鮑西婭的衡平精神給予了贊賞。他認(rèn)為法律體系是沿著從嚴(yán)格簡(jiǎn)單的規(guī)則到更為寬松、更富有彈性的軌跡發(fā)展的，這樣更符合立法的本意。他批評(píng)了夏洛克追求的“字面解釋”（即條文主義）。他強(qiáng)調(diào)，法律通過(guò)“衡平”、“正義”、“裁量”等因素軟化了條文主義，而成熟的社會(huì)都是對(duì)嚴(yán)格法律和自由裁量予以混合的。

法律沒(méi)有故事不行。一個(gè)案件就是一個(gè)牽腸掛肚、扣人心弦的故事。故事就像粗壯的樹(shù)干，情節(jié)就是故事的枝丫。文學(xué)需要精彩的故事和曲折的情節(jié)。法律沒(méi)有情節(jié)構(gòu)不成案件，而沒(méi)有案件的發(fā)生，法律也就無(wú)用武之地。在不同的法律文化背景下，合同效力與精彩的法律故事不得不讓我們深思。文學(xué)家讓法律故事世代相傳。

眾所周知，古今中外的法治文學(xué)（包含一切涉法文學(xué)藝術(shù)）創(chuàng)造了浩如煙海的文學(xué)藝術(shù)作品，產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的社會(huì)影響。在西方，除了前面已提到的《威尼斯商人》《審判》，還有法國(guó)作家大仲馬的《基度山伯爵》等一大批文學(xué)巨著；在中國(guó)，古典名劇《竇娥冤》，包公案、于公案、狄公案等大量公案小說(shuō)幾乎家喻戶曉。與此同時(shí)，還出現(xiàn)了一個(gè)十分有趣的現(xiàn)象，就是許多大文學(xué)家原本都具有法學(xué)教育的背景，如歌德、托爾斯泰、徐志摩都是法學(xué)院的畢業(yè)生；巴爾扎克也受過(guò)法律訓(xùn)練，并在公證人事務(wù)所工作過(guò)一段時(shí)間；李白、白居易等都當(dāng)過(guò)審案的官吏；莫里哀、福樓拜、伏爾泰等在年輕時(shí)代都學(xué)習(xí)過(guò)法律。由此可見(jiàn)，文學(xué)與法律的確有著千絲萬(wàn)縷的剪不斷理還亂的復(fù)雜關(guān)系。

中國(guó)法學(xué)會(huì)法制文學(xué)研究會(huì)成立后，已連續(xù)舉辦了三次“中國(guó)法制文學(xué)原創(chuàng)作品大賽”，評(píng)出了一批當(dāng)代優(yōu)秀法治文學(xué)原創(chuàng)作品，有力地推動(dòng)了中國(guó)當(dāng)代法治文學(xué)創(chuàng)作的發(fā)展和繁榮。從當(dāng)下我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況看，文學(xué)推動(dòng)中國(guó)當(dāng)代法治社會(huì)進(jìn)程的作用，主要在于普法。通俗地說(shuō)，就是用小說(shuō)、詩(shī)歌、散文、報(bào)告文學(xué)、紀(jì)實(shí)文學(xué)、影視、書(shū)畫(huà)等文學(xué)藝術(shù)形式，來(lái)生動(dòng)形象地解讀正在實(shí)施的法律，剖析違法犯罪的原因；或者宣講剛剛頒布的法律，以便于人們迅速熟悉文字較為枯燥的法律條文，進(jìn)而積極遵循，減少違法犯罪。在這里，法治文學(xué)扮演了法律的觀察家和解說(shuō)員的角色。

與此同時(shí)，文學(xué)在提振法學(xué)信心方面發(fā)揮了積極作用。從文學(xué)中去看法律，不會(huì)讓法科學(xué)生尤其是初學(xué)者對(duì)法律感到枯燥乏味從而對(duì)法學(xué)失去信心。文學(xué)的介入，使法學(xué)研究擺脫了令人感到陌生的抽象思維，讓人們可以借助具體故事來(lái)形象地理解法律的一般問(wèn)題，那些具體的情境能讓人們感到法律和社會(huì)問(wèn)題的真實(shí)存在。優(yōu)秀的文學(xué)文本在事實(shí)本身上毫無(wú)疑問(wèn)地具有真實(shí)性，我們完全可以透過(guò)文學(xué)藝術(shù)作品來(lái)研究法律與社會(huì)。

從法律的角度闡釋文學(xué)作品，是否會(huì)出現(xiàn)過(guò)度解釋的問(wèn)題？就像文學(xué)作品發(fā)表的那一刻起就脫離了作者而成為讀者的產(chǎn)品那樣，一千個(gè)人心中有一千個(gè)哈姆雷特，同理，一千個(gè)法律人眼中，完全可以有一千個(gè)竇娥、一千個(gè)包公。法律與文學(xué)的學(xué)術(shù)研究，追求的不是理論的永恒正確性，而是其對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的指導(dǎo)意義。

中國(guó)法治文學(xué)的法學(xué)研究的不斷加強(qiáng)，必將為中國(guó)特色社會(huì)主義法治文化建設(shè)提供強(qiáng)有力的支持，必將對(duì)中國(guó)法治的進(jìn)程起到積極的獨(dú)特作用。

五、幾點(diǎn)啟示

法治文學(xué)的法學(xué)學(xué)術(shù)研究，處于文學(xué)和法學(xué)的交叉地帶，屬于新型的邊緣學(xué)科，具有獨(dú)創(chuàng)性和開(kāi)創(chuàng)性，具有極大的提升拓展研究層次的空間。文學(xué)可以讓我們更好地運(yùn)用法律這門(mén)科學(xué)，看到法治的弊端，更加關(guān)注人性，把抽象的法律術(shù)語(yǔ)轉(zhuǎn)換為社會(huì)正義。但法律仍舊處于中心，文學(xué)在它的邊緣。

法治文學(xué)（包含所有涉法的文學(xué)），最震撼人心的，就是生動(dòng)形象地指出現(xiàn)行法律在實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的令人意想不到的與法律本身應(yīng)該產(chǎn)生的正面效果相反的社會(huì)效應(yīng)，從而促使執(zhí)法者真正做到主持正義，立法者修正法律。

美國(guó)的法律和文學(xué)研究，實(shí)際上是作為對(duì)于資本主義法治理念的批判而興起的運(yùn)動(dòng)，是對(duì)當(dāng)時(shí)法治模式的挑戰(zhàn)。具體表現(xiàn)在：1.對(duì)法治話語(yǔ)的挑戰(zhàn)，開(kāi)辟新的概念和術(shù)語(yǔ)。否認(rèn)法律規(guī)則的確定性，把法律當(dāng)做一種敘事結(jié)構(gòu)和修辭，大家在平等的層面上交流，挑戰(zhàn)了法治至上的觀念。2.否認(rèn)法律的確定性。法律規(guī)則無(wú)剛性，是不確定的。不在乎法律的結(jié)果，只是揭示法律過(guò)程的不確定。3.挑戰(zhàn)理性至上的地位，訴諸個(gè)人感受，對(duì)情感的重視就是對(duì)法律背后的理性的重視。這些無(wú)疑對(duì)于我們研究法律與文學(xué)有著諸多啟示。與美國(guó)不同的是,我國(guó)正處在中國(guó)特色的社會(huì)主義法治建設(shè)中,我國(guó)的法律與文學(xué)研究，雖必然要在法治理想的反思和認(rèn)同上有所回應(yīng)，但對(duì)于法治及其所包含的應(yīng)有內(nèi)核，應(yīng)當(dāng)采取弘揚(yáng)、堅(jiān)守的態(tài)度,而非一味地批判。

當(dāng)代中國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家。法律是一個(gè)法治國(guó)家不可或缺的，但法律又不是萬(wàn)能的解決社會(huì)矛盾和沖突的靈丹妙藥。隨著改革開(kāi)放的深入，新的社會(huì)矛盾不斷出現(xiàn)，已有的法律無(wú)法解決一切問(wèn)題。加強(qiáng)法治文學(xué)的法學(xué)學(xué)術(shù)研究，必將使我們拓展新的視野，有利于全面依法治國(guó)的順利推進(jìn)。

為了切實(shí)加強(qiáng)法治文學(xué)的法學(xué)研究，積極參與法治中國(guó)建設(shè)，中國(guó)法學(xué)會(huì)法制文學(xué)研究會(huì)完全有必要在已有的中外學(xué)術(shù)成果的基礎(chǔ)上，通過(guò)創(chuàng)辦“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究沙龍，編輯出版“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究茶座這類雜志形式的不定期讀本和“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究叢書(shū)等讀物，舉辦“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究專題研討會(huì)，在本會(huì)官網(wǎng)開(kāi)辟“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究專欄等多種多樣的形式，將全國(guó)“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究專家和有志于“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究的年輕學(xué)者緊密地團(tuán)結(jié)起來(lái)，緊緊圍繞法治中國(guó)的建設(shè)大局，密切聯(lián)系當(dāng)前中國(guó)的法律現(xiàn)狀和文學(xué)創(chuàng)作現(xiàn)狀，以勇于超越、富于前瞻的眼光，不斷創(chuàng)造出“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)研究的新成果，從而真正為推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治進(jìn)程做出自己應(yīng)有的獨(dú)特貢獻(xiàn)。

（本文作者系中國(guó)法學(xué)會(huì)法制文學(xué)研究會(huì)執(zhí)行副會(huì)長(zhǎng)）