沖突、背離與超越：“兩少一寬”刑事政策的歷史進路*

韓 軼，閆永安

(中央民族大學 法學院，北京 100081)

沖突、背離與超越：“兩少一寬”刑事政策的歷史進路*

韓 軼，閆永安

(中央民族大學 法學院，北京 100081)

經(jīng)過三十余年的研究和論證，中國刑事法學界并沒有呈現(xiàn)出對“兩少一寬”刑事政策的認識趨同。相反，基于國家對其在規(guī)范和解釋上的沉默，至今不但沒有形成統(tǒng)一觀點，且分歧似有擴大之勢。這就需要對“兩少一寬”刑事政策進行重新審視和反思，以求超越現(xiàn)有對“兩少一寬”刑事政策的認知，找到“兩少一寬”刑事政策的歷史進路。

“兩少一寬”；“嚴打”；“寬嚴相濟”；刑事政策

一、“兩少一寬”刑事政策的提出

1979年《刑法》第1條中規(guī)定的“依照懲辦與寬大相結合的政策”，標志著當時懲辦與寬大相結合刑事政策作為國家基本刑事政策地位的確立。其“懲辦”與“寬大”表述的先后順序，說明了其重心在于“懲辦”；其在司法傾向上采取“可捕可不捕的捕，可訴可不訴的訴，可判可不判的判”[1]，則是對犯罪化的更多強調。這使刑法的工具化性質得到充分彰顯。在這種情況下，針對少數(shù)民族特定風俗、習慣等特點，如何體現(xiàn)并實現(xiàn)對少數(shù)民族公民犯罪的寬宥，該《刑法》在第80條規(guī)定了關于刑法變通和補充的思想①，這不但是對上述第1條中“寬大”規(guī)定的回應，也為“兩少一寬”刑事政策的提出和施行提供了法律根據(jù)。

然而，由于當時形勢決定政策的指導思想和面臨嚴峻犯罪形勢的“非常狀態(tài)”，二者效果雙重疊加，“嚴打”刑事政策在1983年孕育而生，并被稱為史上最嚴厲刑事政策。其一經(jīng)提出，便走上了歷史的前臺，成為當時刑事政策的主要載體，懲辦與寬大相結合刑事政策在司法實踐中則被忽視或淡化。在從重從快嚴厲打擊各種嚴重或多發(fā)犯罪的同時，“嚴打”刑事政策在適用中出現(xiàn)了某些擴大化的成分和一刀切的情況，突顯和張揚了刑法的社會保障機能，遮掩了刑法本應“寬大”的一面，致使整個刑事政策所呈現(xiàn)出的就是對犯罪的壓制，而非尋求沖突的終局性解決。針對“嚴打”實踐中出現(xiàn)的與少數(shù)民族公民犯罪不相符的情況，中共中央為此于1984年接連發(fā)布第5號和第6號文件，指出：“對少數(shù)民族中的犯罪分子要堅持‘少捕、少殺’,在處理上一般從寬?！薄霸诓刈宓貐^(qū)執(zhí)法要特別慎重?！庇靡灾笇Ш吞幚?“嚴打”時期少數(shù)民族公民犯罪的刑事案件。該政策經(jīng)過刑事法學界的提煉和概括，最終形成了“兩少一寬”刑事政策的表述和稱謂。在“嚴打”過程中對少數(shù)民族公民犯罪從寬處理的上述特殊規(guī)定，是對“嚴打”刑事政策糾偏的一種臨時性措施，集中表達了在“嚴打”過程中黨和國家對少數(shù)民族公民犯罪所能給予的寬容處遇。

在當時的宏觀大背景下，“嚴打”剛經(jīng)歷了第一個階段，且仍在如火如荼地進行。在對“嚴打”過程中出現(xiàn)的“可捕可不捕的捕、可殺可不殺的殺”的思想進行階段性經(jīng)驗教訓總結后，中央提出“嚴打”必須依法的思想，并基于此提出“兩少一寬”，可以說是考慮到了少數(shù)民族公民犯罪關乎著民族風俗、習慣等特點。其中的“少捕”因逮捕是刑事訴訟程序中最嚴厲的強制措施(除此之外，還有拘傳、刑事拘留、監(jiān)視居住、取保候審刑事強制措施)，所以不具有定罪上的意義，只具有程序上的意義。對介于可捕可不捕之間的情況，若通過其他刑事強制措施能夠解決，則應優(yōu)先考慮適用能不捕的就不捕。逮捕是一種強制措施，逮捕與否不等于無罪，其不屬于定罪的范疇。賦予逮捕以定罪意義反映了“先捕后判、一捕就判”思想無論在當時還是在現(xiàn)在對人們產(chǎn)生了多么根深蒂固的錯誤影響。因此，“少捕”是對逮捕在適用程序上的特別限制，厘清了程序和實體。在此背景下的“少殺”，只具有實體上的意義。因為，為了踐行從重從快的嚴打精神，當時最高人民法院已將一些犯罪的死刑復核權授權給高級人民法院②。在此種情況下，為了表明對少數(shù)民族公民犯罪適用死刑的慎重態(tài)度，所以特別強調了“少殺”。即死刑作為最重刑罰方法，當犯罪主體是少數(shù)民族公民時，需要對其特別強調，可殺可不殺的不能殺，優(yōu)先考慮適用能夠不殺的就不殺。可見，“少捕”“少殺”是根據(jù)當時“嚴打”的實踐情勢，針對少數(shù)民族公民犯罪在適用程序上(最嚴厲強制措施)和實體上(最重刑罰)的特別強調，亦是一種具體要求。只有如此，才能減少關于“兩少”的爭議和回歸政策本身的價值訴求。從“兩少”是“少捕”“少殺”的特別強調和一種具體要求的意義上講，“一般從寬處理”應是一般要求，是指所有可能適用的情況。

“兩少一寬”刑事政策自提出以來，關于其內涵界定、適用范圍、適用對象、適用邊界及其存在的必要性等方面聚訟紛呈，從未停止，且隨著研究的深入，該些聚訟不但沒有減少，反而似有擴大之勢③。對于該些聚訟繼續(xù)研究已經(jīng)沒有必要，但對“兩少一寬”刑事政策進行反思，同時指出其與其他政策產(chǎn)生的可能沖突和其在實踐中的背離情況，結合當下立法和司法實踐普遍適用寬嚴相濟刑事政策的情勢，探尋出其歷史進路，則是一種現(xiàn)實的迫切需要。

二、對“兩少一寬”刑事政策的反思

(一)對“兩少一寬”刑事政策適用范圍的反思

懲辦與寬大相結合刑事政策在當時注重的是刑法的工具化性質。基于此，加上當時的特殊情勢，“嚴打”刑事政策得以提出。在“嚴打”刑事政策實施和展開過程中，因出現(xiàn)了擴大化和一刀切的情況，為了依法進行嚴打，切實貫徹“嚴打”刑事政策并將其規(guī)制在合法范圍內，國家采取了一系列措施對嚴打的邊界和范圍予以界定。因此“嚴打”刑事政策是下位刑事政策。作為下位刑事政策的“嚴打”刑事政策，因被過多強調和重視，性質發(fā)生變異，成為當時刑事政策的主要載體，遮掩了懲辦與寬大之“寬大”。在這種情況下，考慮到民族地區(qū)特殊情狀而提出的“兩少一寬”刑事政策，是對“嚴打”刑事政策的糾偏和矯正的產(chǎn)物，是對“嚴打”刑事政策的一種補充和限制。具體而言，就是根據(jù)案件的具體情況，該寬則寬，該嚴則嚴?！皟缮僖粚挕毙淌抡叩倪m用取決于少數(shù)民族公民的犯罪是否與其民族風俗、習慣等特點有直接關聯(lián)。若存在直接聯(lián)系，則予以適用，若無直接聯(lián)系，則不予適用。由此可見，在上述宏觀大背景下提出的“兩少一寬”刑事政策，其實是當時情況下的一種無奈選擇④。據(jù)此，也就不難解釋為什么“兩少一寬”刑事政策自其提出以來，并沒有受到充分重視和在實踐中雖有運用但并沒有得到彰顯，以致逐漸淡出實踐運用的視域范圍。在理論上對“兩少一寬”刑事政策的研究也是如此⑤。

寬嚴相濟刑事政策作為現(xiàn)行基本刑事政策，是新時期刑事政策對之前刑事政策的繼承、發(fā)展和完善，也是預防、懲罰犯罪和法律正確實施的指南。實踐中對寬嚴相濟的適用，在規(guī)制了“嚴打”刑事政策適用空間的同時⑥，也消彌了“兩少一寬”刑事政策固有的缺陷。在這種情況下，再去討論和研究“兩少一寬”刑事政策的適用范圍，已顯得意義不大。

(二)關于“兩少一寬”刑事政策合理性的反思

“兩少一寬”刑事政策自有其合理性的歷史根源，但不能因此就當然得出其今天存在依然合理和必要，更不能通過對其歷史合理性的論證來說明其今天存在依然合理⑦[2]。眾所周知，“兩少一寬”刑事政策自其形成以來，關于其涵義的爭論從沒有停止，至今也沒有形成通說，更沒有司法解釋對其予以規(guī)范。因此，“兩少一寬”刑事政策存在的合理性當然遇到了不小挑戰(zhàn)。

更為重要的是，寬嚴相濟刑事政策的全面實施，為彌合和消除“兩少一寬”刑事政策的理論困境提供了空間，亦為準確進行刑事司法實踐提供了條件。非犯罪化、輕刑化在寬嚴相濟刑事政策中的強調祛除了刑法的工具化性質，使刑法的謙抑精神和人本主義受到關注。這與刑法世界性發(fā)展趨勢契合，也是刑法價值取向變化的體現(xiàn)?！皣馈薄皩挕痹趹娃k與寬大相結合和寬嚴相濟中的表述變化，不能簡單歸結于文字順序的先后調整，而應看作是刑法重心的理性切換。這種理性轉變摒棄了對犯罪僅靠壓制性的統(tǒng)治理念。寬嚴相濟之“寬”所表述的刑罰輕緩,包括該輕應輕和該重亦可輕，其重點在于“寬”而非“嚴”，體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策的基本價值在于“以寬濟嚴”[3]。因此，寬嚴相濟的最終實現(xiàn)，不但要求在司法實踐中做到刑罰輕緩，也要求從刑法立法上進行非犯罪化和刑罰輕緩化[4]。

除此之外，由于“兩少一寬”刑事政策的內容已被寬嚴相濟之“寬”的涵義全部包容，這為罪責刑相適應原則創(chuàng)造了更廣適用空間，以實現(xiàn)輕輕、重重、重輕的全方位內涵。由此觀之，從精神實質和基本要求上看，寬嚴相濟之“寬”與“兩少一寬”已經(jīng)完全契合。所以，寬嚴相濟刑事政策的全面貫徹施行不能簡單視為是對“兩少一寬”已有分歧和誤解的彌合和消除，從某種意義上來講，更應視為是對民族地區(qū)進行變通立法和補充立法提供更大可能。

三、“兩少一寬”刑事政策與相關政策及法律原則存在的沖突和抵牾

(一)“兩少一寬”刑事政策與民族平等政策及刑法面前人人平等原則產(chǎn)生的沖突

有觀點認為“兩少一寬”違反了民族平等原則，尤其是在現(xiàn)階段，“該政策的實施對實現(xiàn)民族平等、團結已無法起到良好效果，反而易形成對少數(shù)民族的歧視和偏見，因此廢除該政策是必然選擇。作為一項臨時措施，其已完成了歷史使命”[5]。各民族一律平等和公民在法律面前一律平等是我國的《憲法》原則。該原則要求各民族在國家中的地位和權利義務一律平等。1997年《刑法》第5條規(guī)定的刑法面前人人平等原則，正是對上述原則精神和要求的重申、強調和體現(xiàn)。因此，雖然少數(shù)民族地區(qū)與漢族地區(qū)相比存在一些經(jīng)濟、文化方面的差異和落后情況，但經(jīng)過30多年的發(fā)展，少數(shù)民族地區(qū)在經(jīng)濟、文化等方面已經(jīng)取得了長足發(fā)展和巨大進步。這不但縮小了地區(qū)之間在經(jīng)濟和文化方面的差異，也使觀念意識逐步趨同。在此大背景下若繼續(xù)實施基于當時特殊情勢而提出的“兩少一寬”，當然違背了前述憲法原則和刑法基本原則，無法使罪刑法定、罪刑相適應基本原則的基本要求得以體現(xiàn)。當然也不利于法律所追求的公平、正義價值目標的實現(xiàn)。

誠然，若民族地區(qū)確實無法適用《刑法》部分規(guī)定的，在不違背《刑法》基本原則的情況下，根據(jù)《憲法》第116條和1997年《刑法》第90條的規(guī)定，完全可以通過刑法變通權的行使來調適民族地區(qū)的特殊法律適用。但即使如此，其規(guī)定也不能與刑法面前人人平等的基本原則相悖。

(二)“兩少一寬”刑事政策與對暴恐犯罪予以“嚴打”刑事政策產(chǎn)生的抵牾

基于暴恐犯罪反人類、反文明和反社會的本質和其超越了人類良知所能忍受的最低道德底線的要求，對暴恐犯罪應當予以嚴厲打擊，這不但是中國的共識，在世界其他國家亦是如此。泛起和膨脹的民族分裂主義是中國西部邊疆地區(qū)恐怖主義犯罪最普遍、最持久的動力，從恐怖活動發(fā)生區(qū)域來看，少數(shù)民族地區(qū)是中國恐怖活動犯罪的重災區(qū)，恐怖活動行為大多是少數(shù)民族中的恐怖分子所為。3.14恐怖事件、7.5恐怖事件造成的傷痕和痛苦還深深地留在人們的記憶中時，10.28恐怖事件，3.01恐怖事件更讓人們意識到了暴恐犯罪外溢蔓延的趨勢。為了遏制暴恐犯罪，對暴恐犯罪分子，“嚴”是主角，“寬”為配角，只有這樣才能為依法打擊暴恐犯罪提供司法空間。因此，在對暴恐犯罪控制問題上，必須予以嚴厲懲治，方能體現(xiàn)罪責刑相適應原則和對人權的保護，以實現(xiàn)法律效果和社會效果的最大化。因“兩少一寬”刑事政策過分強調輕緩會造成刑法對遏制暴恐犯罪的乏力，所以若繼續(xù)適用“兩少一寬”刑事政策，顯然與對恐怖主義犯罪嚴打的實踐背離，也必然會造成其與“嚴打”刑事政策在邏輯關系上的混亂和抵牾。

需要說明的是，根據(jù)《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條第2項的規(guī)定，即使是對暴恐犯罪的“嚴打”，也要堅持寬嚴相濟、區(qū)別對待。超出寬嚴相濟的基本要求，“嚴打”便失去了規(guī)制和約束，也違背了寬嚴相濟的政策精神和價值追求。

四、實踐中對“兩少一寬”刑事政策的背離

(一)認識偏差產(chǎn)生的背離

通過多年司法實踐觀之，“兩少一寬”刑事政策的執(zhí)行在一定程度上的確起到了有效打擊少數(shù)民族公民犯罪和促進各民族團結的作用。但更應該看到的是，由于一些司法機關對該政策存在誤解，導致其在執(zhí)行中出現(xiàn)偏差?！皩ι贁?shù)民族公民的犯罪分子，過分強調其民族身份，不問案件的其他情況如何，應當立案的不立案，應當逮捕的不逮捕，應當起訴的不起訴，以及量刑上畸輕。”[6]“岳陽公安警事”造成的質疑和不滿，或許是現(xiàn)在對于諸多處置涉及少數(shù)民族矛盾糾紛所產(chǎn)生問題的集中反映。這與實施“兩少一寬”刑事政策的初衷相悖。

(二)與司法實踐形成的背離

如今，中國西部邊疆地區(qū)非常注重寬嚴相濟刑事政策的普及和貫徹。如在《西藏自治區(qū)2010年檢察工作報告》和《西藏自治區(qū) 2012年高級人民法院工作報告》中，全面貫徹實施寬嚴相濟刑事政策已被明確要求，并被作為基本政策用以指導檢察和審判工作。在和諧社會的構建中，寬嚴相濟既體現(xiàn)了刑法的民本主義，也是謙抑原則在刑法中的具體化。其對刑法犯罪圈大小的框制決定了罪與非罪的范圍，其對犯罪的預防和控制有助于良好社會功效和司法功效的取得。

上述報告均要求積極貫徹寬嚴相濟，并未提到“兩少一寬”。這種困境狀況的形成，一方面是國家積極推進前者的結果，另一方面是后者在實踐中貫徹落實的效果并不理想。

針對“兩少一寬”刑事政策在實踐中的適用情況，筆者去年到西藏進行了實地調查(如表1所示)。調查的結果與我們通常理論上的論證情況相差較大。筆者根據(jù)調查的內容對被調查對象如從事刑事偵查的警官、檢察官和法官共20人設計了以下問題：問題1：您對“兩少一寬”刑事政策是否了解？問題2：是否參加過“兩少一寬”刑事政策的相關培訓？問題3：在刑事偵查、起訴和審判中是否適用“兩少一寬”刑事政策？若沒有，原因是什么？問題4：在案件處理中是否考慮民族風俗、習慣等特點，通常如何處理？問題5：對待暴恐犯罪是否應采用嚴打刑事政策？

表1 對“兩少一寬”刑事政策適用情況的調查

通過分析表1的調查結果，可以看出，了解“兩少一寬”的法律專業(yè)人士并不多，只占13%。參加過專題培訓的幾乎沒有，在刑事偵查、起訴、審判中能夠了解和貫徹寬嚴相濟的，占到了被調查人數(shù)的98%。在案件處理中，會考慮風俗、習慣，但風俗、習慣不是“兩少一寬”的問題，而是制定法與習慣法的博弈，依照寬嚴相濟之寬可以做到這一點。

對第五個問題的回答，幾乎都說對暴恐犯罪就應當適用嚴打，不適用嚴打無法打擊暴恐犯罪的囂張氣焰，也無法從根本上遏制暴恐犯罪。這樣的回答占到了被調查人數(shù)的99%。同時，少數(shù)對“兩少一寬”政策有所了解的被調查者也強調，“兩少一寬”有時確實會對恐怖主義犯罪的嚴打造成實踐上的困擾，應當予以廢除。這充分說明了“嚴打”刑事政策與“兩少一寬”刑事政策遭遇到的不同境遇，同時也從反面說明了國家對恐怖主義犯罪采取嚴打高壓刑事政策具有深厚的民意基礎。

另外，筆者還對四川藏區(qū)的法官進行了電話訪談，當問及“兩少一寬”刑事政策在他們管轄區(qū)域的落實情況時，多數(shù)則語焉不詳。當給其解釋完該政策的具體含義后，他們則陳述說，現(xiàn)在國家正在進行司法改革，由于司法的規(guī)范性突顯，在實踐中批捕率已經(jīng)明顯下降，非批捕率呈現(xiàn)出穩(wěn)步上升趨勢。從某種意義上講，已經(jīng)做到了少捕；至于少殺，則體現(xiàn)了對生命的尊重，最高法院核準死刑特別嚴格，立法上也在逐步廢除死刑的條款，也做到了少殺。關于一般從寬處理，則屬于寬嚴相濟之“寬”的范疇，所以沒有必要對此予以考慮。

從上述實踐中的背離情況來看，“兩少一寬”刑事政策不但在理論上遭遇了困境，在實踐中的適用情況比在理論上遭遇的困境似乎更大。這是否預示著“兩少一寬”刑事政策從其實施至今30多年來，正在尋求改變，也應當予以改變的應然要求？

五、“兩少一寬”刑事政策的歷史進路

通過反思“兩少一寬”刑事政策，不難得出，對“兩少一寬”刑事政策重新審視已成為當務之急。再簡單依賴“兩少一寬”刑事政策的理論和實踐的點滴回顧和重復論證去說明其合理性和必要性，已不能解決其在理論和實踐中遭遇到的雙重困境。這就需要超越已然形成的宥見去審視并找到其歷史進路的選擇。

(一)寬嚴相濟刑事政策取代“兩少一寬”刑事政策的合理性

寬嚴相濟之“寬”包括該輕應輕和該重亦可輕。前者要求對輕微犯罪予以輕刑處罰，后者要求對罪行較重之人，只要具有可以寬宥的從輕情節(jié)，也可以判處較輕的刑罰。寬嚴相濟之“嚴”，包括“嚴格”和“嚴厲”兩種含義。嚴格是指當罪必罪，當罰則罰。嚴厲，顧名思義，當重而重，主要給予較重刑罰。寬嚴相濟之“濟”，則指“寬”“嚴”之間的彌合、調適和救濟。即要有寬有嚴，寬嚴并重，使其衡平互相銜接，良性互動，從而避免寬嚴皆誤之產(chǎn)生[7]。簡言之，即該輕則輕，該重則重，重中有輕，輕中有重，從宜從俗，輕重適宜，罪刑相稱，罰當其罪。既照顧到寬而又不致寬大無邊，既注重了嚴但又不嚴厲過苛。當然也不能寬嚴失當，時寬時嚴。根據(jù)不同犯罪的輕重，區(qū)別對待從來都是寬嚴相濟刑事政策的核心。進一步而言，基于寬嚴相濟的“寬”已涵蓋“兩少一寬”刑事政策的全部內容，所以，無論是“少捕、少殺”的具體內容，還是“一般從寬處理”的基本要求，都在寬嚴相濟之“寬”中得到了體現(xiàn)，且在立法和司法實踐中均能得到貫徹執(zhí)行，并為其實現(xiàn)建立了制度保證。從寬嚴相濟之“嚴”來看，得益于其對“兩少一寬”反面的彌補，避免了因“兩少一寬”只有“寬”而沒有“嚴”可能產(chǎn)生的表面誤解和種種對其的錯誤闡述。

(二)寬嚴相濟刑事政策取代“兩少一寬”刑事政策的現(xiàn)實趨向性

中國立法和司法實踐都將寬嚴相濟刑事政策作為國家的基本刑事政策，這是至今為止在刑事政策領域達成的最大共識。在立法領域中，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》都在其草案說明中詮釋了修法對該政策的遵守。這是立法層面全面貫徹實施寬嚴相濟刑事政策的標簽貼注。如犯罪圈的大小創(chuàng)建，修法嚴密了刑事法網(wǎng)，這對犯罪的預防和遏制，具有重要意義。又如，刑罰的寬嚴如部分死刑罪名的取消、罪刑結構的重新配置以及社區(qū)矯正、限制減刑和累犯等的規(guī)定，修法做到了寬嚴適中，這對刑罰的公平、公正同樣具有重要意義，不可低估。在司法實踐中，為了將社會效果和法律效果最終得以實現(xiàn)，寬嚴相濟刑事政策自2004年被中央政法委領導提出并強調，到2006年第一次在《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中得以明確，并被要求推行，再到“兩高”分別于2006年和2010年頒布實施的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》和《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，短短幾年左右時間內，已被貫徹到刑事檢察工作和刑事審判工作中的任何一個環(huán)節(jié)。同時，誠如前述，“寬嚴相濟刑事政策在西藏的實施，充分考慮到少數(shù)民族的風俗習慣、傳統(tǒng)觀念、文明程度、 宗教信仰、封建迷信等特點，是對傳統(tǒng)的‘兩少一寬’民族刑事政策的繼承、豐富和發(fā)展，并為該民族刑事政策的法律化指明了方向，做出了規(guī)劃”[8]。寬嚴相濟刑事政策所具有的強大生命力說明其符合刑事政策的世界性發(fā)展趨勢，也進一步縮小甚至排除了“兩少一寬”刑事政策在立法和實踐中的適用發(fā)展空間。寬嚴相濟政策從理念到規(guī)劃、從制度到實踐的過程正是國家對之前的重刑主義和“嚴打”運動進行深刻反思的結果。只有如此，良好的社會和法律綜合效果方能有效取得，“兩少一寬”在適用中才能最終淡出實踐的視野。

經(jīng)過30多年的歷史發(fā)展，對“兩少一寬”刑事政策的研究還多囿于已然的爭論，且多繼續(xù)沉溺或者深陷于理論爭論之中，這已經(jīng)不具有理論價值和現(xiàn)實意義。真知來源于實踐并對實踐加以指導，若“兩少一寬”刑事政策已經(jīng)背離實踐或者已被實踐淡忘或者已被新的刑事政策的內容包容并被取代，那么其就失去了繼續(xù)存在的意義和價值。寬嚴相濟刑事政策對其他刑事政策的取代或限制，是在汲取先前刑事政策施行后累積的經(jīng)驗教訓和對其不足的彌補，更是中國刑事政策在其自身發(fā)展中基于刑法理念的發(fā)展進行自我糾錯的一種飛躍。因此，在超越“兩少一寬”刑事政策固有認知的前提下對其加以反思，方能破解其歷史進路，才能為寬嚴相濟刑事政策作為刑法立法和司法的指導原則排除干擾和妨礙。

注釋：

①1979年《刑法》第80條規(guī)定:“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的國家權力機關根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行?！?/p>

②死刑復核權再次被最高人民法院收回統(tǒng)一行使的事實，說明當時的死刑復核存在一些瑕疵。

③這一點從以下著作或論文中可以得出：馬克昌《中國刑事政策學》，武漢大學出版社，1992年，第420-428頁；肖揚《中國刑事政策和策略問題》，法律出版社，1996年，第263-264頁；吳大華《中國少數(shù)民族犯罪的刑事政策研究：中國刑事政策報告(第一輯)》，中國法制出版社，2007年，第451-453頁；趙秉志《論少數(shù)民族公民的刑事責任問題》，載《中國法學》1988年第5期，第65-72頁；羅季常、胡啟忠《我國刑法對少數(shù)民族的適用問題初探》，載《西南民族學院學報》1990年第2期，第101-103頁。

④對少數(shù)民族公民的犯罪，若與其民族特點和風俗習慣等有直接聯(lián)系，則適用“兩少一寬”刑事政策；相反，則應根據(jù)案件的具體情況，該寬則寬，該嚴則嚴。

⑤在現(xiàn)在司法實踐中，受到更多關注的不是“兩少一寬”刑事政策。對一個刑事案件判決的結果并不是基于“兩少一寬”刑事政策的考量，而是制定法和習慣法沖突和博弈的結果。所以現(xiàn)時的實踐和研究更多關注的是制定法和習慣法的研究。對于習慣法的研究才是刑法變通和補充的真正要義，“兩少一寬”刑事政策并不能真正體現(xiàn)刑法變通和補充的全部內涵。

⑥即使是對暴恐犯罪的“嚴打”，也必須是在寬嚴相濟刑事政策范圍內的“嚴打”，而不是獨立于寬嚴相濟刑事政策之外的“嚴打”。

⑦現(xiàn)在對“兩少一寬”刑事政策合理性的論證還多從歷史合理性的角度予以說明。

[1] 黃京平. 寬嚴相濟刑事政策的時代含義及其實現(xiàn)方式[J]. 法學雜志，2006(4)：10-12，48.

[2] 雷振揚.關于“兩少一寬”民族刑事政策的三點思考[J].西南民族大學學報(人文社會科學版)，2011，32(11)： 27-33.

[3] 劉仁文. 寬嚴相濟的刑事政策研究[J]. 當代法學，2008，22(1)：24-31.

[4] 齊文遠，蘇永生. 寬嚴相濟刑事政策下的少數(shù)民族犯罪控制：以治理、互動和謙抑理念為視角[J]. 甘肅政法學院學報，2009(6)：31-37.

[5] 楊芳. 平等視域下的“兩少一寬”刑事政策研究[J]. 反歧視評論，2014(1)：112-126.

[6] 張堅. 如何理解少數(shù)民族地區(qū)“兩少一寬”的刑事政策[J]. 法學，1989(4)：25-26.

[7] 陳興良. 寬嚴相濟刑事政策研究[J]. 法學雜志，2006，27(1)：17-29.

[8] 王丹屏. 追求寬嚴相濟刑事政策的和諧價值：以西藏為視角[J]. 法制博覽，2013(12)：111-112.

Conflict, Deviation and Transcendence:A Historical Approach to the Criminal Policy of “Fewer Arrests or Death Penalties, More Leniencies”

HAN Yi, YAN Yong’an

(Law School, Minzu University of China, Beijing 100081, China)

For more than 30 years of research and argumentation in Chinese criminal law community, no consensus has been reached about the criminal policy of “fewer arrests or death penalties, more leniencies”. On the contrary, disagreement seems to be widening due to official silence on the regulation and interpretation of the policy. As a result, it is necessary to make new examinations and reflections on the policy so as to go beyond existing knowledge and find out a new historical approach to the criminal policy.

“fewer arrests or death penalties, more leniencies”; “striking-hard campaign”; “tempering justice with mercy”; criminal policy

2016-07-12

國家民族事務委員會民族問題研究項目(2013-GM-017：《涉及民族問題群體犯罪的發(fā)生機制與防控模式研究》)

韓 軼(1964-)，男，安徽岳西人，中央民族大學法學院教授，博士生導師。 閆永安(1970-)，男，河南平輿人，中央民族大學法學院講師，博士。

D914

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1009-2463(2016)05-0070-06