國際法管轄原則與國內(nèi)法管轄原則之對比分析

張夢怡華東政法大學，上?！?00042

國際法管轄原則與國內(nèi)法管轄原則之對比分析

張夢怡
華東政法大學，上海200042

除屬地管轄原則外，國際法上的其他管轄原則與中國刑法所規(guī)定的管轄原則都存在一定的相異之處。我國刑法規(guī)定的保護性管轄原則在一定程度上采納了消極國籍原則，而該原則在國際法上則是被納入了屬人管轄的范疇。此外，我國刑法規(guī)定的普遍性管轄與國籍法上的普遍管轄也不盡一致，前者涵蓋了條約規(guī)定的犯罪，而該種類型的犯罪恰是被國際法排除在普遍管轄原則適用范圍之外的。

管轄原則;消極國籍;保護管轄;普遍管轄

國際法上的管轄原則主要包括屬地管轄原則、屬人管轄原則、普遍性管轄原則和保護性管轄原則，此外，在反壟斷的情形下還包括效果原則(effect doctrine)。在這幾項原則中，屬地管轄是域內(nèi)管轄，其他幾項原則都屬于域外管轄的范疇。

一、屬地管轄原則

屬地管轄原則以領(lǐng)土為范圍，指國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、事、物享有完全的和排他的管轄權(quán)。屬地管轄原則源于主權(quán)的最高性，由于國家領(lǐng)土內(nèi)一切人和物都屬于國家的屬地最高權(quán)的支配，因而每個國家對他們都有管轄權(quán)①。

屬地管轄原則包括主觀屬地管轄原則和客觀屬地管轄原則兩個方面，前者強調(diào)行為發(fā)生的地點，并以行為發(fā)生地作為實行管轄權(quán)的依據(jù);后者強調(diào)行為發(fā)生的后果，并以行為后果發(fā)生地作為實行管轄權(quán)的依據(jù)。顯而易見，屬地管轄原則適用于在一國領(lǐng)土范圍之內(nèi)發(fā)生的行為，但即使行為發(fā)生在一國領(lǐng)土范圍之外，只要該行為后果及于一國領(lǐng)土，國家依然可對該行為行使管轄權(quán)。

領(lǐng)土不僅包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空，還包括“擬制領(lǐng)土”或“浮動領(lǐng)土”。國際社會通常將懸掛一國國旗的船舶、航空器等視為國家領(lǐng)土的延伸，因此一國可對在其船舶或航空器內(nèi)的人和物或者發(fā)生的事件依照該國法律行使管轄。但要注意，所謂擬制領(lǐng)土僅僅是法律為了解決管轄權(quán)問題而產(chǎn)生的一種假設(shè)，因此飛機、船舶等僅在管轄意義上被擬制為領(lǐng)土，在其他任何情形下均不應被視作領(lǐng)土。此外，使領(lǐng)館并不屬于擬制領(lǐng)土，因此一國無權(quán)對發(fā)生于該國設(shè)在另一國境內(nèi)之使領(lǐng)館里的行為行使管轄權(quán)。盡管使領(lǐng)館在他國境內(nèi)享有高度的外交特權(quán)和豁免，但仍不應將其視作“派遣國領(lǐng)土的延伸”，因為歸根到底使領(lǐng)館仍是接受國的領(lǐng)土。

既然屬地管轄原則以領(lǐng)土(包括擬制領(lǐng)土)為限，那么一國無權(quán)在其領(lǐng)土范圍之外依屬地原則行使管轄權(quán)。如國家雖然能夠在大陸架或?qū)俳?jīng)濟區(qū)行使某些特定的權(quán)利，但無權(quán)基于屬地原則行使管轄權(quán)。因此，屬地管轄是域內(nèi)管轄，一國若想在域外行使管轄權(quán)，須依照其他合適的管轄原則、在尊重他國領(lǐng)土主權(quán)的基礎(chǔ)上進行。

對比我國刑法之相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)，中國國內(nèi)法上的屬地管轄原則與國際法上的屬地管轄原則本質(zhì)上是一致的:我國刑法規(guī)定凡在中國境內(nèi)犯罪以及在中國的船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，都適用中國刑法;并且無論犯罪行為或者犯罪結(jié)果何者發(fā)生在中國領(lǐng)土范圍之內(nèi)，都認為是在中國境內(nèi)犯罪，中國享有管轄權(quán)②?？梢?，我國刑法兼采了主觀屬地管轄說和客觀屬地管轄說，并也在管轄權(quán)意義上承認船舶、航空器等擬制領(lǐng)土的存在。

二、屬人管轄原則

屬人管轄原則指無論居于一國境內(nèi)或者境外，只要具有本國國籍，國家即有權(quán)對該主體實行管轄。屬人管轄原則事實上可以分為主動國籍原則和被動國籍原則兩類。主動國籍原則承認犯罪人國籍國對犯罪行為具有管轄權(quán);而被動國籍原則(又稱被動人格或消極人格原則)恰恰相反，認為被害者國籍國也有權(quán)進行管轄。在國際社會實踐中，國家多采主動國籍原則，如我國刑法明確規(guī)定中國對在外國犯罪的中國人享有刑事管轄權(quán)③。

被動國籍原則主要針對有組織的國際犯罪，雖然就目前來看，該原則正在成為一種習慣法上的規(guī)則，但其仍并非是一項國際法上的一般法律原則。一方面，盡管英美法系國家在成文法中規(guī)定了若干適用被害者國籍國管轄的情形，但大多數(shù)國家均不承認被動國籍作為管轄原則的地位;另一方面，大陸法系國家雖承認被害者國籍國有管轄權(quán)，但這一承認并非基于被動國籍原則，而是源于保護性管轄原則。也就是說，大陸法系國家通常徑將被動國籍原則等同于保護性管轄原則，然而這二者實際上是有所區(qū)別的:保護性管轄原則保護的是作為整體的國家，而被動國籍原則保護的則是個人。這一區(qū)別將在下文進行詳述。

三、保護性管轄原則

保護性管轄原則指的是國家有權(quán)對外國人在外國所作的某種行為進行管轄。然而問題在于，根據(jù)國際法的原則精神以及主權(quán)最高性理論，一國只能要求永久或一時在其領(lǐng)土內(nèi)的外國人遵守它的法律④。對在外國犯罪的外國人，他既不屬于除犯罪地所在國以外的國家的屬地最高權(quán)的支配，也不屬于除犯罪人國籍國以外的國家的屬人最高權(quán)的支配，因此，他國除非有足夠充分的理由，否則無權(quán)行使管轄。保護性管轄原則僅是一項輔助性的管轄原則，不得對抗屬地管轄和屬人管轄。

國際法學會于1883年在慕尼黑會議上通過了十五條關(guān)于各國刑法沖突的條款，其中第八條就規(guī)定“如果外國人在一國的領(lǐng)土外所作違反該國刑法的行為含有對該國的社會存在的攻擊或?qū)υ搰踩奈：Α搰袡?quán)予以懲罰”。哈佛國際法研究會在其所編的關(guān)于犯罪行為的管轄權(quán)公約草案中表達了類似的觀點，認為一國對他國國民在外國所作之危害該國國家安全的犯罪行為有權(quán)行使管轄。⑤

綜上，國際法上之所以承認保護性管轄原則的存在，主要是為維護一國的重大國家及社會利益，但為在維護本國利益和尊重他國主權(quán)之間實現(xiàn)平衡，國際社會同時對保護性管轄原則的適用范圍作了較為嚴格的限制。亦即，只有當外國人在外國的行為侵犯了另一國的國家安全、政治獨立等時，該受侵害國才有權(quán)突破屬地最高權(quán)和屬人最高權(quán)的限制，依保護性管轄原則對其進行管轄。這也是筆者上文所述保護性管轄原則與消極國籍原則的區(qū)別之所在。如果行為只是侵害了某一個體的合法權(quán)益，一國至多可能有權(quán)依照消極國籍原則行使管轄(一國并非對外國人在外國所作一切犯罪行為都可依消極國籍享有管轄權(quán))，但無權(quán)依保護性管轄原則進行管轄。

我國刑法在一定程度上也是模糊并綜合了保護性管轄原則和消極國籍原則二者:一方面，我國刑法規(guī)定外國人在外國對中華人民共和國國家犯罪的，在滿足一定條件的前提下，我國享有管轄權(quán)，這是保護性管轄原則的體現(xiàn);另一方面，我國刑法同時規(guī)定外國人在外國對中華人民共和國公民犯罪的，在滿足一定條件的前提下，我國同樣享有管轄權(quán)，這實際上體現(xiàn)的是消極國籍原則。此外，我國對在外國犯罪的外國人行使管轄的條件也進行了嚴格限制，不僅要求行為按照犯罪地的法律以及我國刑法都是應受處罰的，而且要求該行為根據(jù)我國刑法至少應被判處三年以上有期徒刑⑥。此外，即使符合上述兩個條件，我國也并非一定會行使管轄，條文中使用的“可以適用”四字表明保護性管轄權(quán)的行使更多依賴于國家機關(guān)的裁量，而在這裁量的過程中，外交和政治因素可能會占據(jù)更多的考量權(quán)重。

四、普遍性管轄原則

普遍管轄原則同樣是一項具有輔助性質(zhì)的管轄原則，它指的是針對某些特定的國際罪行，各主權(quán)國家無一例外地都享有刑事管轄權(quán)，而無須考慮犯罪行為地和罪犯國籍國，且無須考慮犯罪行為是否已經(jīng)侵害本國國家或公民的利益。

由于普遍性管轄原則的出發(fā)點是制止和懲戒對國際和平與安全以及全人類共同利益造成普遍危害的行為，所以該原則僅針對國際社會普遍認可的特定類型的犯罪，也就是習慣國際法所規(guī)定的特定類型的犯罪。根據(jù)《普林斯頓宣言(The Princeton Principles on Universal Jurisdiction)》，習慣法上的犯罪，即可依普遍管轄原則行使管轄權(quán)的國際犯罪包括海盜、販奴、戰(zhàn)爭、反和平、反人類、種族屠殺以及酷刑⑦。

在這里還要注意區(qū)分習慣法上的犯罪(customary law based crime)和條約規(guī)定的犯罪(treaty based crime)。誠然，二者的區(qū)別并不在于是否有條約對該犯罪行為進行了規(guī)定，因為習慣法上的犯罪大多也已被納入國際條約之中。二者的關(guān)鍵區(qū)別在于，一國對習慣法上的犯罪行使管轄權(quán)的依據(jù)是普遍性管轄原則;而對條約規(guī)定的犯罪行使管轄的依據(jù)則是條約。因為條約只對締約國有約束力，對非締約國則無約束力，因此對條約規(guī)定的犯罪——如恐怖主義、販毒等——進行的管轄通常被稱為準普遍性管轄。

此外，管轄，歸根到底是一種許可性規(guī)則，是一種國際法上的權(quán)利，而不是一項必須承擔和履行義務(wù)。盡管各國都對習慣法上的犯罪享有普遍管轄權(quán)，但各國并無一定要進行管轄的義務(wù)，除非該項習慣法上的犯罪被規(guī)定在某個國際條約中(但即使是在此情形下，實際也只有締約國負有進行管轄的義務(wù))。但針對條約規(guī)定的犯罪，由于其管轄依據(jù)是國際條約而不是普遍管轄原則，因此相關(guān)條約締約國有義務(wù)進行管轄，如1970年海牙《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》規(guī)定了“或引渡或起訴”原則，則該公約締約國在拒絕他國引渡請求的前提下，必須對該罪犯啟動法律程序。

我國刑法第九條規(guī)定“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。可見，我國刑法規(guī)定的所謂“普遍管轄”，并非嚴格意義上的針對習慣法上犯罪的普遍管轄，該條實際針對的是條約規(guī)定的犯罪以及被規(guī)定在條約之中的習慣法上的犯罪。

五、效果原則

效果原則首創(chuàng)于美國，是對傳統(tǒng)國際法理論限制的一種擴張。效果原則的核心內(nèi)容是主張一國的反壟斷法具有域外效力，即國外企業(yè)在國外所為的違反一國國內(nèi)反壟斷法的行為，若對該國國內(nèi)市場產(chǎn)生了直接或間接的影響效果，則應該適用該國國內(nèi)反壟斷法對該國外企業(yè)的壟斷行為進行管制。

我國在一定程度上也吸收了效果原則，《中華人民共和國反壟斷法》第二條規(guī)定:“……中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！?/p>

但是，我國《反壟斷法》第二條與效果原則還是存在一定差別的。我國承認反壟斷法之域外效力的前提是境外行為在中國市場產(chǎn)生了排除、限制競爭的影響;而根據(jù)效果原則，只要合并行為對美國的市場競爭構(gòu)成了影響(不要求在

美國市場造成壟斷或排除、限制了競爭)，那么美國的反壟斷法律即可作用于域外行為主體。如1977年美國司法部發(fā)布的《反托拉斯法國際實施指南》即規(guī)定:“一旦外國交易，對美國商業(yè)發(fā)生了重大的和可預見的后果時，不問其發(fā)生在什么地方，均受美國法律管轄?！?/p>

六、結(jié)語

如何實現(xiàn)國際法規(guī)范的國內(nèi)化一直以來是我國國內(nèi)法學界探討的熱門話題之一，然而即使是在管轄規(guī)則上，中國國內(nèi)法也尚未與國際法實現(xiàn)充分的對接。雖然國際法與中國國內(nèi)法都對屬地管轄原則、屬人管轄原則、普遍性管轄原則、保護性管轄原則及效果原則作了規(guī)定，但是除屬地管轄原則外，二者各自規(guī)定的其他原則在內(nèi)涵上都并非完全一致。

筆者認為，對國際法上之管轄原則和國內(nèi)法上之管轄原則進行比較分析，探討逐步實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法之良性銜接的方法，是完善中國特色社會主義法制的大勢所趨，也是建設(shè)中國特色社會主義法治社會的必然要求。在這一背景下，筆者認為對國際法上的管轄原則進行深入且細致的研究，對完善我國法治大有裨益。

［注釋］

①［英］勞特派特．＜奧本海國際法＞上卷第一分冊［M］．王鐵崖，陳體強譯．北京:商務(wù)印書館，1989:244．

②＜中華人民共和國刑法＞第六條:“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法．凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法．犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪．”

③＜中華人民共和國刑法＞第七條:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究．中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法．”

④［英］勞特派特．＜奧本海國際法＞上卷第一分冊［M］．王鐵崖，陳體強譯．北京:商務(wù)印書館，1989:248．

⑤［英］勞特派特．＜奧本海國際法＞上卷第一分冊［M］．王鐵崖，陳體強譯．北京:商務(wù)印書館，1989:248－249．

⑥＜中華人民共和國刑法＞第八條:“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外．”

⑦See The Princeton Principles on Universal Jurisdiction 28(2001)．“Principle 2－Serious Crimes Under International Law 1．For purposes of these Principles，serious crimes under international law include:(1)piracy;(2) slavery;(3)war crimes;(4)crimes against peace;(5)crimes against humanity;(6)genocide;and(7)torture．”

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A

2095－4379－(2016)04－0095－03

張夢怡(1993－)，女，漢族，浙江臺州人，華東政法大學本科生，研究方向:國際法。