美國地下水分配權(quán)制度的變遷及借鑒

王 莉

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

美國地下水分配權(quán)制度的變遷及借鑒

王 莉

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，河南 鄭州450046)

地下水分配權(quán)是美國地下水水法關(guān)注的核心權(quán)利，是地下水資源在不同利益方之間合法配置的基礎(chǔ)權(quán)利。在美國早期的立法及司法實(shí)踐中，通常會根據(jù)土地所有權(quán)理論和先占優(yōu)先權(quán)理論確定地下水的分配規(guī)則。后來，地下水資源的稀缺性和地下水污染催生了地下水許可證制度時(shí)代的到來和嚴(yán)格管理模式的合法性。如今美國已經(jīng)形成了相對完善的地下水分配權(quán)制度體系，該體系涵蓋了地下水分配權(quán)的權(quán)利來源、許可證制度、地下水水權(quán)限制、基于環(huán)境技術(shù)的地下水分配之經(jīng)濟(jì)成本考量等子制度。美國地下水分配權(quán)制度的發(fā)展變遷告訴我們，地下水分配權(quán)應(yīng)著力于明確權(quán)源、規(guī)范水井及水權(quán)許可、兼采經(jīng)濟(jì)措施，并強(qiáng)化對地下水水權(quán)的限制，同時(shí)應(yīng)格外重視配套科學(xué)技術(shù)和多元共治管理策略的同步跟進(jìn)和優(yōu)化。

地下水分配權(quán)；相關(guān)權(quán)利原則；先占優(yōu)先權(quán)；許可證

我國地下水權(quán)利法律概念體系中只有所有權(quán)、使用權(quán)和取水權(quán)，并無分配權(quán)之說。分配權(quán)最早產(chǎn)生于美國水法，是美國地下水水法關(guān)注的核心權(quán)利，也是地下水資源在不同利益方之間合法分配的基礎(chǔ)權(quán)利，是指權(quán)利主體享有分取地下水使用份額的資格。水資源分配制度作為水權(quán)制度的重要組成部分，是水權(quán)制度建設(shè)的基礎(chǔ)和前提，而水資源的分配權(quán)又是水權(quán)系列制度的合法權(quán)源，是整個(gè)水權(quán)體系的核心要素。然而，我國目前的水權(quán)理論研究和水權(quán)試點(diǎn)實(shí)踐，基本都圍繞水權(quán)交易、水權(quán)定價(jià)等制度展開，較少涉及對水資源分配權(quán)本質(zhì)、分配權(quán)確立原則、分配權(quán)糾紛解決原則等的理論探研。

地下水與人類生活密切相關(guān)，為我們提供了優(yōu)質(zhì)的淡水資源。我國人均淡水資源短缺，是世界銀行確定的貧水國，并不富裕的地下水資源是很多城市的主要水源。與水資源緊缺形成反差的是，我國包含地下水在內(nèi)的水資源利用效率極低，大約只有美國的20%到25%。同時(shí)，地下水無序開采問題嚴(yán)重，因?yàn)檫^度開采，很多漏斗城市已經(jīng)形成。地下水資源緊缺與地下水利用無序、低效利用之間的矛盾，與我國長期以來地下水國家所有的權(quán)力配置不無關(guān)系。如何合理配置地下水的分配權(quán)力，使得地下水的利用更加高效，成為當(dāng)務(wù)之急。

美國的水權(quán)體系堪稱經(jīng)典，各個(gè)州根據(jù)州水資源的特點(diǎn)選擇適用河岸權(quán)、先占優(yōu)先權(quán)或者混合水權(quán)，基于三大權(quán)利體系構(gòu)筑的地下水分配權(quán)制度也相對完善。2014年，水利部印發(fā)《關(guān)于開展水權(quán)試點(diǎn)工作的通知》，我國的水權(quán)試點(diǎn)工作正由點(diǎn)到面依序展開，水權(quán)改革勢在必行。當(dāng)下，有必要梳理美國地下水分配權(quán)的變遷歷程及變遷中的立法實(shí)踐，為我國未來地下水水權(quán)立法提供借鑒，以便優(yōu)化地下水資源的權(quán)利配置體系以提升對我國地下水資源的利用績效。

一、美國地下水分配權(quán)制度的早期實(shí)踐

在美國地下水分配權(quán)制度開始實(shí)施的早期，因?yàn)樗Y源相對充裕，且地下水污染的案例發(fā)生較少，立法及司法實(shí)踐對地下水合法分配的關(guān)注更多根植于與地下水密切相關(guān)的土地以及重在保護(hù)優(yōu)先使用地下水的先占者，通常會根據(jù)土地所有權(quán)理論和基于先占的優(yōu)先權(quán)理論確定分配規(guī)則。

基于土地所有權(quán)理論在早期主要體現(xiàn)為絕對所有權(quán)原則。根據(jù)該原則，土地所有者有權(quán)抽取其土地下面發(fā)現(xiàn)的任何地下水，該權(quán)利不會受到任何限制。眾所周知，作為一項(xiàng)“英國規(guī)則”,絕對所有權(quán)原則起源于1843年英國的Acton v.Blundell案[1]。在這個(gè)案件中，法院的觀點(diǎn)是，地下水是土壤的組成部分，根基于其賴以支撐的古老權(quán)利：土地所有者對土地上部空間和下部土層擁有權(quán)利。作為支撐的另外一個(gè)原因似乎是地下水的神秘特點(diǎn)；在水文學(xué)發(fā)展的早期，在抽水的原告和受害的被告之間建立因果聯(lián)系是很困難的[2]。在19世紀(jì)50年代的美國，絕對所有權(quán)原則被廣泛采用。在康乃迪克州，該原則被寫進(jìn)了法律。隨著科學(xué)者們對地下水水文學(xué)研究的深入，如何合理地變革絕對所有權(quán)理論成為人們關(guān)注的重點(diǎn)，更為合理的原則也在日漸演變。自1862年的Bassttt v.Salisbury Mfg.Co.案[3]開始，絕對所有權(quán)原則在一系列的美國案件中開始被拒絕適用。在該案中法院發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)對地下水的“絕對所有權(quán)”過于嚴(yán)格和不公正，因?yàn)檫@將導(dǎo)致水資源的永遠(yuǎn)枯竭，并留下受附近高容量抽水機(jī)支配的用水者。與此同時(shí)，幾乎所有的這些司法裁判區(qū)均通過立法或普通法的解釋來緩和其影響，于是在絕對所有權(quán)的基礎(chǔ)上，有些州開始使用相關(guān)權(quán)利原則以便尋求更加合理的地下水分配規(guī)則。

和絕對所有權(quán)原則相似的是，根據(jù)相關(guān)權(quán)利原則，地下水的權(quán)利也取決于土地所有權(quán)。每一個(gè)單獨(dú)含水層上部的土地所有者均會受到全部地下水合理份額的限制?？捎玫牡叵滤蓊~通常根據(jù)土地所有者擁有的土地面積確定。相關(guān)權(quán)利原則被應(yīng)用于Katz v.Walkinshaw案中[4]。在這個(gè)案件中，法院確立了如下規(guī)則：在水量短缺的時(shí)候，每一個(gè)地下水使用者必須把抽水量限制在公正的和合適的比例——以含水層上部土地面積的比例為基礎(chǔ)。加利福尼亞州還把另一種分配觀念引介進(jìn)了相關(guān)權(quán)利法令，并且吸納了公共利益衡量的方法。在一個(gè)流域受到嚴(yán)重開采的案件中，該流域的過度開采由抽取地下水和輸出抽取的地下水行為共同造成，法院認(rèn)為，所有抽水者的用水權(quán)是相互對立的。因此，持續(xù)的不利使用已經(jīng)導(dǎo)致了“共同時(shí)效”[5]。用水者的可分配水量與他們的歷史使用量成正比。在Pasadena案件中確立的共同時(shí)效方案發(fā)展起來后，就避免了完全剝奪一些大型用水者，例如市政用水和公共用水，獲取水量的困難情形。為了建立時(shí)效權(quán)利或防止時(shí)效權(quán)利的喪失，引起了抽取大量地下水的爭奪。City of Los Angeles v.City of San Fernando案件[6]的判決對共同的時(shí)效原則進(jìn)行了重大限制。在那個(gè)案件中，法院認(rèn)為，市政用水可免于時(shí)效的限制，法院要求告知土地所有者開始過度開采地下水引起的災(zāi)難 (在Pasadena案件中，當(dāng)事人明確要求城市應(yīng)當(dāng)受到共同時(shí)效的限制)。法院也改變了相關(guān)權(quán)利分配的準(zhǔn)則。新的準(zhǔn)則確立了對抗私有權(quán)利所有者的時(shí)效權(quán)利，并制定了相關(guān)權(quán)利的分配方案；然后，再從私人所有者的分配權(quán)利中扣除時(shí)效權(quán)利。任何多余的地下水被分配給優(yōu)先占有者。雖然上面的San Fernan案限制了共同時(shí)效原則，但是公平的分配方案可能會被用于將來的地下水判決中。然而加利福尼亞州高等法院主張，任何公平的解決方案不能完全忽視既存水權(quán)的優(yōu)先性，任何人為的解決方案必須尊重既存的河岸水權(quán)(上部)和占有水權(quán)[7]。

然而，無論是絕對所有權(quán)原則還是相關(guān)權(quán)利原則，都無法解決比如非含水層上方的土地灌溉問題，于是一些州，比如加利福尼亞州，允許優(yōu)先占有地下水的用水者可以使用地下水，該原則被稱之為先占優(yōu)先權(quán)原則。在先占優(yōu)先權(quán)原則下，最先開始利用水資源的人擁有最優(yōu)先的合法權(quán)利?；谝恍┫嗤睦碛桑缙讷@權(quán)的地表水使用者也申請地下水的使用。根據(jù)對水量供給的信賴而進(jìn)行的水井投資、灌溉設(shè)備、土地和商業(yè)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。多余的地下水(即可用地下水超過土地所有者的需求)可以用在其他的地域。由此，法律已經(jīng)認(rèn)可了已經(jīng)建成取水的地下水使用者的特定權(quán)利。嚴(yán)格根據(jù)優(yōu)先使用確定地下水的權(quán)利配置是不現(xiàn)實(shí)的；理論上來說，時(shí)序在前的地下水占有者會不允許任何新用水者抽水，因?yàn)槿魏涡掠盟叨紩o既存的水井帶來影響。占有原則也忽略了個(gè)體之間的公平和社會公共利益。如果一個(gè)時(shí)序在后的泵水者擁有地下水上部的土地，卻沒有可供利用的水源，那么拒絕給予該泵水者抽取地下水的權(quán)利是不公平的。更為重要的是，州有義務(wù)保護(hù)和監(jiān)管有限的和不可更新公共資源的使用。如果法律允許第一個(gè)用水者擁有獨(dú)占地下水的權(quán)利，該義務(wù)會受到阻礙。簡而言之，一項(xiàng)嚴(yán)格的先占占有權(quán)的申請會剝奪其他用水者和社會充分有益使用水資源的資格。

美國地下水分配權(quán)的早期實(shí)踐更多拘泥于與地下水密切相關(guān)的土地所有的用水，以及對水資源利用較早者基于先占獲得的用水權(quán)，這就無法滿足比如城市基于公共利益以及一些大型滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的工業(yè)設(shè)施等的用水需求，水資源的稀缺性催生了更加合適的地下水分配權(quán)理論及制度的產(chǎn)生。

二、美國地下水分配權(quán)制度的變遷

在美國大多數(shù)行政區(qū)，私有權(quán)觀念并不禁止州對地下水進(jìn)行管理。大多數(shù)的州認(rèn)為，在地下水中不存在私人所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)將地下水視為公共財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管。通常情況下，州的許可證授權(quán)可以產(chǎn)生使用地下水的權(quán)利，并且通常也伴隨對上部土地所有者和已有用水者利益的認(rèn)可。法律的改變通常不會必然導(dǎo)致取水權(quán)的產(chǎn)生，如果此種改變剝奪了土地所有者或農(nóng)民使用地下水的權(quán)利[8]。科羅拉多州高等法院主張，非附屬地下水既不受所有公民占有水資源憲法權(quán)利的約束，也不歸上部土地所有權(quán)人擁有。由此，立法者可以自由決定如何管理水資源[9]。行政許可制度缺失的州和除了行政許可制度之外還有其他制度的州，土地所有者或占有者私有權(quán)利的實(shí)施受損害侵權(quán)原則和過錯原則的約束，加重了土地所有者或占有者對其他使用者和財(cái)產(chǎn)所有者損害的責(zé)任承擔(dān)。為了保護(hù)競爭用水者的利益以及在公共利益范圍內(nèi)分配地下水資源，州可能會行使其治安權(quán)，治安權(quán)利的擴(kuò)張催生了地下水許可證制度時(shí)代的到來和配套相關(guān)嚴(yán)格管理模式的合法性?，F(xiàn)如今美國已經(jīng)形成了相對完善的地下水分配權(quán)制度體系，該體系涵蓋了地下水分配權(quán)的權(quán)利來源、許可證制度、地下水水權(quán)的限制、基于環(huán)境技術(shù)的經(jīng)濟(jì)成本考量等子制度。

(一)完備的許可證制度

在美國，建立并保護(hù)地下水利用權(quán)利的行政方法是許可證制度，聯(lián)邦和州在此問題上高度相像。許可證制度的主要目標(biāo)是規(guī)范地下水開發(fā)和利用行為，以便地下水的利用可以取得最大的社會效益。通常，州會針對不同類型的地下水，適用獨(dú)立的許可程序。許可證有兩種類型：水井許可證和證明水權(quán)的許可證。兩種許可證都是必須取得的。

水井許可證通常是鉆井的前置條件。所有水井的鉆井人也必須被許可，并報(bào)告所有跟鉆井有關(guān)的地質(zhì)結(jié)構(gòu)、位置和含水層深度等信息。申請水井許可證時(shí)需要提供的信息由法律和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則加以規(guī)定。申請水井許可證時(shí)需要提供的信息由法律和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則加以規(guī)定，考察各個(gè)州的規(guī)范，申請人抽取地下水的使用類型及水資源利用場所周邊環(huán)境的合理描述、所需要抽取的總水量、申請待建水井的類型及周邊環(huán)境的合理描述、鉆井所觸及的地層描述等信息是需要提供的。大多數(shù)州有規(guī)范水井建設(shè)的法律，比如規(guī)定當(dāng)水井流經(jīng)其他含水層的時(shí)候，所有水井都必須被圍砌或密封。設(shè)計(jì)這樣的要求是為了防止污染物侵入其他含水層或被來自于其他含水層的污染物侵入，同時(shí)也為了防止地下水被其他含水層偶然捕獲。然而，除了圍砌的要求之外，還存在少許的規(guī)定來預(yù)防水井產(chǎn)生污水，或者污染其他水域。另外，各個(gè)州的法律也通常會規(guī)定相鄰水井之間的間隔距離，以保證地下水資源的有效利用。

使用水資源可能需要一個(gè)獨(dú)立的許可證，即水權(quán)許可。行政官員在對水權(quán)申請進(jìn)行評估時(shí)，主要考慮的因素是該水權(quán)的授予是否會損害他人在先存在的用水權(quán)，如果可能會損害則不會通過水權(quán)申請。其中損害是否存在的判定主要依據(jù)含水層能否有效補(bǔ)給的現(xiàn)有水文資料及水資源的現(xiàn)有使用范圍。同時(shí)，行政官員會根據(jù)法定的標(biāo)準(zhǔn)對水井所處含水層枯竭的可能比率進(jìn)行評估，這通常受到法定標(biāo)準(zhǔn)的指引。當(dāng)在協(xié)調(diào)用水權(quán)的優(yōu)先性和上部所有者的權(quán)利、經(jīng)濟(jì)效率和其他社會目標(biāo)時(shí)，這樣的標(biāo)準(zhǔn)反映了立法機(jī)關(guān)的政策選擇。法令通常明確規(guī)定公告和要求聽證的類型，并且規(guī)定潛在受害當(dāng)事人提出書面異議的程序。很多法令規(guī)定了對授予或拒絕水權(quán)的行政決定的上訴和司法復(fù)審。許可證可能包含有關(guān)水井使用的情形，這些情形的設(shè)計(jì)保護(hù)既存的水權(quán)。一旦一個(gè)預(yù)期使用者的水井許可證和水資源使用許可被公布，使用者必須盡職盡責(zé)地繼續(xù)鉆井，并把水資源用于有益用途。當(dāng)水資源被投入使用，以及證實(shí)水權(quán)的許可證被公布，水權(quán)就被合法擁有了。許可證可能會通過拋棄、沒收或者違反法定情形而喪失。

(二)地下水分配權(quán)實(shí)施中的經(jīng)濟(jì)成本考量

為了地下水的管理，有關(guān)地下水利用和保護(hù)的不同管理法律制度所提供的激勵因素中，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種有效的方法。地下水使用包括兩種類型的成本：內(nèi)部成本，直接由個(gè)人承擔(dān)；和外部成本(“外部性”)，轉(zhuǎn)嫁給第三方或由社會公眾承擔(dān)。地下水的內(nèi)部成本包括鉆井和抽水的成本(例如建造、安裝、電力、管道)；外部成本包括因水量下降對所有用水者的損害(例如更深鉆井的成本、購買更大能量水泵的成本，或者從降低的水位抽水所需要更多能源的成本；水資源不可以被替代的價(jià)值部分)。每一個(gè)用水者以更高抽水成本和物資供應(yīng)枯竭的形式，把“互惠的外部性”給予所有其他的抽水者。

一個(gè)私人抽水者通常會衡量其抽水的成本和收益，如果發(fā)現(xiàn)其抽水只有內(nèi)部成本而無外部成本，那么他在抽水的時(shí)候?qū)⒉挥每紤]該行為對他人和社會整體所造成的損害。事實(shí)上，任何的抽水行為都將產(chǎn)生邊際成本，該邊際成本如何承擔(dān)需要法律設(shè)定規(guī)則進(jìn)行規(guī)范，理論上將抽水的全部成本內(nèi)部化是科學(xué)的規(guī)制方式。但是有的法律規(guī)則也考慮到全部內(nèi)部化抽水者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)過重的問題，則允許抽水者外部化部分的生產(chǎn)成本，該部分成本將由抽水者之外的人員負(fù)擔(dān)，在此種情況下，抽水者將本應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)的成本轉(zhuǎn)嫁給社會其他人，通常會給社會造成損害。這并不是意味著，新的抽水者會內(nèi)部化所有來自于另一單位水量抽取者的成本。如果新的抽水者內(nèi)部化所有來自于另一單位水量抽取者的成本，那么新用水者的成本將會被人為提高，因?yàn)槠渲邪嗽缙诔樗咴谕粋€(gè)含水層中的抽水成本。美國大多數(shù)的法律會尋求將全部邊際成本的占有份額分配給每一個(gè)抽水者，包括抽水者為了獲得最大收益的間接抽水成本。據(jù)推測，當(dāng)全部邊際成本的占有份額分配給每一個(gè)抽水者時(shí)，社會的選擇將會是最優(yōu)的或者是最好的，因?yàn)樗Y源不會被浪費(fèi)。

(三)確立地下水分配權(quán)的限制規(guī)則

其一，基于對既存權(quán)利保護(hù)的立法限制。如果新水井將會妨礙合法的既存原有水井者的權(quán)利，州又授予權(quán)利給新水井所有人的時(shí)候，州的行政機(jī)構(gòu)或官員就需要權(quán)衡此舉將會產(chǎn)生的不公正。法律制度設(shè)計(jì)的目的在于給地下水的管理帶來秩序和信賴。為達(dá)此目的，對既存水井的保護(hù)是一種重要的方法[10]，不同州采用的具體方法不同。比如1965年科羅拉多州的《地下水管理法》采用了“修正” 的占有學(xué)說來對新產(chǎn)生的地下水分配權(quán)予以限制，“修正”的占有學(xué)說認(rèn)為，只有當(dāng)對時(shí)序在先的占有者造成不合理的損害或不合理地造成水資源浪費(fèi)時(shí)，新的用水者才不能被授予權(quán)利。在這里“不合理”被界定為“采用不正當(dāng)方式降低了地下水位，或者超過申請用水時(shí)給予的合理限制，后者采用不正當(dāng)方式造成了地下水水質(zhì)惡化”。確定不合理損害或者浪費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)包括地質(zhì)狀況、平均年出水量和補(bǔ)給水量的速率、優(yōu)先權(quán)和既存權(quán)利的數(shù)量、建議使用的方法和所有其他的占有因素。

其二，受地下水開采立法計(jì)劃的限制。由于一些州已經(jīng)規(guī)定地下水的控制開采，規(guī)定了本地域地下水的“允許出水量”，盡管地下水枯竭可能在超過預(yù)期若干年之后才會發(fā)生?！霸试S出水量”這一術(shù)語意味著地下水可以被抽取的水平，即抽取水量不能超過補(bǔ)給水量。當(dāng)然，在沒有補(bǔ)給或需要很多年才能完全補(bǔ)給的含水層中，嚴(yán)格來講，“允許出水量”的概念內(nèi)涵已經(jīng)被調(diào)整并體現(xiàn)出了變化，在這些地域，“允許出水量”建立在評估一個(gè)科學(xué)的最優(yōu)期間并計(jì)算該期間每一年的允許抽水量，在該期間結(jié)束之后，將允許含水層的枯竭。

其三，受“臨界區(qū)域”立法的限制。即使是在那些不存在廣泛地下水枯竭的州，也可能會存在局部的地下水枯竭，也就需要嚴(yán)格的管理。臨界區(qū)域的界定條件不同州的標(biāo)準(zhǔn)不同。在蒙大拿州和俄勒岡州，如果從水域中抽水超過補(bǔ)給(枯竭的定義)，可能就會被指定為臨界區(qū)域。在懷俄明州，只要抽水接近補(bǔ)給速率，“控制區(qū)”就會被指定。在科羅拉多州，枯竭的狀態(tài)不需要通過建立一個(gè)諸如“指定的地下水域”的區(qū)域來表示，如果該區(qū)域不是附屬水域，或者該區(qū)域位于一個(gè)地下水是主要水源已經(jīng)15年(在指定申請之前)的區(qū)域?？八_斯州和內(nèi)華達(dá)州允許地方自由選擇是否建立地下水保護(hù)區(qū)。

三、美國地下水分配權(quán)制度變遷的中國借鑒

地下水不同于地表水，其特殊的存在形態(tài)和場域、復(fù)雜的水文地質(zhì)特征、保護(hù)的難度和可能性等，均對如何創(chuàng)新性制訂富有成效的管理并利用地下水資源的方案提出了挑戰(zhàn)。我國水資源立法和水權(quán)改革的試點(diǎn)更多關(guān)注的是地表水的相關(guān)法律規(guī)制和實(shí)踐，學(xué)者的研究也大多圍繞流域水資源的保護(hù)和利用展開，地下水研究基礎(chǔ)資源不足也是一直以來困擾環(huán)境法學(xué)者的難題。創(chuàng)新地下水分配權(quán)理論并設(shè)置關(guān)聯(lián)的制度體系，除了應(yīng)當(dāng)立足我國地下水資源產(chǎn)權(quán)及使用的現(xiàn)行立法，找尋環(huán)境治理不彰的制度性因由等傳統(tǒng)方案之外，更為重要的是要考慮關(guān)注地下水和地表水的自然關(guān)聯(lián)屬性，借助多學(xué)科交叉協(xié)同創(chuàng)新的可能性，將生態(tài)學(xué)、水文學(xué)和地質(zhì)學(xué)的成果應(yīng)用于此。前述梳理的美國地下水分配權(quán)制度變遷，給我們解決上述問題提供了基本思路。

(一)我國地下水配權(quán)確立的基本法理

目前我國地下水采用產(chǎn)權(quán)國有和取水許可并有償使用的規(guī)則(《水法》第三條：“水資源屬于國家所有?！钡谄邨l：“國家對水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度。”)。關(guān)于產(chǎn)權(quán)國有問題，我國學(xué)界對國家所有或集體所有，即傳統(tǒng)意義上的公有資源的內(nèi)涵、性質(zhì)和特征理解并不相同。2015年中共中央印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》在提到“健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度”時(shí)，要求“堅(jiān)持資源共有”，正如蔡守秋教授認(rèn)為的，自然資源應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“公有性”“共用性”或“共享性”原則，國家所有自然資源體現(xiàn)了資源的公有性，堅(jiān)持自然資源的共用性或共享性不僅沒有違反自然資源公有性原則，而且真正體現(xiàn)了自然資源的公有性，即“公有”是形式，“共享”是實(shí)質(zhì)[11]。受此啟發(fā)，盡管地下水國家所有立法表明了該類資源的產(chǎn)權(quán)權(quán)屬，但從生態(tài)文明的角度或者資源產(chǎn)權(quán)的制度效用角度，更應(yīng)該明晰并制定規(guī)則，科學(xué)合理地規(guī)范地下水資源利用問題，而本文所探討的地下水分配權(quán)著力的重點(diǎn)恰恰在于如何通過直接規(guī)則的制定，延展地下水資源國家所有的具體適用規(guī)則，使我國有限的地下水資源能夠有績效地發(fā)揮更大的利用價(jià)值，走出目前地下水資源短缺且利用無序的窘境。并在該理論的指導(dǎo)下，創(chuàng)新地下水分配權(quán)的基本法理，明確地下水分配權(quán)的合法權(quán)源，進(jìn)而圍繞此進(jìn)行多主體權(quán)利配置及相關(guān)制度設(shè)計(jì)。

從制度性的原因分析，我國目前地下水國家所有權(quán)之下的利用無序和利用低效的原因可歸結(jié)為政府單一管理績效不彰、市場機(jī)制推動力不足和公眾參與缺失，地下水資源的管理長期依靠水利部門和國土部門的單一政府管理，管理成本高且管理效果不佳。同時(shí)我國的市場經(jīng)濟(jì)還處在發(fā)展期，市場機(jī)制不健全，發(fā)展基礎(chǔ)相對薄弱，市場激勵類法律制度不完善且不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。我國民眾參與環(huán)境治理的途徑較為單一，缺少主動促使民眾積極行使參與權(quán)或監(jiān)督權(quán)的制度設(shè)計(jì)。因此，協(xié)調(diào)并理順政府、市場與民眾三方的良性互動關(guān)系，同時(shí)注重各單元制度的建構(gòu)或外圍環(huán)境的培育，比如基于這種市場和政府的非排斥性的互補(bǔ)、互助關(guān)系，在地下水的有效治理上應(yīng)當(dāng)擺脫過去政府單打獨(dú)斗的單行管理模式，走向依賴更多的市場激勵類法律制度，厘定政府和市場的權(quán)力邊界，積極轉(zhuǎn)變政府職能，實(shí)現(xiàn)政府和市場的有機(jī)結(jié)合和互助；再比如在完善市場類法律制度的同時(shí)，探究發(fā)揮民眾參與熱情的方法和途徑，促使民眾積極廣泛參與，值得注意的是，民眾熱情的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)通過市場激勵類制度的加以促使，地下水分配權(quán)的獲取能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的，這也正是地下水該制度的價(jià)值所在。因此，地下水分配權(quán)制度的確立價(jià)值，凸顯了利用市場手段進(jìn)行環(huán)境治理的新理念，通過設(shè)置權(quán)利的分配規(guī)則，在不同的市場主體間科學(xué)配置地下水資源，且利用市場交易的手段完成權(quán)利在不同權(quán)利主體間的流轉(zhuǎn)和交易。同時(shí)發(fā)揮政府在地下水利用中的管理職能(比如水井和水權(quán)的許可管理)，獲取分配權(quán)的主體也可以對其地下水權(quán)利的不法行為進(jìn)行積極主動的監(jiān)督(比如提出地下水分配權(quán)不合理使用的訴訟)。

(二)我國地下水分配權(quán)的制度體系

一是確立地下水國家所有之下的具體分配規(guī)則。受美國地下水分配權(quán)立法的啟示，考慮到地下水與上部土地的不可分割性，如果地下水上部的土地所有者(合法利用者)有合理的利用需求，比如灌溉，而且符合我國水資源利用節(jié)約的產(chǎn)業(yè)政策，比如水資源短缺地區(qū)的節(jié)水農(nóng)業(yè)，以及可以做到在上部土地上的有益使用(所謂有益使用含有不存在實(shí)際浪費(fèi)的含義)，土地所有者(合法利用者)可以根據(jù)土地面積、歷史用水量、用水用途及其合理性等標(biāo)準(zhǔn)，申請?jiān)S可獲得一定量的地下水分配。同時(shí)，考慮到一些優(yōu)先占有者，比如上部土地所有者之外較早期使用地下水的單位和個(gè)人(非土地上部使用權(quán)人)，能夠提供在先使用的證據(jù)，也可根據(jù)其歷史用水量及土地用途等資料獲取一定的分配水量，以保證在上部土地之外的地方也可以獲得一定量的地下水供給。此外，地下水資源是一種公共資源，根據(jù)信托理論和公共利益理論，可以用以滿足民眾的公共需求。在上述情形之外，有時(shí)也需要考慮非上部土地使用者同時(shí)也是非優(yōu)先使用者的地下水分配權(quán)問題，這類使用需要使用者證明其使用是為了實(shí)現(xiàn)土地合理的、娛樂觀賞的偶然目的[12]才可能會被許可，否則當(dāng)新的抽水者對擁有合法權(quán)利的既存抽水者造成損害的時(shí)候，新的抽水者需要相應(yīng)地承擔(dān)法律責(zé)任。

二是設(shè)置水井及水權(quán)許可的具體規(guī)則。對地下水的開采應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的行政許可制度，許可類型包括水井許可和水權(quán)許可。其中水井許可要求的數(shù)據(jù)通常包括用水類型和抽水總量、水井和利用水資源土地位置的合理描述、水井類型、鉆井所處地層的描述；應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)水井中的水流經(jīng)其他含水層的時(shí)候，所有水井都必須被圍砌或密封，并制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)；也應(yīng)當(dāng)規(guī)定相互毗鄰水井之間的間隔距離。在水權(quán)許可中，需要規(guī)定處理水權(quán)的評估申請時(shí)，需要考慮的條件，通常的標(biāo)準(zhǔn)是該水權(quán)授予是否將會損害既存合法地下水抽取者的權(quán)利，其中“損害”的確定通常需要根據(jù)有關(guān)含水層補(bǔ)給的水文資料和現(xiàn)有地下水使用的范圍確定，同時(shí)需要許可機(jī)構(gòu)對含水層枯竭的可能比率進(jìn)行價(jià)值判斷[13]。無論是水井許可還是水權(quán)許可，許可機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)制定科學(xué)的許可標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國一些地方也制定了地下水或城市地下水資源管理的地方規(guī)范，也大多規(guī)定了打井許可的管理規(guī)范，并無水權(quán)許可的規(guī)范，打井許可的規(guī)定也往往比較籠統(tǒng)，如規(guī)定了許可的基本程序及不予許可的地域范圍等，對于水井的圍砌或密封，許可機(jī)關(guān)的許可依據(jù)等并未進(jìn)行詳細(xì)可操作的規(guī)定。

三是強(qiáng)化對地下水分配權(quán)的限制。地下水通過許可的方式獲取，在獲取的時(shí)候許可機(jī)構(gòu)需要考慮是否是上部的土地利用、是否先占或者基于公共利益的需求等因素，但是立法同時(shí)也需要確定地下水資源限制或不予分配的情形。根據(jù)美國立法和實(shí)踐，通常情況下，地下水分配的限制會在如下情形下發(fā)生：一是后續(xù)申請者的用水申請會損害既存用水者的利益，比如將會導(dǎo)致地下水體污染、將會不合理降低地下水水位、將會導(dǎo)致既存用水者的用水量減少、會不合理地造成地下水資源的浪費(fèi)等；二是申請用水的地方被立法機(jī)關(guān)確定為“臨界區(qū)域”，比如我國很多城市地下漏斗或地面沉降現(xiàn)象嚴(yán)重，這些區(qū)域?qū)?yán)格控制新增地下水用水申請(包含新水井的鉆探申請)。當(dāng)然，因?yàn)榈叵滤偷乇硭ǔＪ撬南噙B的，地下水又是可更新的資源類型，臨界區(qū)域的確定也不是一成不變的，這些被確定為臨界區(qū)域的地方需要結(jié)合地質(zhì)學(xué)和環(huán)境科學(xué)的探測資料，計(jì)算出該地域可能的安全出水量(可以用以許可的最大水量)，并將其應(yīng)用于地下水的分配。并且，“臨界區(qū)域”的確定可以借鑒美國的做法，比如在一些地下水資源并不豐富的區(qū)域，可以確定允許地下水枯竭的合理期限，如100年或50年，并在此基礎(chǔ)上確定可以分配的水量，并作為分配權(quán)確定的基準(zhǔn)。

四是采用科學(xué)可行的經(jīng)濟(jì)激勵措施。經(jīng)濟(jì)激勵是提高制度績效的有效方法，被美國的地下水分配權(quán)制度廣泛采用。我國地下水分配可行的經(jīng)濟(jì)激勵主要有如下措施：其一是將抽水者的外部成本內(nèi)部化。地下水的抽水成本包括由抽水者自身承擔(dān)的直接成本，主要是抽水和鉆井的成本，以及由第三人承擔(dān)的成本，比如抽水造成的水量下降，第三人為維持抽水量深打水井的費(fèi)用等。激勵抽水者解決并合理用水的方式，是通過立法規(guī)范將抽水者轉(zhuǎn)嫁給第三方或?qū)⑸鐣姷挠盟杀局匦聞潥w給個(gè)人，具體的方式比如提高水資源費(fèi)或?qū)υ斐傻膿p害進(jìn)行賠償?shù)龋渲袑τ诘谌綋p害的賠償，因可以借鑒美國侵權(quán)法重述(二)第858條規(guī)定[11]，時(shí)序在后的用水者只需要對時(shí)序在先用水者造成的不合理損害承擔(dān)責(zé)任，否則如果時(shí)序在后的用水者能夠舉證證明其對時(shí)序在先用水者造成的損害是合理損害，則不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，在這里損害是否合理需要考慮競爭用水的價(jià)值、競爭水井的效率和當(dāng)事方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力(例如規(guī)模經(jīng)濟(jì)和財(cái)政措施提升的能力)等因素來綜合確定。其二是利用經(jīng)濟(jì)性的調(diào)控工具，比如稅收或生態(tài)補(bǔ)償、金融保險(xiǎn)等工具進(jìn)行規(guī)制，采用水資源稅階梯稅率可以提高抽水者的節(jié)水積極性，由抽水者支付生態(tài)補(bǔ)償金，并通過橫向和縱向的補(bǔ)償彌補(bǔ)第三人損害。其三是利用市場交易工具進(jìn)行激勵。地下水使用權(quán)交易是其中一項(xiàng)不錯的選擇，實(shí)踐證明交易可以獲得三贏的效果。對于抽水者來說，節(jié)約的多余地下水可以進(jìn)行交易，會持續(xù)激勵其改進(jìn)用水工藝；對于交易的買方來說，通過市場可以得到從政府那里無法得到的用水量，交易的水量讓買方的生產(chǎn)繼續(xù)成為可能；對于政府而言，交易并未實(shí)際造成用水量的增加且增加了財(cái)政收入，政府管理績效顯現(xiàn)。

五是建立地下水資源分配權(quán)的爭議解決機(jī)制。當(dāng)既存的抽水者聲稱新的抽水或者原有抽水者增加的抽水對其造成了損害，很多地下水爭議就產(chǎn)生了。只有對其他用水者產(chǎn)生不合理影響的取水才會承擔(dān)法律責(zé)任：當(dāng)抽水者的抽水通過降低水位或者減少自流水壓力，對相鄰方造成了不合理的損害，或者超過水井所有者全部年供應(yīng)量的合理份額或超過地下水的全部水量，或者對水道或湖泊有直接和實(shí)質(zhì)的影響，并且不合理地?fù)p害了水道或湖泊用水者的利益時(shí)，水井的所有人才需要對地下水的抽取承擔(dān)責(zé)任。在這里，“不合理”的判定需要衡量爭議當(dāng)事人之間的用水效率、用水方式、用水的相對價(jià)值等。當(dāng)然，有時(shí)被訴侵害的當(dāng)事人如果通過改善抽水設(shè)施等方式，比如深挖水井可能降低或避免對其他抽水者的影響，但是從其他國家的立法來看，此種情況下被訴侵害的當(dāng)事人是否需要承擔(dān)責(zé)任則需要考慮是否超出其經(jīng)濟(jì)能力，因?yàn)椴荒鼙灰蟪鏊麄兊慕?jīng)濟(jì)能力來改進(jìn)抽水設(shè)施[14]。

[1]Acton v. Blundell,152E.R.1223(Eng.1843).

[2]Roath v. Driscoll,20Conn.533(1850).

[3]Bassttt v. Salisbury Mfg.Co.,43N.H.569(1862).

[4]Katz v. Walkinshaw,74P.766(Cal.1903).

[5]City of Pasadena v. City of Alhambra,207P.2d17(Cal.1949).

[6]City of Los Angeles v. City of San Fernando,537P.2d1250(Cal.1975).

[7]City of Barstow v. Mojave Water Agency,5P.3d853(Cal.2000).

[8]Town of Chino Valley v. City of Prescott,638P.2d1324(Ariz.1981);Bamford v. Upper Republicn Natural Resources Dist.,512N.W.2d642(Neb.1994).

[9]State,Dep’t of Natural Resources v.Sourthwestern Colorado Water Conservation Dist.,671P.2d1294(Colo.1983).

[10]Harloff v. City of Sarasota,575So.2d1324(Fla.App.2Dist.1991).

[11]蔡守秋.生態(tài)文明建設(shè)的法律和制度[M].北京：中國法制出版社，2017.99-101.

[12]Higday v. Nickolaus,469s.w.2d859(Mo.App.1971)。

[13]王莉.我國地下水一體化管理理論及法律制度研究[J].法學(xué)雜志,2016，(7).

[14]David H. Getches Water Law In a Nutshell(Touth Edition)，West Publishing Co.,2009.283.

責(zé)任編輯：李嵩譽(yù)

TheDevelopmentandReflectionofAmericanUndergroundWaterAllocationSystem

WangLi

(LawSchoolofcivilandCommercialEconomy,HenanUniversityofEconomicsandLaw,ZhengzhouHenan450046)

Groundwater distribution is the core of American groundwater water rights,and the groundwater resource is without legal allocation between the parties of the right. In the early days,the legislation and judicial practice of groundwater distribution of legitimate and attention is closely related to the land,and emphasis on protection priority use of groundwater accounts for the first,usually based on land ownership theory and the theory of the first priority. But later,the scarcity of water resources and groundwater pollution has given rise to the advent of the era of water permit system and the legitimacy of the strict management mode. Today,the United States has formed a relatively perfect distribution system of groundwater.The system covers the groundwater source distribution of rights,license system,limitation of groundwater water rights,and economic cost consideration system.The distribution system of groundwater development tells us,groundwater distribution should focuse on specific power source,wells and water power license,economic measures,and the restriction on groundwater water right,should pay attention to science and technology,and multiple management strategy.

groundwater distribution; related rights principle; preemptive priority; license

2017-03-30

本文是河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“中國環(huán)境治理體系法治化的理論及制度建構(gòu)研究”的階段性成果(項(xiàng)目編號：2016BFX002)。

王莉，女，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授,研究方向:環(huán)境法學(xué)。

D922.6

：A

：2095-3275(2017)05-0135-07