從“?；丶铱纯础睏l款淺析立法的實(shí)效性和立法權(quán)限問題

李思然

河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，河北　石家莊　050000

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從“常回家看看”條款淺析立法的實(shí)效性和立法權(quán)限問題

李思然

河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，河北石家莊050000

摘要：本文通過探討最新頒發(fā)老年人權(quán)益保障法中的“?；丶铱纯础睏l款，從立法的時(shí)效性和立法的權(quán)限兩個(gè)方面進(jìn)行探討。本文從老年人的角度出發(fā)，結(jié)合最新的法律條文和中國當(dāng)代實(shí)際討論此法律的實(shí)施情況，通過觀點(diǎn)的對比突出筆者對此發(fā)條的見解。

關(guān)鍵詞：老年人；立法

一、探討背景

最新修改的老年人權(quán)益保障法自7月1日實(shí)施以來，社會各界對“?；丶铱纯础睏l款[1]的法律和道德界限、實(shí)踐中可操作性、落實(shí)探親假等問題進(jìn)行了持續(xù)的關(guān)注。

二、立法目的

在立法起草過程中，有很多人認(rèn)為子女?；丶铱纯词堑赖路懂牭氖虑?，不應(yīng)該用法律來調(diào)整。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市化進(jìn)程的加快，很多農(nóng)村的青年男女都選擇到城市里面發(fā)展，以至于形成了很多空巢老人的現(xiàn)象，還有很多沒有財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)已經(jīng)分配的老人，兒女看到得到財(cái)產(chǎn)無望或者已經(jīng)得到財(cái)產(chǎn)就完全不管老人，老年人的精神需求問題越來越突出。目前我國處于社會轉(zhuǎn)型期，無論家庭道德、社會道德還是倫理道德的作用力都出現(xiàn)下降，當(dāng)?shù)赖虏荒芡耆s束人們的內(nèi)心，不能約束人們的外在行為時(shí)，出現(xiàn)這樣的法律規(guī)定是希望用法律的權(quán)威來維護(hù)道德，讓法律和道德一同發(fā)揮作用?！俺；丶铱纯础睏l款就是為了解決老年人的需求問題，這個(gè)條款的出臺在得到好評的同時(shí)也面對一些質(zhì)疑。

三、質(zhì)疑之一：立法的實(shí)施性問題

立法的實(shí)施性強(qiáng)調(diào)，立法活動(dòng)不僅僅滿足于法律體系形式上的完備，而且還要關(guān)注這些法律在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際效果?！俺；丶铱纯础睏l款沒有實(shí)施細(xì)則，由于其在現(xiàn)實(shí)中難以量化，也難以監(jiān)督和強(qiáng)制，所以可能會由于其難以操作、難以據(jù)此提起訴訟而影響到法律的權(quán)威性。

四、質(zhì)疑之二：立法權(quán)限的問題

“?；丶铱纯础睏l款是過了界，把法律泛道德化，是對私生活的管制，是立法權(quán)的濫用。

五、我的觀點(diǎn)

面對這些質(zhì)疑，筆者從法理和情理兩個(gè)方面進(jìn)行探討：

面對質(zhì)疑一，首先，從法理方面來分析。一項(xiàng)立法能否產(chǎn)生實(shí)效，能否具有相應(yīng)的價(jià)值，關(guān)鍵在于其是否科學(xué)的反映了現(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系、能否得到人民群眾的認(rèn)可。法律的可行性不完全在于暴力，更需要的是人們的普遍遵守?！俺；丶铱纯础睏l款的產(chǎn)生充分的反映了當(dāng)今社會生活中城市化進(jìn)程加快、人口老齡化嚴(yán)重等問題并且從立法層面給予了問題的解決方法。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，這條規(guī)定的內(nèi)容過于模糊“經(jīng)常看望和問候老年人”中的“經(jīng)?！痹趺磥斫缍ǎ耆艘娙耸?，根本沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，必然因此損害法律的嚴(yán)肅性。筆者認(rèn)為這樣的擔(dān)心完全是對其的誤讀。我們可以把“?；丶铱纯础笨醋魇且粋€(gè)倡導(dǎo)性的條款，更多的是倡導(dǎo)一個(gè)良好的社會風(fēng)氣，法官在糾紛中可以進(jìn)行調(diào)解，也有一定的自由裁量權(quán)，在具體執(zhí)行或考察時(shí)可以有一定的靈活空間。我們現(xiàn)在所說的贍養(yǎng)，絕對不單單是物質(zhì)上的給予，更多的是精神上的慰藉。民法上的規(guī)定更多的是物質(zhì)上的分配，“常回家看看”條款正好彌補(bǔ)了民法上的不足，對老年人的贍養(yǎng)問題做出了更清晰和全面的規(guī)定。當(dāng)然，對老年人的贍養(yǎng)也是社會、政府和家庭的共同責(zé)任。社會可以給與老年人特殊的照顧和關(guān)愛，政府可以完善和認(rèn)真執(zhí)行探親假制度，擴(kuò)大探親假制度的受用主題，但更多的還是需要家庭對老年人的關(guān)注，給予老年人家庭的溫暖和精神上的交流。其次，從情理方面來分析。“?；丶铱纯础睏l款，滿足了道德和法律的雙重需要，是道德法律化的體現(xiàn)。現(xiàn)在的父母大多都有養(yǎng)老金或者一定的積蓄，在經(jīng)濟(jì)上不需要我們很多的幫助，反而由于子女工作繁忙，忽略了老人內(nèi)心、精神上的感受，需要子女的關(guān)心。所以，“常回家看看”條款的出臺是適時(shí)而且必要的。

面對質(zhì)疑二，首先從立法理念出發(fā)。立法理念是立法活動(dòng)中所必須遵守的最基本的程序或制度。立法權(quán)的范圍和限度必然是有限的，這種觀念一直是西方自由主義政治哲學(xué)和法哲學(xué)的基本要義，在洛克看來，雖然立法權(quán)是一個(gè)國家的最高權(quán)力，但并非一種不受控制的權(quán)利，所以，他在《政府論》中專門討論了立法權(quán)的范圍和限制問題，他認(rèn)為法律的實(shí)施應(yīng)該以正式公布的法律為準(zhǔn)，立法的最終目的是為了人民的利益，立法的權(quán)限也只能由政府享有。在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，立法機(jī)關(guān)所要遵守的是一種慎重和節(jié)制的謙抑理念[2]。因?yàn)榉墒谴嬖诒锥撕腿毕莸?，法律具有穩(wěn)定不得隨意修改的特點(diǎn)，隨著社會的發(fā)展法律必然會體現(xiàn)出僵硬性和限制性，嚴(yán)格適用法律也許會出現(xiàn)合法但是不合理的情況出現(xiàn)。法律是一種運(yùn)行成本最為高昂的社會控制手段，立法、司法、行政的系統(tǒng)龐大，運(yùn)行復(fù)雜。這些都表明，我們在使用立法權(quán)的時(shí)候要慎之又慎。從“?；丶铱纯础睏l款的立法必要性來看，現(xiàn)實(shí)生活中，孤寡老人問題嚴(yán)重，新聞不時(shí)有例如老人在家中去世兒女幾個(gè)月后才發(fā)現(xiàn)[3]等諸如此類的新聞出現(xiàn)?？梢娊鉀Q老年人的問題不能僅僅依靠民法上的物質(zhì)調(diào)整，更要關(guān)心老年人的精神需求，需要法律對社會風(fēng)氣進(jìn)行一種引導(dǎo)?？梢姟俺；丶铱纯础睏l款的確立是十分必要的。從“?；丶铱纯础睏l款的適時(shí)性來看，現(xiàn)在的社會是一個(gè)立法時(shí)代，人們的法律意識逐漸增強(qiáng)，社會上的問題突出，這都使得立法的呼聲越來越強(qiáng)烈。筆者看來，“?；丶铱纯础睏l款來得正是時(shí)候，因?yàn)?，老齡化時(shí)代剛剛來到中國，關(guān)于老年人如何養(yǎng)老的問題突然進(jìn)入大眾的視野，矛盾異常尖銳。一部法律來的過早，必然會不適應(yīng)社會的發(fā)展，不能付諸于實(shí)際，來的過晚呢，又猶如亡羊補(bǔ)牢，折損了立法的功效。只有一部法律來得剛剛好，既解決了實(shí)際問題，又達(dá)到了良好的社會效果。從立法的可行性來看，“常回家看看”條款的規(guī)定雖然不夠明確，沒有對“經(jīng)常”的概念作出規(guī)定并且對“家庭成員”的規(guī)定過于模糊。但是，在法律的具體實(shí)施過程中可以對其進(jìn)行必要的解釋和自由裁量。在進(jìn)行解釋和行使裁量權(quán)時(shí)可以參考從以下幾個(gè)方，第一、贍養(yǎng)人以及被贍養(yǎng)的的身體狀況如何。如果被贍養(yǎng)人身體健康，贍養(yǎng)人自然可以比被贍養(yǎng)人身體欠佳時(shí)給予相對較少的關(guān)注。贍養(yǎng)人年齡較大，身體狀況不好時(shí)也可以適當(dāng)考慮可以寬松點(diǎn)對待，多以短信電話視頻等形式代替親自回家。第二、贍養(yǎng)人的工作收入、家庭居住地和被贍養(yǎng)人居住地的距離。贍養(yǎng)人有穩(wěn)定的收入和工作這是影響“?；丶铱纯础睏l款的主要因素，贍養(yǎng)人有收入才可以照顧自己，贍養(yǎng)老人。贍養(yǎng)老人固然重要，但這也不是被贍養(yǎng)人生活的全部，他在履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)首先要解決的是溫飽問題。當(dāng)然，無論他貧困與否，他都有贍養(yǎng)老人的義務(wù)，但是沒有收入的話，履行義務(wù)也必然會受到實(shí)質(zhì)性的影響。距離也是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的因素，在同一個(gè)城市自然方便履行義務(wù)，方便回家與老人面對面交流，但是異地、甚至跨過呢，就應(yīng)該考慮使用一些替代方式來履行自己的義務(wù)。電話、短信自然必不可少，但在條件盡可能允許的情況之下盡量回家見一見父母。其次，從執(zhí)行方面來看，可以創(chuàng)新“?；丶铱纯础睏l款的執(zhí)行模式。

最后，筆者認(rèn)為，百善孝為先，盡孝是中國的傳統(tǒng)美德，“?；丶铱纯础睏l款將盡孝道德進(jìn)行肯定，使之法律化。法律只是最低限度的道德，再完善的立法也需要人們自覺的普遍遵守，所以，“?；丶铱纯础睏l款的實(shí)施與否，還是看人民的認(rèn)可程度，換句話說就是對老年人精神需求的重視程度。我們不僅只看到法律層面的問題，更應(yīng)該關(guān)注的是社會風(fēng)氣的引導(dǎo)和以孝為先的道德宣揚(yáng)。

[注釋]

①老年人權(quán)益保障法第17條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人.與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利.”

②黃文藝在他的對中國立法理念的重思文章中把這種慎重和節(jié)制的理念用謙抑以此來表述，這是借用刑法學(xué)領(lǐng)域的概念，意味著能用其他手段調(diào)節(jié)社會關(guān)系時(shí)，就盡量不使用立法權(quán).

③2014年11月蚌埠市發(fā)生一起慘劇，一名六旬空巢老人獨(dú)自死在家里，一周后才被鄰居發(fā)現(xiàn).

[參考文獻(xiàn)]

[1]中華人民共和國老年人權(quán)益保障法，2012-12-28.

[2]洛克.政府論(下篇)[M].葉啟芳，翟菊農(nóng)譯.北京：商務(wù)印書館，1996.

[3]周旺生.中國立法五十年(上)[J].法制與社會發(fā)展，2000.5.

作者簡介：李思然，女，漢族，山東兗州人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)研究生在讀。

中圖分類號：D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0212-02