域名不正當(dāng)競爭行為及其法律規(guī)制

汪　萍

華東交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，江西　南昌　330013

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域名不正當(dāng)競爭行為及其法律規(guī)制

汪萍

華東交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，江西南昌330013

在互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展的過程中，有關(guān)域名不正當(dāng)競爭行為的案件時有發(fā)生。本文以反不正當(dāng)競爭法為立足點，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)市場經(jīng)濟(jì)秩序健康發(fā)展為落腳點，對域名及域名不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行系統(tǒng)分析，并對其法律規(guī)制提出完善意見。

域名；法律規(guī)制；域名不正當(dāng)競爭行為

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)域名的廣泛使用，域名不正當(dāng)競爭案件不斷涌現(xiàn)出來，而我國現(xiàn)行法律制度存在滯后性，不能有效地對其進(jìn)行約束。使得消費者和其他商家的利益受到了嚴(yán)重的損害，從而阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，我們需要進(jìn)一步完善域名糾紛的法律法規(guī)，對不正當(dāng)?shù)挠蛎m紛行為進(jìn)行一定的法律規(guī)制。

一、域名概述

(一)域名概念及構(gòu)成

域名是用于識別和定位計算機(jī)地址結(jié)構(gòu)的字符標(biāo)識，并且與互聯(lián)網(wǎng)IP地址相對應(yīng)。它是由26個英文字母和10個阿拉伯?dāng)?shù)字以及“—”和“.”組成，并且按照一定的結(jié)構(gòu)和層次排列。如www.baidu.com就是百度公司的域名。由于IP地址是用來區(qū)分計算機(jī)和用戶的，所以每一個與網(wǎng)絡(luò)相連接的計算機(jī)和服務(wù)器都被指派了一個唯一固定的地址。相應(yīng)的，一個域名只能和一個IP地址相對應(yīng)，所以不可能有兩個相同的域名出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，域名在國際范圍內(nèi)是絕對排他的。域名的構(gòu)成分為三部分，依次為前綴、二級域名、頂級域名。前綴部分即三級域名，http：//www。頂級域名部分，包括兩種：第一種是國家頂級域名，如JP(代表日本)US(代表美國)CN(代表中國)等，第二種是國際頂級域名，com(代表商業(yè)實體)org(代表非營利性組織)(代表網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者)等。二級域名部分，即標(biāo)志某公司或單位的域名。如企業(yè)的名稱、企業(yè)的商標(biāo)等。在域名注冊中發(fā)生的法律問題主要集中在這一部分。[1]

(二)域名注冊中發(fā)生的法律問題

域名注冊行為主要分為以下三種情況：

1.域名是注冊用戶首創(chuàng)的，既不是有關(guān)組織機(jī)構(gòu)已經(jīng)注冊的商標(biāo)、商號，也不是有損國家、社會公共利益的名稱。這種注冊域名的行為合法有效，行為者一旦注冊后就擁有了該域名。

2.域名是注冊用戶自己的商標(biāo)、商號或者其縮寫等。這種注冊域名的行為是注冊用戶自己擁有的商標(biāo)權(quán)或者廠商名稱的進(jìn)一步開發(fā)和利用，不具有社會危害性、不會侵犯他人的合法權(quán)益，當(dāng)前大多數(shù)域名都是采用這種方式來注冊的。

3.域名是他人的名稱、商標(biāo)、商號或者其縮寫等。事實上，這種注冊域名的行為具有一定的社會危害性。具體來說可以分為兩種情況：一種是善意的行為，行為人出于巧合地注冊了與他人的名稱、商標(biāo)、商號或者其縮寫相同或相似的域名，這種行為一般不構(gòu)成侵權(quán)。但如果該商標(biāo)是馳名商標(biāo)，是行為人應(yīng)該知道的，那么這種巧遇注冊域名的行為就構(gòu)成了侵權(quán)。但這種情況下，要看行為人的行為有沒有損害被侵害者的利益，若沒有，行為人可免除責(zé)任；若造成損害，可以適當(dāng)減輕責(zé)任。另一種是惡意行為，行為人為了獲取不正當(dāng)利益，在域名注冊時，故意搶先注冊他人的名稱、商標(biāo)、商號或者其縮寫等。對于惡意搶注的行為，又可以分為兩種情況：一種是只搶注域名卻不使用，想通過轉(zhuǎn)讓該域名來謀取利益的行為；另外一種是搶注域名并使用，想用該域名從事不正當(dāng)競爭活動的行為。這兩種行為都構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，具有一定的社會危害性，損害了他人的合法權(quán)益。

二、域名不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式

域名不正當(dāng)競爭行為是指在域名的取得和使用中存在的不正當(dāng)競爭行為。

根據(jù)其表現(xiàn)形式，域名不正當(dāng)競爭行為主要分為以下三類：

第一，域名惡意搶注行為。對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者來說，域名是企業(yè)的網(wǎng)上商標(biāo)，在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳和營銷之前，企業(yè)都必然會進(jìn)行域名注冊。當(dāng)前，域名已經(jīng)成為企業(yè)和個人在互聯(lián)網(wǎng)上展現(xiàn)品牌形象的有力武器。由于域名在全世界范圍內(nèi)具有排他性，很多企業(yè)在注冊域名時，都希望采用自己公司的商標(biāo)或者名稱作為域名。

正是因為域名在網(wǎng)絡(luò)中具有如此重要的作用，加上域名注冊采用的是先申請先注冊的的原則，惡意搶注域名成為互聯(lián)網(wǎng)中最常見的不正當(dāng)競爭行為。這種行為表現(xiàn)為將他人的知名商標(biāo)或者商號搶先注冊為域名，并公開出租、出售或者以其他方式轉(zhuǎn)讓被搶注的域名。由于域名的唯一性，這些知名產(chǎn)品的經(jīng)營者往往只能付出高昂的代價才能挽回域名的商業(yè)價值，甚至因此喪失交易機(jī)會和競爭優(yōu)勢。

第二，盜用域名行為。這種行為與惡意搶注行為很相似，他們都是搶注與知名經(jīng)營者的域名主體部分相同或相似的域名。但不同點在于，惡意搶注行為只是搶注域名，而其本身并不利用這些搶注的域名進(jìn)行企業(yè)的商品生產(chǎn)或者提供服務(wù)，僅僅是通過出售這些域名獲得利益。而盜用域名行為不僅注冊了同知名企業(yè)相似的域名，而且行為人還利用這些域名來者宣傳仿冒的商品或服務(wù)。

第三，域名仿冒行為，主要是指蓄意注冊與他人在先注冊的商標(biāo)、商號、或者其他商標(biāo)標(biāo)識相類似的域名，使消費者對域名商品產(chǎn)生混淆，據(jù)此來提高自身網(wǎng)站的點擊率，從而獲得非法利益。這種搭便車的行為，嚴(yán)重?fù)p害了知名商標(biāo)、域名所有者的利益，很可能對他人商譽(yù)造成貶損。如“鳳凰網(wǎng)(ifeng.com)訴鳳凰網(wǎng)貸侵權(quán)案”，仿冒網(wǎng)站“鳳凰網(wǎng)貸”是一家經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)金融的網(wǎng)站，其通過模仿鳳凰網(wǎng)網(wǎng)站名稱、網(wǎng)站LOGO及惡意注冊包含鳳凰網(wǎng)“IFENG”商標(biāo)的域名ifengdai.com和ifengdai.net的方式誤導(dǎo)用戶，主要給鳳凰網(wǎng)造成影響的業(yè)務(wù)板塊為鳳凰金融，鳳凰金融系鳳凰衛(wèi)視集團(tuán)旗下獨立的互聯(lián)網(wǎng)金融和商業(yè)信息服務(wù)平臺。

三、反不正當(dāng)競爭法規(guī)制域名不正當(dāng)競爭行為的不足

法律往往具有滯后性，尤其是面對日新月異的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，傳統(tǒng)的競爭立法在調(diào)整和規(guī)范花樣翻新的網(wǎng)絡(luò)競爭行為時，常常顯得捉襟見肘，有時甚至無所適從。具體來說，我國反不正當(dāng)競爭法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為時主要存在以下幾個方面的不足：

(一)法律依據(jù)有待明確

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制域名不正當(dāng)競爭行為的依據(jù)是其第二條。即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。但該條僅僅是一個原則性的規(guī)定，在法律實踐中只是給法官的裁決指明了方向，具體的法律適用還是取決于法官的自由裁量，這樣導(dǎo)致了法律后果的不可預(yù)測性。而我國是一個成文法的國家，這種法律的不確定性以及針對性不強(qiáng)，是不合理的想象。

(二)適用主體范圍狹窄

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者是指“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他組織和個人”。這種規(guī)定表明，經(jīng)營者只能是從事商品經(jīng)營或者是營利性服務(wù)的法人、其他組織和個人。那么在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，從事電子商務(wù)和其他營利性服務(wù)活動的網(wǎng)站、個人如何定性呢？并且網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的主體除了提供營利性服務(wù)，也有向用戶提供免費下載服務(wù)的，這種情況下所產(chǎn)生的域名糾紛就很難適用反不正當(dāng)競爭法。

(三)民事責(zé)任存在缺陷

我國《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計算方式，即“被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用”。但是在域名問題上，這是一個很難完成的任務(wù)。如何衡量侵權(quán)人因盜用域名所獲的利益？被侵權(quán)人的損失又如何計算？況且很多情況下，侵權(quán)人在搶注域名后，待價而沾，并沒有獲得實際利益，這種非法所得是很難計算的。因此在法律實踐中被盜用域名的人往往只是獲得相應(yīng)的域名，而基本上不會獲得賠償。

四、反不正當(dāng)競爭法在規(guī)制域名不正當(dāng)競爭行為的完善

(一)增加不正當(dāng)競爭行為的種類[2]

反不正當(dāng)競爭法的一般條款具有統(tǒng)領(lǐng)性和總括性，然而在具體法律實踐中，這種一般性條款可操作性不強(qiáng)，針對性不明確也不具體。因此，為更好地防止和解決網(wǎng)絡(luò)域名不正當(dāng)競爭行為，在對《反不正當(dāng)競爭法》一般條款進(jìn)行確定之后，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》第二章中添加較為典型的域名不正當(dāng)競爭行為。要增加的具體網(wǎng)絡(luò)域名不正當(dāng)競爭行為應(yīng)包括域名惡意搶注行為，域名盜用行為以及域名仿冒行為。

(二)擴(kuò)大適用主體的范圍

即以行為作為判斷主體是否屬于經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)，不論其是法人還是非法人；不論其是從事商品經(jīng)營還是電子商務(wù)；也不論其是經(jīng)濟(jì)組織還是個人，都可以作為《反不正當(dāng)競爭法》的主體。除此之外，由于某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為其用戶提供免費內(nèi)容瀏覽或者下載服務(wù)，很顯然我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的服務(wù)僅限于“營利性服務(wù)”是不合理的，但是大多數(shù)服務(wù)商通過這種免費服務(wù)都是為了獲得間接性的盈利收入。所以，對于“營利性服務(wù)”中的“營利”的不應(yīng)局限于獲取相關(guān)服務(wù)內(nèi)容本身的盈利，還應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過某項服務(wù)而獲得間接性盈利收入。

(三)完善民事責(zé)任制度

首先是確定法定的賠償額。并且根據(jù)侵權(quán)行為人的主觀過錯、行為危害性以及影響范圍等在一定范圍內(nèi)靈活運用。[3]在這方面我們可以借鑒美國的《反域名搶注消費者保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)定，除了將傳統(tǒng)的商標(biāo)損害賠償方法適用于域名搶注案件外，還增加了對域名搶注案件進(jìn)行法定賠償?shù)囊?guī)定，每個域名的賠償額在1000美元至100000美元之間。除此之外，還可以借鑒日本和德國的立法經(jīng)驗，規(guī)定恢復(fù)信用、在網(wǎng)絡(luò)上公開道歉等方式。[4]

[1]徐學(xué)蓮.域名注冊管理相關(guān)法律問題研究[D].山東大學(xué)，2010.

[2]涂秋花.網(wǎng)絡(luò)域名不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制[J].江西青年職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2014，5(24).

[3]曹剛.論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制之特殊性及其完善[J].商場現(xiàn)代化，2006.09.

[4]楊婷婷.論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭及其法律規(guī)制[D].北京郵電大學(xué)，2013.

D997.1

A

2095-4379-(2016)21-0072-02

汪萍(1990-)，女，安徽人，華東交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)濟(jì)刑法。