利益平衡視角下的專利強(qiáng)制許可制度
——“陸勇假藥案”反思*

左帥丹

湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，湖南　婁底　417000

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利益平衡視角下的專利強(qiáng)制許可制度
——“陸勇假藥案”反思*

左帥丹

湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，湖南婁底417000

專利強(qiáng)制許可制度在我國(guó)處于有立法無實(shí)施的情況，去年發(fā)生的“陸勇假藥案”也表明這項(xiàng)制度如果實(shí)際運(yùn)用能夠在一定程度上緩解某些救命藥在我國(guó)價(jià)格過于昂貴的局面。本文從對(duì)“陸勇假藥案”的分析入手，針對(duì)我國(guó)至今沒有一起專利強(qiáng)制許可實(shí)例的實(shí)際情況，通過分析現(xiàn)行專利強(qiáng)制許可制度在利益平衡方面的制度缺失，提出完善專利強(qiáng)制許可制度的建議，實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡。

陸勇假藥案；專利強(qiáng)制許可制度；利益平衡

一、“陸勇假藥案”與專利強(qiáng)制許可制度

發(fā)生于去年年初的“陸勇假藥案”以陸勇的行為“不認(rèn)為是犯罪”而免于起訴，陸勇重獲自由。但引發(fā)此案的“高價(jià)救命藥讓患者無力承擔(dān)”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)并沒有改變，仍然會(huì)有患者出于經(jīng)濟(jì)壓力選擇自己家庭能夠承受的外來仿制藥。

陸勇假藥案出現(xiàn)的直接原因就在于用于救命的正品藥價(jià)格過于昂貴，普通家庭的患者難以承受。而這些正品藥價(jià)格之所以昂貴在一定程度上與其享有專利權(quán)、擁有一定的壟斷地位是分不開的。印度仿制藥的價(jià)格優(yōu)勢(shì)就源于制造者通過專利強(qiáng)制許可制度可以合法地模仿專利藥技術(shù)大規(guī)模生產(chǎn)，跳過研發(fā)環(huán)節(jié)降低了藥品的成本，售價(jià)自然就低了。

雖然此案中所涉藥品的正品藥在我國(guó)售價(jià)高昂不只是正品藥受專利法保護(hù)一個(gè)原因造成的，但也確實(shí)折射出我國(guó)現(xiàn)行專利強(qiáng)制許可制度在專利權(quán)人和社會(huì)公眾的利益之間沒有起到應(yīng)有的協(xié)調(diào)作用。

我國(guó)專利法制定于上個(gè)世紀(jì)八十年代，當(dāng)時(shí)的《專利法》文本中就含有專利強(qiáng)制許可制度的內(nèi)容。此后專利法歷經(jīng)三次修改，每次修改都有涉及專利強(qiáng)制許可的內(nèi)容，都是根據(jù)實(shí)際情況的變化對(duì)這一制度進(jìn)行完善。現(xiàn)行專利法用了十一個(gè)條文專門規(guī)定專利強(qiáng)制許可制度，涉及十種可以進(jìn)行專利強(qiáng)制許可的理由。但是從專利法于1985年實(shí)施至今已有三十個(gè)年頭，我國(guó)卻仍無一起實(shí)施專利強(qiáng)制許可的案件。

有學(xué)者將這一現(xiàn)象稱之為專利強(qiáng)制許可的虛擬化，或者認(rèn)為專利強(qiáng)制許可制度在我國(guó)專利法律制度中威懾的效用更強(qiáng)于其實(shí)際發(fā)揮作用的效用。①

從制度設(shè)計(jì)本身來看，現(xiàn)行專利法中的專利強(qiáng)制許可制度與TRIPS協(xié)議的最新修訂內(nèi)容基本上保持了一致，那為何我國(guó)卻無專利強(qiáng)制許可的具體實(shí)施例，這仍是一個(gè)值得深入研究的問題。

二、利益平衡的失守與專利強(qiáng)制許可的缺陷

(一)利益平衡的失守

知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種有限的排他性權(quán)利，絕對(duì)不是天生的上帝賦予的權(quán)利，而僅僅是一種人為的社會(huì)性設(shè)計(jì)。②這種權(quán)利不是出于人類生存的基本需求，而是對(duì)社會(huì)資源優(yōu)化配置的效率安排，其不屬于天賦人權(quán)的范疇。換句話說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本質(zhì)上是一種利益分配制度，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、其他相關(guān)主體以及社會(huì)公眾之間進(jìn)行一種利益分配。這種利益分配需要在上述人之間形成平衡態(tài)勢(shì)，才能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的效用發(fā)揮到最佳，否則這種制度必將被淘汰。

因此，自產(chǎn)生以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度一直在強(qiáng)調(diào)和堅(jiān)持利益平衡原則，整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法就是一部平衡法。專利強(qiáng)制許可制度作為利益平衡的重要工具，沒有能夠從立法走進(jìn)實(shí)踐，從側(cè)面反映了該制度在利益平衡上有所缺失。

(二)專利強(qiáng)制許可的缺陷

1、專利強(qiáng)制許可制度規(guī)定的模糊性

現(xiàn)行專利法中的強(qiáng)制許可制度經(jīng)過立法修改與修改后的TRIPS協(xié)議保持了一致，但在制度的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)上仍然存在規(guī)定模糊的問題。例如在第四十八條里關(guān)于“具備實(shí)施條件的單位和個(gè)人”的具體認(rèn)定條件沒有立法的明文規(guī)定；何種程度才稱之為“未充分實(shí)施其專利”。第四十九條中的“國(guó)家緊急狀態(tài)”、“非常情況”、“公共利益”等概念缺乏明確的內(nèi)涵界定，導(dǎo)致這些概念之間存在相互交叉的現(xiàn)象。③第五十四條中的“合理的條件”、“合理的時(shí)間”均為不確定概念。

這些規(guī)定的模糊不明確嚴(yán)重影響了專利強(qiáng)制許可制度的可操作性，不論是由有關(guān)單位或者個(gè)人申請(qǐng)強(qiáng)制許可還是由國(guó)務(wù)院專利行政部門依職權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制許可，都會(huì)因?yàn)橐?guī)定的模糊而不敢輕易啟動(dòng)專利強(qiáng)制許可程序。

不能實(shí)際運(yùn)用的制度勢(shì)必難以實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的最終目的。專利強(qiáng)制許可制度作為對(duì)專利權(quán)進(jìn)行限制的制度，是為平衡專利權(quán)人和社會(huì)公眾的利益而存在的，此種制度只有真正付諸施行才能起到利益平衡的作用。

2、專利強(qiáng)制許可制度的配套機(jī)制不完善

現(xiàn)行專利法規(guī)定的專利強(qiáng)制許可情形很多需要有其他相關(guān)部門的支持。比如第四十八條第二項(xiàng)關(guān)于壟斷的認(rèn)定，國(guó)務(wù)院專利行政部門并不負(fù)責(zé)壟斷行為的認(rèn)定。第四十九條的許可情形，國(guó)務(wù)院專利行政部門是根據(jù)有關(guān)部門的建議才啟動(dòng)專利強(qiáng)制許可程序，不能自行啟動(dòng)專利強(qiáng)制許可程序。第五十條關(guān)于出口藥品的許可，在我國(guó)藥品屬于特殊產(chǎn)品，還要接受藥品生產(chǎn)監(jiān)管部門的監(jiān)督。這些專利強(qiáng)制許可的具體實(shí)施需要這些相關(guān)部門在立法、執(zhí)法等方面與專利法、國(guó)務(wù)院專利行政部門相互配合。

此外，對(duì)專利強(qiáng)制許可的司法救濟(jì)依現(xiàn)行法之規(guī)定是僅限于專利權(quán)人的單方救濟(jì)，而沒有專利強(qiáng)制許可申請(qǐng)人的司法救濟(jì)途徑。申請(qǐng)人的權(quán)利難以獲得司法保護(hù)。

這些相應(yīng)的配套機(jī)制目前并不完善，也導(dǎo)致了專利強(qiáng)制許可制度從立法走向?qū)崉?wù)困難重重。

三、回歸利益平衡：專利強(qiáng)制許可制度的完善

成熟的專利法律制度應(yīng)該猶如一架天平，巧妙地平衡著專利權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益，既讓專利權(quán)人在合法的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)專利權(quán)的利益最大化，同時(shí)又要保證這種私權(quán)的利益最大化并不以社會(huì)公眾的利益犧牲為代價(jià)。專利強(qiáng)制許可制度作為一個(gè)平衡工具必須在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。其他國(guó)家成功的專利強(qiáng)制許可實(shí)例也充分證明專利強(qiáng)制許可制度是可以運(yùn)用于實(shí)踐的。為了發(fā)揮專利強(qiáng)制許可制度的作用，避免“陸勇假藥案”再次發(fā)生，有必要對(duì)專利強(qiáng)制許可制度進(jìn)行完善，使其符合實(shí)用的要求，實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人和社會(huì)公眾的利益平衡。

(一)完善專利強(qiáng)制許可制度的立法規(guī)定

這里的規(guī)定是指現(xiàn)行專利法中關(guān)于專利強(qiáng)制許可的規(guī)定。現(xiàn)行法中的規(guī)定是為求得與TRIPS協(xié)議一致而修改形成的。這些規(guī)定關(guān)于專利強(qiáng)制許可實(shí)施的條件甚至高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的條件，與我國(guó)的實(shí)際情況存在脫節(jié)。立法本來應(yīng)該立足國(guó)情，在具體規(guī)定上，明確界定法律條款中核心概念的含義，嚴(yán)格區(qū)分不同概念。對(duì)于第四十八條第一項(xiàng)中的“正當(dāng)理由”的解釋應(yīng)更多地是從社會(huì)公眾理由的角度從嚴(yán)把握，將其理解為一種不可抗力會(huì)更符合利益平衡的要求；此項(xiàng)中的“未充分實(shí)施”應(yīng)該從專利的社會(huì)和科技價(jià)值實(shí)現(xiàn)程度來考量。第四十九條是概念含混模糊比較集中的一個(gè)條款，根據(jù)《多哈宣言》“國(guó)家緊急狀態(tài)”可以理解為公共健康危機(jī)，而“公共利益”也可包含公共健康的內(nèi)容。“陸勇假藥案”中印度仿制藥的專利強(qiáng)制許可理由就是公共利益，印度專利法將公共利益的標(biāo)準(zhǔn)在藥品領(lǐng)域具體化為“具有很大社會(huì)需求”、“價(jià)格大大超出民眾可負(fù)擔(dān)能力范圍”兩個(gè)方面，④社會(huì)需求量和價(jià)格都是可以通過社會(huì)調(diào)查數(shù)據(jù)客觀化的。這種做法值得我國(guó)仿效。

總而言之，立法的完善應(yīng)以專利強(qiáng)制許可制度的可操作性為方向進(jìn)行，做到有法可依。

(二)完善專利強(qiáng)制許可制度的配套機(jī)制

1.行政配套機(jī)制的完善

國(guó)務(wù)院專利行政部門作為專利強(qiáng)制許可的審查機(jī)關(guān)不能自主啟動(dòng)專利強(qiáng)制許可，要基于社會(huì)公眾請(qǐng)求啟動(dòng)或者根據(jù)國(guó)務(wù)院主管部門建議啟動(dòng)。在后一種情形中，就需要國(guó)務(wù)院主管部門與國(guó)務(wù)院專利行政部門的工作配合。例如第四十八條第二項(xiàng)中壟斷行為的認(rèn)定是由國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其授權(quán)的省、直轄市、自治區(qū)人民政府相應(yīng)部門或司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。再比如第四十九條中國(guó)家緊急狀態(tài)、非常情況及公共利益的認(rèn)定是國(guó)務(wù)院有關(guān)部門而不是國(guó)務(wù)院專利行政部門。那么在專利強(qiáng)制許可程序的啟動(dòng)上，這些部門、機(jī)構(gòu)與國(guó)務(wù)院專利行政部門要形成工作的配合與銜接，這需要這些部門、機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院專利行政部門制定相應(yīng)的規(guī)章制度并且配備熟悉專利法特別是專利強(qiáng)制許可制度規(guī)定的工作人員。

2.司法救濟(jì)的完善

國(guó)務(wù)院專利行政部門作為的專利強(qiáng)制許可決定屬于行政裁決，應(yīng)該接受司法的監(jiān)督。專利法第五十八條規(guī)定的司法救濟(jì)只涉及專利權(quán)人一方的司法救濟(jì)，而2012年的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第四十一條的規(guī)定又可以理解為專利強(qiáng)制許可的申請(qǐng)人也能獲得司法救濟(jì)，這樣理解會(huì)導(dǎo)致《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》和專利法的不一致。所以必須對(duì)專利強(qiáng)制許可的司法救濟(jì)途徑進(jìn)行完善。從平等和公平的角度來看，保證專利強(qiáng)制許可程序中的相關(guān)主體都能獲得司法救濟(jì)更符合法的基本價(jià)值理念，保障專利強(qiáng)制許可程序中各方主體的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

專利強(qiáng)制許可制度是平衡專利權(quán)人和社會(huì)公眾利益的專門制度，這項(xiàng)制度靈活有效的運(yùn)用才能實(shí)現(xiàn)專利強(qiáng)制許可制度的應(yīng)有價(jià)值。我國(guó)至今仍無一起專利強(qiáng)制許可實(shí)例，我國(guó)公眾在面對(duì)疾病威脅時(shí)不得不冒法律的風(fēng)險(xiǎn)去他國(guó)購買低價(jià)的仿制藥，這是值得我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界及實(shí)務(wù)界深思的問題。通過完善現(xiàn)行的專利強(qiáng)制許可制度增加制度的可操作性，讓專利權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系處于和諧的平衡狀態(tài)，專利法的興國(guó)利民的立法才會(huì)真正得以實(shí)現(xiàn)。

[注釋]

①陶鑫良.<專利法>第三次修改后的強(qiáng)制許可規(guī)范[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2009(3)；鄭書前.論我國(guó)環(huán)境技術(shù)專利強(qiáng)制許可模式的立法選擇[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012.

②郝敏.藥品專利強(qiáng)制許可制度在發(fā)展中國(guó)家的應(yīng)用——從“抗癌藥代購第一人”陸勇事件談起[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015(8)：96.

③毛琎.2012年新<專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法>解讀[J].中國(guó)發(fā)明與專利，2012(5).

④同上，第100頁.

D997.1；D913

A

2095-4379-(2016)21-0037-02

左帥丹(1981-)，女，湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院，講師，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和國(guó)家私法。

*湖南人文科技學(xué)院校級(jí)青年課題《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的利益平衡機(jī)制研究》(2013QN11)研究成果。