對(duì)臨時(shí)仲裁制度的經(jīng)濟(jì)分析

何俊彥

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東　廣州　510320

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對(duì)臨時(shí)仲裁制度的經(jīng)濟(jì)分析

何俊彥

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510320

關(guān)于我國是否應(yīng)該建臨時(shí)仲裁制度的爭議由來已久，但是對(duì)此問題的爭議大多局限在對(duì)臨時(shí)仲裁進(jìn)行概念分析。正確理解臨時(shí)仲裁的獨(dú)有特點(diǎn)是解決該爭議的重要前提，由于臨時(shí)仲裁具有自主性、靈活性和高效經(jīng)濟(jì)性等獨(dú)特的特點(diǎn)，通過對(duì)臨時(shí)仲裁進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析有助于更好地理解臨時(shí)仲裁這一制度的優(yōu)點(diǎn)，也更有助于澄清“是否應(yīng)該建立臨時(shí)仲裁制度”這一問題。

臨時(shí)仲裁；經(jīng)濟(jì)分析；科斯定理

一、臨時(shí)仲裁基本概念

(一)臨時(shí)仲裁的基本內(nèi)涵

臨時(shí)仲裁原本是仲裁的一種初期形態(tài)，出現(xiàn)時(shí)間要早于機(jī)構(gòu)仲裁，一般認(rèn)為臨時(shí)仲裁無需通過常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人為了解決特殊的商事糾紛，通過仲裁協(xié)議選取仲裁員，臨時(shí)組成仲裁庭以解決爭議，當(dāng)爭議解決后即解散仲裁庭。仲裁制度的核心是當(dāng)事人意思自治，仲裁的基礎(chǔ)是當(dāng)事人合意，仲裁協(xié)議對(duì)仲裁制度起到基石作用。在臨時(shí)仲裁中，當(dāng)事人意思自治是首要原則，仲裁當(dāng)事人可以通過協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)進(jìn)行全面的約定和管理，這種高度的自主性正是臨時(shí)仲裁的最大優(yōu)點(diǎn)。

(二)臨時(shí)仲裁的主要特點(diǎn)

臨時(shí)仲裁的高度自主性使得臨時(shí)仲裁在某些方面體現(xiàn)出一些獨(dú)特的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)為靈活性、溫和性和經(jīng)濟(jì)高效性。

首先，由于臨時(shí)仲裁中的仲裁當(dāng)事人具有高度的自主性，可以根據(jù)自己的需要，通過協(xié)商來決定仲裁事項(xiàng)，使得臨時(shí)仲裁具有了極大的靈活性。而機(jī)構(gòu)仲裁受制于固定的仲裁程序與規(guī)則，仲裁當(dāng)事人在仲裁的各個(gè)環(huán)節(jié)并沒有什么變通的空間。

其次，臨時(shí)仲裁主要基于仲裁當(dāng)事人的協(xié)意思自治而進(jìn)行，所以雙方當(dāng)事人之間必須相互信任，通過協(xié)商來推動(dòng)仲裁的進(jìn)行。這就使得臨時(shí)仲裁會(huì)在一種溫和友好的氛圍中解決糾紛，這種柔和的解決方式也有利于商事仲裁的雙方當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行商事往來，避免因?qū)箤?dǎo)致當(dāng)事人關(guān)系破裂。

最后，由于臨時(shí)仲裁只需要當(dāng)事人的協(xié)議就可以進(jìn)行，糾紛解決后旋即解散仲裁庭，從頭到尾都無需仲裁機(jī)構(gòu)的參與，所以免去了常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)開支和當(dāng)事人所應(yīng)繳納的各項(xiàng)費(fèi)用，臨時(shí)仲裁無論是運(yùn)行成本還是仲裁成本比機(jī)構(gòu)仲裁更低。在降低成本的同時(shí)，臨時(shí)仲裁還具有更高的解決糾紛的效率，臨時(shí)仲裁的各類事項(xiàng)和程序都可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定，中間任何一個(gè)環(huán)節(jié)都可以按當(dāng)事人的需求簡化，從而縮短仲裁所需時(shí)間。

二、臨時(shí)仲裁制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的可行性

經(jīng)濟(jì)分析中有一最重要的初始條件假設(shè)，一個(gè)是理性人假設(shè)。理性人的假設(shè)最初來自亞當(dāng).斯密的《國富論》，所謂理性人，就是了解自己的偏好和目標(biāo)，懂得計(jì)算成本和收益并追求最大利益的人。理性人假設(shè)是對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)，在法律活動(dòng)中人們并不是追求虛幻的公平正義，反而總是在不斷地對(duì)法律的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行著成本與收益的計(jì)算。

法律規(guī)則下的行為主體和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的行為主體具有相同的行為模式，即都符合“理性人”的行為模式。商事主體在選擇糾紛解決的方式的時(shí)候，會(huì)對(duì)自己的利益追求有著明確的理解，并且會(huì)通過對(duì)法律救濟(jì)程序的選擇進(jìn)行成本收益的計(jì)算，選取最能實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的救濟(jì)方式。所以，如果臨時(shí)仲裁制度相比其它救濟(jì)手段更能有效實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)益，那么當(dāng)事人就會(huì)選擇這種解紛方式。

三、對(duì)臨時(shí)仲裁的經(jīng)濟(jì)分析

關(guān)于我國是否應(yīng)該建立臨時(shí)仲裁制度的爭論由來已久，我國學(xué)界對(duì)于臨時(shí)仲裁問題相關(guān)的研究大多以概念分析為主，本文認(rèn)為根據(jù)臨時(shí)仲裁獨(dú)有的特點(diǎn)，對(duì)臨時(shí)仲裁制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析更有助于澄清“是否應(yīng)該建立臨時(shí)仲裁制度”這一問題。

(一)交易成本分析

社會(huì)交易成本理論是科斯提出的，所謂社會(huì)交易成本指的是“在一定社會(huì)關(guān)系中，人們通過自愿交換實(shí)施經(jīng)濟(jì)行為所支付的成本?！盵1]科斯定理認(rèn)為，在交易成本為零的條件下，無論初始權(quán)利如何配置都不會(huì)影響權(quán)利通過市場交易行為達(dá)到最佳配置，即法律規(guī)定不會(huì)影響權(quán)利的最佳實(shí)現(xiàn)——“只要交易是公開的，只要沒有發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制和欺騙，并且在這種交易上達(dá)成一致，那么，這種交易就屬于有效的”[2]。在現(xiàn)實(shí)中不存在“交易成本為零”的情況，根據(jù)科斯定理可知導(dǎo)致不同社會(huì)運(yùn)行效率的原因正是來自于法律制度對(duì)初始權(quán)利的分配，所以不同的制度之間才會(huì)有優(yōu)劣之分。運(yùn)用交易成本的相關(guān)理論，我們可以對(duì)臨時(shí)仲裁制度進(jìn)行如下幾個(gè)方面的分析。

臨時(shí)仲裁更能節(jié)約交易成本，因?yàn)橄啾葯C(jī)構(gòu)仲裁，臨時(shí)仲裁完全基于當(dāng)事人的意思自治而啟動(dòng)。只要當(dāng)事人達(dá)成了相關(guān)協(xié)議臨時(shí)仲裁可以隨時(shí)啟動(dòng)，當(dāng)事人無需事前預(yù)先在合同中注明仲裁的相關(guān)條款，節(jié)約了當(dāng)事人訂立合同時(shí)的事先注意成本。另一方面，許多選擇使用臨時(shí)仲裁解決糾紛的案件都是案情較為簡單，標(biāo)的數(shù)額不大的案件，相比運(yùn)用機(jī)構(gòu)仲裁或者訴訟來解決糾紛，臨時(shí)仲裁更能節(jié)省解決糾紛的時(shí)間成本和金錢成本。由于在不同的法律制度和法律規(guī)范下，會(huì)產(chǎn)生不同的交易成本，人們總是傾向于選擇實(shí)用使得交易成本最小化的法律，所以如果運(yùn)用機(jī)構(gòu)仲裁或訴訟解決糾紛的成本高于當(dāng)事人的預(yù)期可得利益，當(dāng)事人又沒有其他救濟(jì)途徑選擇，那么當(dāng)事人就會(huì)選擇放棄爭取該利益，這類型的糾紛就無法得到有效的解決。

“權(quán)利就應(yīng)該讓于那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并有激勵(lì)他們這樣使用的動(dòng)力的人，而且要發(fā)現(xiàn)和維持這種權(quán)利分配，就應(yīng)該通過法律的清楚規(guī)定，通過使權(quán)利讓渡的法律要求不太繁重，而使權(quán)利讓渡的成本比較低。”[3]商事活動(dòng)的主體作為仲裁活動(dòng)的當(dāng)事人，對(duì)仲裁的自主權(quán)是最珍視的，將選擇臨時(shí)仲裁的權(quán)利分配給真正參加商事活動(dòng)的主體，并不會(huì)削弱機(jī)構(gòu)仲裁的作用，因?yàn)槎呙嫦虻膶?duì)象并不重合。當(dāng)事人選擇使用臨時(shí)仲裁，往往是在事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，目的是用較低成本靈活快速地解決糾紛。如果賦予了商事活動(dòng)主體這項(xiàng)權(quán)利，他們就會(huì)更加積極地運(yùn)用臨時(shí)仲裁去解決糾紛，許多平時(shí)難以由機(jī)構(gòu)仲裁或訴訟解決的糾紛也能得到解決，當(dāng)事人也不會(huì)因?yàn)橹俨没蛟V訟成本過高而放棄自己的權(quán)利。

(二)成本效益分析

在法律世界中，人們的關(guān)系是通過權(quán)利和義務(wù)來確定的，享受權(quán)利需要以支付一定成本作為代價(jià)，履行義務(wù)本身也是一種成本。所以，如果將法律規(guī)則體系類比成市場價(jià)格體系，系統(tǒng)的法律規(guī)則體系就構(gòu)成了不同行為的隱含成本。法律主體作為一個(gè)理性人，在進(jìn)行法律活動(dòng)的時(shí)候總是在對(duì)法律成本和法律收益進(jìn)行權(quán)衡，法律收益減去法律成本得到的就是法律效益。所謂法律效益，就是指通過立法、司法、執(zhí)法和手法過程中對(duì)法律權(quán)利資源的最優(yōu)配置，除去各種成本耗費(fèi)后，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律資源使用價(jià)值在質(zhì)上的極優(yōu)化程度和量上的極大話程度及其所得到的綜合效果。[4]

建立臨時(shí)仲裁制度有利于構(gòu)建多元糾紛解決機(jī)制，形成法律救濟(jì)的競爭市場。當(dāng)事人在遇到糾紛的時(shí)候，可以選擇多種途徑救濟(jì)自己的權(quán)利，包括和解、仲裁、調(diào)節(jié)和訴訟等。這些救濟(jì)方式的功能、目標(biāo)以及運(yùn)作成本各有不同，不同的救濟(jì)方式之間具有一定的競爭關(guān)系，可以相互替代。當(dāng)事人作為理性人，總是會(huì)選擇使得自身利益最大化的救濟(jì)方式。就仲裁而言，臨時(shí)仲裁突顯的是當(dāng)事人的自主性和程序的靈活性，以其較高的解紛效率和較低的資源消耗而受到當(dāng)事人的青睞。由于臨時(shí)仲裁在自主性和經(jīng)濟(jì)性方面具有優(yōu)勢，這種優(yōu)勢將會(huì)迫使仲裁機(jī)構(gòu)完善自己的仲裁程序和提升自己的救濟(jì)質(zhì)量以提高自身的競爭力，使得臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁之間既有競爭關(guān)系，又形成了某種程度上的互補(bǔ)。這種競爭——互補(bǔ)的關(guān)系可以覆蓋更加廣泛的社會(huì)糾紛類型，并且可以從總體上降低救濟(jì)的成本，提高救濟(jì)的效益。

我國自改革開放以來，社會(huì)生活內(nèi)容急劇膨脹，社會(huì)形態(tài)和現(xiàn)象日益復(fù)雜，法律的修改和制定往往滯后于社會(huì)的發(fā)展，如何應(yīng)對(duì)這種新形勢是我國法律實(shí)踐必須解決的一個(gè)問題。臨時(shí)仲裁的自主性和靈活性的特點(diǎn)體現(xiàn)了法律適用的彈性，既賦予了市場主體充分的自主權(quán)，又彌補(bǔ)了立法滯后的不足，降低了法律實(shí)施的成本，維護(hù)了社會(huì)和市場的穩(wěn)定。

[1]理查德.波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：391.

[2]布坎南.自由、市場與國家[M].平新喬等譯.上海：上海三聯(lián)書店，1993：137.

[3]R.H.科斯.生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)[J].銀溫泉譯.經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較，1992：56-57.

[4]馮玉軍.經(jīng)濟(jì)學(xué)范式[M].北京：清華大學(xué)出版社，2009：251.

D925.7

A

2095-4379-(2016)21-0178-02

何俊彥(1990-)，男，廣東廣州人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，碩士生，研究方向：法理學(xué)。