論“借雞生蛋”行為是否構(gòu)成合同詐騙罪

[摘要]在商品經(jīng)濟活動中，“借雞生蛋”的行為屢見不鮮。刑法學(xué)語境下的“借雞生蛋”行為是指：采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段使他人產(chǎn)生錯誤的認識，與之簽訂經(jīng)濟合同，并套取他人財物用作其他合法或非法用途且數(shù)額較大的行為。該種行為是否能夠被認定為合同詐騙罪，核心是行為人在行為時是否具有非法占有他人財物的目的。這需要從行為人簽訂合同時的主體身份、行為人履行合同的程度、行為人有無揮霍財物，以及行為人事后有無逃逸、隱匿財物行為等構(gòu)成要件，并結(jié)合每個案件的具體事實加以分析和推斷。此外，在對“借雞生蛋”行為進行定性的過程中，要遵循刑法的謙抑性原則，應(yīng)先考慮能否通過民法、行政法進行調(diào)整，只有在不能調(diào)整的時候才應(yīng)考慮適用刑法。

[關(guān)鍵詞]借雞生蛋；合同詐騙罪；非法占有目的；謙抑性原則

[中圖分類號]D914.36[文獻標識碼]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.06.015

我國1979年《刑法》沒有規(guī)定合同詐騙罪。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第2條規(guī)定：根據(jù)《刑法》第151條和第152條的規(guī)定，利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。該條率先將利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物的行為從普通詐騙行為中提出并單獨加以定性，可以視為是合同詐騙罪的雛形規(guī)定。1997年，《刑法》第224條正式將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來，合同詐騙罪正式單獨成罪。目前，合同詐騙罪已經(jīng)在司法實踐中大量適用。但不可否認的是，《刑法》第224條對合同詐騙罪的界定是模糊的，并且缺乏相關(guān)司法解釋，這導(dǎo)致合同詐騙罪在實際適用過程中產(chǎn)生困惑。其中比較突出的一個問題是合同詐騙罪與普通民事糾紛之間的界限問題，“借雞生蛋”行為就是其中一種。目前我國學(xué)界對于“借雞生蛋”行為的定性問題存在不同意見：一種意見認為，“借雞生蛋”行為不是合同詐騙行為，因為行為人主觀上并不具有非法占有的目的，只是客觀上具有欺詐性[1]；另一種意見認為，“借雞生蛋”行為應(yīng)以合同詐騙罪論處，因為沒有資金和其他有利條件，僅憑欺騙來的資金從事經(jīng)營活動（從本質(zhì)上講被害人發(fā)現(xiàn)被騙隨時都可以通過訴訟索要財物），行為人主觀上應(yīng)當明知其經(jīng)營具有極大的風險性，這種風險性蘊含著使所有權(quán)人最終不能行使所有權(quán)各項權(quán)能的嚴重可能性[2]。筆者認為，學(xué)界之所以對“借雞生蛋”行為的性質(zhì)存在不同意見，一定程度上是因為學(xué)者之間對于“借雞生蛋”行為沒有統(tǒng)一的認識。畢竟“借雞生蛋”一詞并非專業(yè)的法學(xué)術(shù)語，不同的人對其存在不同的理解。筆者認為，只有將“借雞生蛋”做刑法學(xué)意義上的解讀，考慮到實務(wù)中可能出現(xiàn)的情形，才能真正從統(tǒng)一的層面對該問題加以分析和解讀。

一、“借雞生蛋”的刑法含義解讀

“借雞生蛋”從字面含義上就是指利用他人的力量來實現(xiàn)自己的目標。在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，“借雞生蛋”被認為是巧妙地利用資金、技術(shù)等資源發(fā)展壯大自身實力的行為，大多是含有褒義的。然而，在刑法學(xué)的范疇內(nèi)，“借雞生蛋”則有不同的含義，甚至可能涉及違反刑法條文規(guī)定的某項罪名。

本文擬在涉嫌構(gòu)成合同詐騙罪的框架下，討論在市場經(jīng)濟活動中，合同一方當事人以“借雞生蛋”為目的簽訂、履行合同的行為性質(zhì)。為此，必須將本文中所討論的“借雞生蛋”行為含義與通常意義上的和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的含義加以區(qū)分，以免引起不必要的誤解。我們這里所討論的涉嫌構(gòu)成合同詐騙罪的“借雞生蛋”行為，是指那些在簽訂、履行合同的過程中，通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等手段使合同相對方產(chǎn)生錯誤認識并與之簽訂合同的行為?！敖桦u生蛋”行為至少有以下情形中的任意一種情形。一是虛構(gòu)事實。例如，甲公司為了應(yīng)對公司資金周轉(zhuǎn)困難的問題，偽造本公司具有從事木材運輸資質(zhì)的相關(guān)文件，與乙公司簽訂了一筆標的100萬元的運輸合同，進而利用該筆合同款項度過了資金周轉(zhuǎn)困難期，也間接履行了該項合同。在該案例中，甲公司利用偽造的具有木材運輸資質(zhì)的文件與乙公司簽訂運輸合同，系虛構(gòu)事實的行為。二是隱瞞真相。例如，被告人徐某申請成立一公司，公司實際上并無任何資金，其為籌劃開辦超市，與他人簽訂場地租賃合同，為購買超市設(shè)備又與他人簽訂購銷合同，并收取供貨方的“入店費”等，所購設(shè)備和收取的“入店費”大部投入超市建設(shè)，至合同履行期屆滿，當對方向其索要有關(guān)場地租賃費、設(shè)備貨款時，徐某給以空頭支票，并同時告訴對方賬上暫時無錢，需要等一段時間，但對方到其允諾的時間去銀行兌換時，仍無錢到賬，此后徐某再三推諉拖延時間，拒不償還有關(guān)款項，并以部分款物用于還債，最終案發(fā)，就在徐某被羈押一天后，開辦超市的營業(yè)執(zhí)照即下發(fā)。[3]在本案中，被告人徐某就是通過隱瞞公司沒有運營資金的真相與其他人簽訂合同的。

以上所舉的案例都具有一個明顯的特征，即行為人客觀上具有虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為，從而使合同相對方產(chǎn)生了錯誤的認識并與之簽訂合同。而根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段，騙取公私財物數(shù)額較大的行為。易言之，“借雞生蛋”行為之所以成為我們今天討論的主題，正是因為其行為特征符合合同詐騙罪構(gòu)成要件中的客觀行為要件。因此，在其他構(gòu)成要件已經(jīng)完備的前提下，判斷某個“借雞生蛋”行為究竟是否構(gòu)成了合同詐騙罪，主要是判斷該行為是否符合合同詐騙罪的主觀要件，其實質(zhì)就是判斷行為人是否抱有非法占有的目的。

鄭 州 輕 工 業(yè) 學(xué) 院 學(xué) 報 （ 社 會 科 學(xué) 版 ）2015年第6期丁柏芳：論“借雞生蛋”行為是否構(gòu)成合同詐騙罪——兼合同詐騙罪中“非法占有目的”解讀二、合同詐騙罪中“非法占有目的”解讀1.“非法占有”含義的解讀

欲論及非法占有的含義，須得先追溯“占有”的含義?！罢加小北臼敲穹ㄉ系母拍?，它是指對物的一種支配或者控制的狀態(tài)。民法上的“占有”分為非法占有和合法占有，非法占有又可分為善意占有和惡意占有。善意占有人的主觀狀態(tài)是不知情且無懷疑，與之相對的惡意占有人的主觀狀態(tài)則是明知自己無權(quán)利仍然占有?！缎谭ā纷鳛槠渌块T法的最后一道防線，其調(diào)整的是其他部門法所不能調(diào)整的嚴重行為。所以，刑法上的占有應(yīng)當僅指非法占有中的惡意占有中的一部分情形。

但是我國刑法學(xué)界對于非法占有與民法層面的占有含義的界分并沒有一致的觀點。目前的通說是所有權(quán)說，該說認為非法占有不僅需要客觀上對物實現(xiàn)管理和控制的狀態(tài)，而且需要有主觀意識上排除其他人對物的權(quán)利，以使自己實現(xiàn)對物的占有、使用、收益和處分的權(quán)益。亦即，非法占有目的應(yīng)是行為人以自己永久所有之意識而控制該物從而排除他人之合法所有，即“控制意識+排除意識”。[4]刑法中的貪利型犯罪大多是以非法占有目的為前提的，如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪等，行為人往往不僅要求支配、控制財物，還要求排除其他人占有、使用、收益和處分的權(quán)能，并最終將財物據(jù)為己有，實現(xiàn)所有權(quán)的完整。但是，學(xué)界也有部分學(xué)者主張將非法占有的范圍予以擴大化解釋，不僅指非法所有，還包括非法占用。該非法占有目的不要求對他人財產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能的全面剝奪，即使行為人并不打算侵吞他人財產(chǎn)，而是打算在占用較長時間后予以歸還的，也屬于抱有非法占有目的。[5]比較典型的就是挪用資金罪和挪用公款罪。該罪名不要求行為人一定具有非法所有的意圖，只要行為人非法占用公私財物，即可構(gòu)成本罪。此時的非法占有，即可擴大為暫時性的非法占用、借用公私財物的行為。

從歷史沿革上來說，合同詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，兩者之間是適用特殊法與適用普通法之間的關(guān)系，因此設(shè)立合同詐騙罪所保護的法益與設(shè)立普通詐騙罪所保護的法益具有同一性，它們都是保護公私財產(chǎn)的所有權(quán)；從刑法整體結(jié)構(gòu)來說，合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”，因此設(shè)立合同詐騙罪所保護的法益又具有不同于設(shè)立普通詐騙罪所保護的法益的特殊性，即兼有保護社會主義市場經(jīng)濟秩序的任務(wù)。從兩個法益之間的關(guān)系來說，設(shè)立合同詐騙罪首要保護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，其次才是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，這也是將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來的應(yīng)然之義。

再回到合同詐騙罪的非法占有含義問題的討論。根據(jù)所有權(quán)說的觀點，非法占有應(yīng)當僅限定為對公私財物的非法所有含義，必須是當事人完全掌握并且侵吞財產(chǎn)，對于利用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段與受害人簽訂合同以獲取周轉(zhuǎn)資金的行為，尤其是最后行為人還清了相應(yīng)資金的行為，則不能認定為有非法占有的目的。然而筆者認為，這種解釋不利于設(shè)立合同詐騙罪保護的首要法益即社會主義市場經(jīng)濟秩序。

在刑法尚未介入的商品經(jīng)濟社會中，合同是雙方當事人自由意志的體現(xiàn)，合同雙方當事人地位平等，依照合同約定享有權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。在微觀經(jīng)濟活動中，經(jīng)濟合同的雙方當事人不受除合同以外的其他外在條件的約束；在宏觀經(jīng)濟活動中，整個市場經(jīng)濟的運行依靠的就是一個個經(jīng)濟活動的個體在經(jīng)濟規(guī)律調(diào)解下的自發(fā)行為。正因為如此，誠實守信原則才成為商品經(jīng)濟的基本原則。在“借雞生蛋”的案例中，當事人的行為明顯違背了誠實守信原則。不論行為人最終能否歸還暫時占用的資金，由于其在簽訂合同前或者在簽訂合同的過程中就是抱著“借雞生蛋”的意圖，其善意、其完整履行合同的基礎(chǔ)本身就不存在；加之在有的案例中，行為人拖欠資金甚至還不上資金最終導(dǎo)致“雞飛蛋打”也屢見不鮮。以上種種行為，從微觀上來說，損害了合同相對方的利益；從宏觀上來說，如果不予入罪會助長該種行為；從長遠上來說，會破壞經(jīng)濟交易的安全，損害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，不利于社會主義市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。所以，從法益保護的角度上來說，筆者贊同將合同詐騙罪中非法占有的含義擴大至非法占用、非法借用這一觀點。但是這并不是說，所有的非法借用、非法占用合同資金的行為都應(yīng)當入罪，而是說，對于合同詐騙罪中非法占有的含義的解釋應(yīng)當有的放矢，不能過于僵硬。至于該行為是否應(yīng)當認定為合同詐騙罪，還要結(jié)合具體案例進行分析。

2.“非法占有目的”的認定

非法占有目的是行為人作出行為時的主觀心理狀態(tài)，從邏輯上來說，在實際案件中偵查人員和審判人員不可能掌握犯罪嫌疑人行為時的主觀心理狀態(tài)，只能依據(jù)行為人的客觀行為予以推定。推定必須以一定的事實為基礎(chǔ)，然后根據(jù)客觀事物之間的應(yīng)然聯(lián)系推導(dǎo)出另一事實的存在。但推定事實不等于事實，它只是在司法偵查手段有限的情況下根據(jù)一定的基礎(chǔ)事實和判斷程序而推導(dǎo)得出的由法律認可的事實。正因為推定事實雖然不是真正的事實但是具有法律認可的等同事實的效力，其在定罪量刑中的作用十分重要，所以對于推定的適用必須加以適當?shù)南拗?，以免因過度推定而誤判，于無形中加大犯罪嫌疑人的罪責。

為便于對非法占有目的的認定，筆者將一個可能涉及合同詐騙罪的經(jīng)濟合同行為劃分為三個階段，即簽訂合同階段、合同履行階段、合同糾紛階段。

簽訂合同階段是經(jīng)濟合同行為的第一個階段，也是合同雙方當事人的準備階段。在本階段中，需要考慮合同一方是否有非法占有目的的如下因素：行為人的主體身份、行為人的履約能力、履約擔保的真實性。行為人的主體身份是否真實有效，是判斷行為人簽訂合同時主觀心理狀態(tài)的重要參考因素之一。依照誠實守信原則，合同雙方在簽訂合同時應(yīng)當使用真實、有效、有權(quán)的身份。在合同詐騙案件中，行為人的主體身份往往可能存在兩種問題：一是主體身份虛構(gòu)，行為人刻意隱瞞自己的真實身份，利用虛假姓名或名稱、虛假公司專用章等簽訂合同；二是盜用他人身份，即利用真實存在的但并未得到授權(quán)的身份與他人簽訂合同。行為人的履約能力也是推定行為人是否具有非法占有目的的因素之一。履約能力是指合同當事人全部履行合同所應(yīng)具備的主客觀條件，包括人員、場地、設(shè)備、專業(yè)技能、資金、貨源等。履約能力要從行為人的主體身份、以往經(jīng)營情況、資信狀況、經(jīng)營能力、負債情況、擔保能力等方面進行綜合判斷。在司法實踐中，以下情形通常被視為行為人有履行合同的實際能力：一是行為人在簽訂合同時就已經(jīng)具備履行合同應(yīng)當具備的資金、技術(shù)、物資等必要條件；二是行為人在簽訂合同時雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法地籌集到履行合同所需要的資金、技術(shù)、物資等必要條件；三是即使行為人不能按照合同約定履行合同，行為人自己有足夠的資金或其他能力承擔違約責任，或者行為人提供的擔保足夠承擔違約金或其他賠償。但應(yīng)當注意的是，在商品經(jīng)濟活動中，某些經(jīng)濟活動個體為了促成合同的簽訂，往往會夸大自身的履約能力。所以不能說只要不具備履約能力就一定具有非法占有目的，還應(yīng)當結(jié)合案件的其他情形具體問題具體分析。履約擔保是指合同當事人按照法律規(guī)定或者合同約定，向?qū)Ψ疆斒氯颂峁┑奈锏谋ＷC或者第三者的保證。在合同詐騙案件中，行為人為了騙取對方的信任以順利簽訂合同，往往會偽造、變造產(chǎn)權(quán)證明文書或者騙取、串通第三人為其提供擔保。

判斷行為人在合同履行階段是否有非法占有目的，應(yīng)主要考慮行為人是否有履行合同的實際行為。即使行為人有履約能力，但是并無實際的履約行為，也可能被認定為具有非法占有目的。一般來說，是否有履行合同的實際行為可以細化為五個方面：一是在合同簽訂后積極采取措施，或是籌備資金或是提供技術(shù)支持等；二是在約定了驗收日期的合同中，行為人按照合同的約定完成階段性驗收；三是行為人在履行合同的過程中保持公開，并且積極與合同相對方進行溝通；四是行為人在履行合同過程中主動設(shè)法避免或減少對方損失，或主動承擔違約責任；五是行為人在獲得財物后，將其用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營而不是肆意揮霍或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。但應(yīng)當注意的是，并不是行為人有履行合同的行為就一定不構(gòu)成合同詐騙罪，也不是行為人沒有履行或者沒有完全履行合同就一定構(gòu)成合同詐騙罪。例如，行為人通過履行小額合同或者部分履行合同以騙取對方信任，誘使對方繼續(xù)與之簽訂合同，其行為就應(yīng)當認定為合同詐騙罪；或者行為人通過簽訂合同獲取財物后不積極履行合同，而是在合同期限屆滿前迫于壓力與第三方簽訂合同獲取財物歸還給合同相對方，這種“拆東墻補西墻”的行為也應(yīng)當認定為合同詐騙罪。反之，行為人雖然沒有履行合同，但有客觀的不能預(yù)見的原因，并無非法占有目的，應(yīng)當認定為普通的合同糾紛而不是合同詐騙行為。

在司法實踐中，某些經(jīng)濟合同行為之所以有合同詐騙罪的嫌疑，多半是因為合同未履行或者未完全履行，導(dǎo)致合同一方產(chǎn)生了損失，出現(xiàn)了合同糾紛。一般情況下，合同糾紛產(chǎn)生后，具有履行合同誠意的行為人會積極承擔違約責任或賠償損失，而合同詐騙罪中的行為人則逃避追究責任、轉(zhuǎn)移或隱瞞財產(chǎn)，甚至逃匿。

三、“借雞生蛋”行為是否構(gòu)成合同詐騙罪的類型化分析在現(xiàn)實生活中，行為人“借雞生蛋”的方法多種多樣，結(jié)果也不盡相同，有的成功實現(xiàn)了資金周轉(zhuǎn)之后及時返還了相關(guān)財物；有的卻“雞飛蛋打”，給對方造成了重大損失。嚴格地說，認定“借雞生蛋”這種行為一定構(gòu)成或者一定不構(gòu)成合同詐騙罪，是一種不嚴謹、非學(xué)術(shù)的態(tài)度，應(yīng)當通過細分“借雞生蛋”的類型并逐個加以分析，才能得出相對完備的結(jié)論。筆者認為，從行為人的主觀心態(tài)上來看，“借雞生蛋”的行為人主要有兩種心態(tài)：第一種有不歸還所“借”財物的故意；第二種有歸還所“借”財物的本意，其中又有兩種情形，一是最后歸還了財物，二是最后未歸還財物。以下將分別闡述。

1.有不歸還之故意

正如此前所闡述的，“借雞生蛋”行為之所以難以與合同詐騙行為相界分，就在于“借雞生蛋”的行為從客觀上符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，因而唯有從主觀上判斷是否存在非法占有之目的，才能對該行為加以定性，判斷其是否構(gòu)成合同詐騙罪。如果行為人主觀上只有“借雞生蛋”的意圖而無“還雞”之心，則可以認定行為人主觀上有非法占有他人財物之故意，因而該種行為應(yīng)當定性為合同詐騙罪。認定行為人是否自行為之初便有不歸還他人財物之故意，可以從以下幾個方面著手。

一是行為人與受害人簽訂合同之前，主體資格是否真實有效。使用真實有效的主體身份是行為人履約誠信的體現(xiàn)，反之，利用虛假的身份或者冒用他人身份與合同相對方簽訂合同，一定程度上表明了行為人主觀上并不希望事后被合同相對人或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)和追蹤，該種行為說明了行為人主觀上有很大可能性不打算認真如實履行所簽訂的合同。在司法實踐中，許多行為人利用偽造虛假的身份證明或者冒用他人的身份與人簽訂合同，在騙取合同金額或者貨物后便銷聲匿跡，而受害人因無法找到真正的行為主體，難以維權(quán)，也為司法偵查帶來困難，該種行為的主觀惡性顯而易見。

二是行為人有無揮霍財產(chǎn)的行為?！敖桦u生蛋”的運作機制無非是行為人利用與他人簽訂合同套取資金或者貨物，然后將該筆資金或者貨物用作其他合法或者非法的用途。因此，行為人主觀上是否打算歸還所“借”之“雞”，與行為人對待所借財物的態(tài)度有關(guān)。在司法實踐中往往有如下兩種情形。一種情形是行為人通過與他人簽訂合同騙取財物后，大肆揮霍所借用的財物，根本無意還“雞”。此種情形下，行為人非法占有他人財物的目的很明顯，不再贅述。另一種情形是行為人利用借來的財物用作經(jīng)營、投資等用途，但賺取的利潤沒有用于歸還受害人而是加以揮霍。此種情形也明顯表明行為人既無履約誠意也無歸還所借財物的意圖，因而主觀上具有非法占有他人財物的目的。

三是行為人事后有無逃逸、隱匿財產(chǎn)的行為。行為人的主觀心態(tài)還體現(xiàn)在事后行為人有無逃逸、隱匿財產(chǎn)等行為上。如果行為人利用簽訂的合同套取財物后迅速逃逸或者在事情敗露后隱匿財產(chǎn)，則反映了行為人主觀上不想歸還財物的心態(tài)，具有非法占有他人財物之故意。

2.有歸還之本意

一般來說，行為人在利用合同套取他人財物用作他途時，主觀上抱有事后歸還意圖的，不應(yīng)當認定為合同詐騙罪。但是，即使行為人有歸還財物的意圖，客觀上仍然有最終歸還和最終未歸還兩種情形，筆者認為不同的情形仍有討論的必要。

第一種情形，行為人主觀上希望歸還他人的財物并且最終歸還了的，可以適用《刑法》第13條但書：情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。但是正如筆者上文論述的，對于合同詐騙罪中的非法占有目的的理解，不同于盜竊罪和搶劫罪等單純的財產(chǎn)性犯罪。設(shè)立合同詐騙罪所要保護的法益不僅是公民個人的財產(chǎn)所有權(quán)，更重要的是保護社會主義市場經(jīng)濟秩序。如果行為人的“借雞生蛋”行為嚴重影響了市場經(jīng)濟秩序，破壞了市場運行的誠實信用原則，筆者認為從行為無價值論的角度來說將其行為入罪化是合理的，也是合同詐騙罪法益保護的應(yīng)有之義。

另一種情形較為常見，就是行為人將合同資金挪作他用并且最終未返還，即我們所說的“雞飛蛋打”。對于此種行為是否應(yīng)當定罪，除要考慮上文中論述的推定非法占有目的的相關(guān)因素之外，還應(yīng)當考慮被害人的受害程度。雖然設(shè)立合同詐騙罪所要保護的首要法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，但是公私財產(chǎn)的所有權(quán)也是其保護的法益之一。合同詐騙罪作為典型的結(jié)果犯，如果行為人的行為給受害人造成了巨大的財產(chǎn)損失，那么很難說其行為只是民事欺詐甚至只是合同糾紛，不構(gòu)成任何犯罪。

四、結(jié)語

在市場經(jīng)濟活動中，“借雞生蛋”行為是經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域常見的一種創(chuàng)業(yè)手段。但是，當該種行為侵犯了刑法所保護的法益時，則需要將其放進刑法的邏輯框架內(nèi)加以討論。刑法學(xué)語境下的“借雞生蛋”行為，是指采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段使他人產(chǎn)生錯誤的認識，與之簽訂經(jīng)濟合同，并套取他人財物用作合法或非法用途數(shù)額較大的行為。該種行為是否能夠被認定為合同詐騙罪，核心是行為人在行為時是否具有非法占有他人財物的目的。這需要從行為人簽訂合同時的主體身份、行為人履行合同的程度、行為人有無揮霍財物，以及行為人事后有無逃逸、隱匿財物行為等構(gòu)成要件的客觀方面加以分析和推斷。

但是，現(xiàn)實生活不是理論模擬中的案例，實踐中發(fā)生的“借雞生蛋”行為可能有多種不同的表現(xiàn)形式和結(jié)果。究竟是否應(yīng)當將該種行為入罪，需要根據(jù)每個案件的具體事實加以分析。另外，在認定行為性質(zhì)的過程中，還要注意刑法的補充性原則亦或刑法的謙抑性原則。根據(jù)張明楷[6]教授對刑法的謙抑性的理解，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。這是由刑法自身的性質(zhì)決定的：刑法作為整個法律體系中制裁措施最為嚴厲的法律，是除憲法以外的其他法律的最后保障。因此刑法作為保障法，只有在其他法律不能起到足夠的懲治作用時才應(yīng)該適用。在對“借雞生蛋”行為加以定性的過程中，也要遵循刑法的謙抑性原則，應(yīng)先考慮通過民法、行政法能否進行調(diào)整，只有在不能調(diào)整的時候才應(yīng)考慮適用刑法。

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