論公司董事的勤勉義務(wù)

鄭晨露

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433

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論公司董事的勤勉義務(wù)

鄭晨露

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433

一、罷免董事的提案及勤勉義務(wù)的概念

從2015年7月某保險(xiǎn)公司買入某知名房地產(chǎn)公司A股約5.5億股起，一場曠日持久的收購與反收購戰(zhàn)爭就拉開了帷幕。2016年6月26日，該房地產(chǎn)公司發(fā)布公告稱，收購方股東提議罷免王某等人董事職務(wù)。罷免王某的理由總結(jié)起來如下：

(一)2011年至2015年其擔(dān)任董事長期間，長期脫離崗位，前往美國、英國留學(xué)，卻在未經(jīng)股東大會批準(zhǔn)的情況下從公司獲得現(xiàn)金報(bào)酬共計(jì)約5000余萬元，其行為嚴(yán)重?fù)p害了全體股東的利益和公司的發(fā)展。

(二)王某作為董事長未充分關(guān)注重組交易價(jià)格的合理性、公平性，以及重組是否有利于公司整體利益，沒有對異議董事的意見予以必要的考慮。其行為嚴(yán)重違反了董事行為規(guī)范，引發(fā)了資本市場和社會公眾的不安。

(三)該房地產(chǎn)公司經(jīng)成為被內(nèi)部人實(shí)際控制的上市公司，不利于公司的長期發(fā)展。

總之，提議股東認(rèn)為，王某違反了《公司法》及該公司《企業(yè)股份有限公司章程A+H》規(guī)定的董事的勤勉義務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了公司的利益，應(yīng)當(dāng)予以罷免。

在公司法上，勤勉義務(wù)(duty of diligence)與忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)是信義義務(wù)的兩翼，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)上發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用。

所謂勤勉義務(wù)，是指公司董事、監(jiān)事、高級管理人員“在管理公司事務(wù)的過程中負(fù)有運(yùn)用自己的知識、經(jīng)驗(yàn)、勤勉和技能并且達(dá)到法律所要求的程度的義務(wù)?！雹偎饕u價(jià)和規(guī)制的是董、監(jiān)、高在管理公司過程中的行為方式，強(qiáng)調(diào)的是他們履行職責(zé)的謹(jǐn)慎、負(fù)責(zé)、勤勉。

在英美法上，通常認(rèn)為，勤勉義務(wù)主要包含了三個方面的內(nèi)涵②：(1)技能義務(wù)。是指義務(wù)人在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)具備相應(yīng)的知識、經(jīng)驗(yàn)和能力。(2)勤勉義務(wù)。是指義務(wù)人應(yīng)積極參與公司的經(jīng)營和管理，作出的決策建立在充分了解公司經(jīng)營信息的基礎(chǔ)之上。(3)謹(jǐn)慎義務(wù)。是指義務(wù)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)要保持必要的謹(jǐn)慎，把握商業(yè)機(jī)會，全面、審慎地考慮影響決策的各種因素，保證決策程序合理。

在英美法實(shí)踐中，對于判斷公司董、監(jiān)、高是否盡到了勤勉義務(wù)，通常按照以下標(biāo)準(zhǔn)考察：(1)善意。在決策和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的時(shí)候必須是善意的；(2)勤勉盡責(zé)。對工作盡到了應(yīng)盡的努力，沒有消極怠工、玩忽職守的情況；(3)合理地相信其做出的決策是有利于公司利益最大化。第(1)、(3)條實(shí)際上是對行為人的主觀心態(tài)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，第(2)條是對其客觀行為方面的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國公司董事勤勉義務(wù)的立法現(xiàn)狀及原因

我國公司法借鑒了英美法信義義務(wù)的體例，規(guī)定了勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩個部分，但從1993年至今，除了2005年修訂《公司法》時(shí)比較籠統(tǒng)地增加了董事、監(jiān)事及高管的義務(wù)外，立法發(fā)展不大。2014年新修訂的《公司法》第147條第1款和2005年《公司法》第148條第1款對董、監(jiān)、高義務(wù)的表述完全一致：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?/p>

這種對勤勉義務(wù)的規(guī)定是非常概括的，是一種原則性的規(guī)定，對于實(shí)際執(zhí)行有很大的難度。且我國《公司法》的立法明顯偏向忠實(shí)義務(wù)。相比《公司法》第148條用了八款的篇幅對違反忠實(shí)義務(wù)的情形進(jìn)行了詳細(xì)地列舉，對于勤勉義務(wù)的規(guī)定僅有第147條第一款的原則性概括、第112條及第150條所有涉及。不過，雖然目前我國對于董事勤勉義務(wù)的立法還遠(yuǎn)不完善，但通過一些行政規(guī)章的補(bǔ)足，總體趨勢仍是進(jìn)步的。

為什么我國《公司法》對公司董事的勤勉義務(wù)的規(guī)定如此簡陋？筆者認(rèn)為，可能有以下幾個原因：一、忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容更明確，相比之下勤勉義務(wù)太過抽象，如何評判需要賦予法官較大的司法裁量權(quán)；二、目前我國尚未進(jìn)入董事會中心主義階段；三、實(shí)踐中，公司董、監(jiān)、高違反忠誠義務(wù)、以權(quán)謀私侵害公司權(quán)益的現(xiàn)象更加普遍，亟待立法加以規(guī)制。③

三、董事責(zé)任的豁免——商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則(Business Judgment Rule)，也稱經(jīng)營判斷準(zhǔn)則，是豁免董事責(zé)任的一項(xiàng)重要準(zhǔn)則?！恫既R克法律詞典》給出了這樣的定義：“豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的依據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之?！?/p>

公司的經(jīng)營必然要經(jīng)常面對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的常態(tài)，如果我們只接受成功卻不容許任何失敗，是不符合商業(yè)精神的，也會束縛公司董事的創(chuàng)造力。

19世紀(jì)中期，商業(yè)判斷規(guī)則以判例法的形式出現(xiàn)在美國，但至今仍沒有一部成文法對其概念予以明確，美國各州也有不同的理解，美國法學(xué)研究院《公司治理原則：分析和建議》第4.01條C款④規(guī)定：“董事在做出一項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)符合下述條件，就履行了本條所規(guī)定的誠信義務(wù)：(1)與該判斷的有關(guān)事項(xiàng)沒有利益關(guān)系；(2)所知悉的判斷事項(xiàng)的范圍是董事在當(dāng)時(shí)情況下合理相信是恰當(dāng)?shù)模?3)理性地相信該判斷是出于為公司的最佳利益。”

在筆者查閱中國法院相關(guān)判例的過程中，沒有發(fā)現(xiàn)有法院明確使用“商業(yè)判斷規(guī)則”這一術(shù)語，但進(jìn)一步考察法院的說理，就會發(fā)現(xiàn)某些時(shí)候法院已經(jīng)在不知不覺中對商業(yè)判斷規(guī)則加以運(yùn)用。如在浙江嘉興某房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司訴某特種紙業(yè)股份有限公司等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事?lián)p害公司利益賠償糾紛一案中⑤，法院認(rèn)為：決策失誤是決策過程中難以避免的，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)和收益一致原則，一般應(yīng)由公司承擔(dān)其后果而不是歸責(zé)于決策者，但前提是決策者在履職適當(dāng)且未違反法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定。三被告對于總投資達(dá)注冊則本近10倍的投資，應(yīng)當(dāng)交由股東會、董事會決定，盡到勤勉、謹(jǐn)慎的義務(wù)，但卻擅自決定，因此應(yīng)當(dāng)對損失擔(dān)承擔(dān)責(zé)任。

四、對于罷免董事職務(wù)提案的分析

首先，有股東質(zhì)疑王某擔(dān)任董事長期間前往美國、英國留學(xué)的行為致使其長期脫離工作崗位、對公司的日常經(jīng)營嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，但王某仍每年從公司領(lǐng)取近1000萬的薪酬，這是否符合公司章程，是否違反了董事的勤勉義務(wù)？對此，王某解釋稱，在登山和國外讀書期間，他一直都參與了公司的業(yè)務(wù)，如在紐約、西雅圖等地的投資的談判。并且其作為董事長，一直盡職監(jiān)督公司的戰(zhàn)略決策。根據(jù)前述考察勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，從雙方公布的資料來看，還沒有辦法直接判斷出王某在擔(dān)任董事長期間是否違背了勤勉義務(wù)。按照王某的說法，如果在其登山、游學(xué)的過程中，積極參與公司在海外的談判，對于公司事務(wù)的管理盡到了符合其身份的善意、謹(jǐn)慎義務(wù)，并合理地相信其做出的決定是符合公司利益最大化的，則不能認(rèn)為其沒有盡到勤勉義務(wù)；反之，如果其諸多和公司經(jīng)營無關(guān)的活動占用了其正常的工作時(shí)間、分散了其經(jīng)歷，對于公司事務(wù)的管理懈怠、玩忽職守從而損害了公司的利益，則寶能系的罷免提案則不能說是沒有道理的。

提議股東認(rèn)為王某違反董事勤勉義務(wù)的第二點(diǎn)是，作為董事長其未充分關(guān)注重組交易價(jià)格的合理性，沒有考察公司和全體股東的利益。這主要是指王某針對惡意收購而采取的一系列反收購措施，特別是積極推動引入某地鐵公司作為“白衣騎士”引發(fā)了原第一大股東的不滿。按照上文的論述，首先應(yīng)當(dāng)考察，保險(xiǎn)公司的收購是否對公司及股東的利益造成了威脅，王某認(rèn)為保險(xiǎn)公司大量使用杠桿資金以及其企業(yè)文化會危害公司的發(fā)展是否有充足的依據(jù)；再次，要充分考察王某作為董事長做出決策時(shí)是否善意，即所采取的一些列反收購措施是主要是為了維護(hù)原管理層對公司的控制權(quán)還是處于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展的考慮。

五、總結(jié)

綜上，本文又股東提議罷免董事為引子，淺析了公司法上董事的勤勉義務(wù)的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)、立法及司法現(xiàn)狀。一項(xiàng)法律制度的完善，是一個不斷摸索的過程，我們應(yīng)該吸收國外司法實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的具體國情，尋找出有利于我國公司治理的道路，而這個過程必然離不開法律人孜孜不倦的嘗試和探索。

[ 注 釋 ]

①張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：153.

②曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究[M].北京：中國法制出版社，2002.87.

③范健，蔣大興.論公司董事之義務(wù)[J].南京大學(xué)法學(xué)評論，1998(1).

④趙萬一.公司收購中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)研究[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(2).

⑤(2008)嘉民二初字第67號，載北大法寶.

[1]趙萬一.公司·商人·經(jīng)紀(jì)人[M].北京：法律出版社，2013.

[2]張開平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

[3]美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議(上卷)[M].樓建波等譯.北京：法律出版社，2006.

[4]張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000.

[5]曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究[M].北京：中國法制出版社，2002.

[6]徐曉松，徐東.我國<公司法>中信義義務(wù)的制度缺陷[J].天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2015(1).

[7]趙彩陽.論我國董事的勤勉義務(wù)[D].河南師范大學(xué)，2014.5.

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