食品監(jiān)管瀆職罪的解析與思考*

馮 雪 吳富麗

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013

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食品監(jiān)管瀆職罪的解析與思考*

馮 雪 吳富麗

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，在我國(guó)的食品市場(chǎng)領(lǐng)域也一改以往緊缺的局面，食品行業(yè)開(kāi)始了多元化、市場(chǎng)化的趨勢(shì)。但是往往繁榮的背后，隱藏的是矛盾和問(wèn)題。從2008年三鹿奶粉事件以來(lái)，國(guó)家在立法、司法和行政方面加強(qiáng)了對(duì)食品市場(chǎng)的管理，對(duì)從食品的生產(chǎn)到銷(xiāo)售再到食品監(jiān)管領(lǐng)域，這一整個(gè)鏈條上的安全問(wèn)題嚴(yán)格管理。在立法領(lǐng)域，首先食品領(lǐng)域?qū)ｉT(mén)性的法律《食品安全法》于2009年6月1日正式出臺(tái)，并隨著法律在司法實(shí)踐中不斷地運(yùn)用，針對(duì)新興的違法行為不斷出現(xiàn)，在《刑法修正案八》新增了罪名“食品監(jiān)管瀆職罪”作為第四百零八條之一。雖然此罪的單獨(dú)設(shè)立有著深遠(yuǎn)意義和影響，但是在具體操作中還有很多的問(wèn)題需要具體處理。本文將通過(guò)對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行深入地分析，找出問(wèn)題的根源并提出相應(yīng)的解決對(duì)策。

一、食品監(jiān)管瀆職罪犯罪構(gòu)成分析

(一)犯罪客體

對(duì)于食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪客體的具體構(gòu)成，當(dāng)前的理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是認(rèn)為此罪的犯罪客體為單一客體，即政府對(duì)食品安全領(lǐng)域的監(jiān)管活動(dòng)；第二種觀點(diǎn)是認(rèn)為此罪的犯罪客體為雙重客體，除了第一種觀點(diǎn)中的對(duì)食品安全的監(jiān)管又加入了公民的健康權(quán)和生命安全權(quán)利。

最高檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長(zhǎng)李忠誠(chéng)教授①持第一種觀點(diǎn)，即本罪的客體為單一客體。②李教授是從瀆職罪的本質(zhì)上進(jìn)行了分析，認(rèn)為食品監(jiān)管瀆職罪規(guī)定在瀆職罪一章中，除了有特殊法的規(guī)定外，還應(yīng)該具備一般法的基本屬性。瀆職罪的犯罪客體是國(guó)家公務(wù)人員正常的管理制度，那么，作為瀆職罪的特殊罪名食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪客體也應(yīng)該是國(guó)家工作人員對(duì)食品安全的監(jiān)管活動(dòng)。

國(guó)家檢察官學(xué)院教授繆樹(shù)權(quán)③中持第二種觀點(diǎn)，即本罪為雙重客體。其一和上述內(nèi)容一致，在此不贅述。其二，食品安全問(wèn)題的受害主體是消費(fèi)者，所以最直接侵害的也是公民的身體和生命安全。

綜合上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為如果該罪是兩個(gè)客體，則可能擴(kuò)大了懲罰的范圍。我們要打擊的是食品監(jiān)管工作中國(guó)家工作人員出現(xiàn)的瀆職現(xiàn)象，因?yàn)檫@部分主體直接侵犯的是國(guó)家監(jiān)管制度，而公民的健康與生命安全，不是主體所直接侵犯的。涉及到公民的生命權(quán)和健康權(quán)在刑法分則的其他罪名中有所規(guī)定，如生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品罪等，所以在這里就沒(méi)有必要做擴(kuò)大解釋。

(二)客觀方面

客觀方面可以用兩個(gè)詞來(lái)概括，一是行為，二是結(jié)果。實(shí)施了什么樣的行為，進(jìn)而帶來(lái)何種結(jié)果。④《刑法》第408條的規(guī)定本罪的犯罪行為主要包括兩種行為，第一是濫用職權(quán)，第二是玩忽職守。但實(shí)際上，這兩種行為有著不同的屬性。日本法還有德國(guó)和意大利法中都沒(méi)有做區(qū)分。⑤根據(jù)我國(guó)法律中有關(guān)這兩個(gè)概念的解釋可以總結(jié)出，濫用職權(quán)強(qiáng)調(diào)的是職權(quán)，可能超過(guò)可能沒(méi)有達(dá)到；玩忽職守強(qiáng)調(diào)的是行為，主要是不作為或者是作為了但是沒(méi)有正確負(fù)責(zé)的履行。⑥

從結(jié)果上來(lái)看，法律規(guī)定的是必須造成重大安全事故和其他嚴(yán)重后果。體現(xiàn)在《食品安全法》、最高法和最高檢相關(guān)司法解釋以及國(guó)務(wù)院的緊急預(yù)案中。《食品安全法》側(cè)重的是食品方面的規(guī)定，而最高法和最高檢主要是對(duì)濫用職權(quán)和玩忽職守造成的人員傷害上的規(guī)定。

(三)犯罪主體

該罪的主體是特殊主體，即對(duì)食品安全負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。具有監(jiān)管職能的機(jī)關(guān)，在中央級(jí)別的有國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)、食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)、衛(wèi)生行政管理部門(mén)；在地方上主要包括縣以上人民政府及本級(jí)的食品藥品監(jiān)管部門(mén)、衛(wèi)生行政部門(mén)等；另外還有，縣級(jí)政府在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)。

與食品監(jiān)管瀆職罪的主體相區(qū)別的是，瀆職罪的主體是“一般主體”，即一般的國(guó)家工作人員。此處要區(qū)分的是“國(guó)家工作人員”。后者的范圍要更廣泛一些，它主要包括以下幾種，第一種是在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作的公務(wù)人員。第二種是在國(guó)有企業(yè)、國(guó)有公司或人民團(tuán)體中工作的公務(wù)人員。第三種是被委派到非國(guó)有企事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。關(guān)于瀆職罪的主體在相關(guān)司法解釋中有具體闡述。⑦依據(jù)前述規(guī)定本罪的主體是具有食品安全監(jiān)管職能的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。在司法實(shí)踐中，此罪的主體往往被表述為依法享有食品監(jiān)管監(jiān)督職權(quán)、負(fù)有食品監(jiān)管職責(zé)、從事公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是對(duì)瀆職罪犯罪主體范圍的一個(gè)限縮。

(四)主觀方面

在刑法體系中，食品監(jiān)管瀆職罪被歸類(lèi)于第九章，本章中的犯罪主要被歸為兩個(gè)一般性的罪名，一種是濫用職權(quán)，另一種是玩忽職守。第一種濫用職權(quán)犯罪的主觀方面都是故意，而故意又分為直接故意和間接故意兩種；⑧而玩忽職守是被動(dòng)的故意或是過(guò)失。由此可以推導(dǎo)出，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成中主觀方面主要包括兩種：第一種，監(jiān)管人員消極怠工，不監(jiān)管或者少監(jiān)管，對(duì)嚴(yán)重的食品安全問(wèn)題是不希望發(fā)生的心態(tài)，只不過(guò)是因?yàn)樽约旱闹饔^自信而放縱了危險(xiǎn)的發(fā)生，這里的食品監(jiān)管瀆職就是過(guò)失的心態(tài)；第二種，監(jiān)管人員積極作為，但是在作為的時(shí)候，是主動(dòng)參與監(jiān)管工作，他們的參與是為了掩蓋犯罪事實(shí)，掩蓋危險(xiǎn)的存在或者是包庇縱容想要借用職權(quán)侵犯食品安全的人員，但是最終還是造成了危險(xiǎn)的發(fā)生，這種監(jiān)管就是故意的心態(tài)。從立法上來(lái)看，該罪的主觀方面可以分為犯罪故意和過(guò)失兩種，這個(gè)要根據(jù)具體案例來(lái)進(jìn)行分析。

二、本罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系

(一)本罪與濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的關(guān)系

首先在主體方面，前文已經(jīng)闡述清楚，不再贅述。其次從客觀要件上看：后兩罪的客觀要件分別各是玩忽職守行為和濫用職權(quán)行為，不存在相互包含的關(guān)系，但是前罪的客觀要件包括了后兩罪的客觀要件的這兩個(gè)行為，這屬于法條競(jìng)合相互包含且區(qū)別。⑨

(二)本罪與受賄罪的關(guān)系

司法實(shí)踐中，一般是按照數(shù)罪并罰處理。本人認(rèn)為，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪客觀行為可以包括很多，受賄行為只是其中之一，當(dāng)所侵犯的法益不是同一法益的時(shí)候，就應(yīng)該按照數(shù)罪進(jìn)行處罰，這樣才體現(xiàn)出刑法處罰的公正合理。

三、食品監(jiān)管瀆職罪的不足與完善

(一)食品監(jiān)管瀆職罪的不足

1.犯罪主觀方面規(guī)定不清

2011年5月刑法修正案八確定將該罪定名為食品監(jiān)管瀆職罪，但在討論階段曾有人提出過(guò)根據(jù)犯罪主觀心態(tài)把罪名確定為食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪和食品監(jiān)管玩忽職守罪兩個(gè)罪名的觀點(diǎn)。由于在實(shí)踐中區(qū)分食品監(jiān)管瀆職案件中行為人的主觀心態(tài)具有一定的難度，最終最高人民法院、最高人民檢察院采用了確定為一個(gè)罪名的意見(jiàn)。這樣做一是為了有效懲罰違法犯罪行為，二是減少不必要的司法成本支出。但是這樣的做法容易導(dǎo)致實(shí)踐中忽視行為人主觀心態(tài)的區(qū)分，進(jìn)而影響刑罰裁量中公平與正義的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉缸锕室夂瓦^(guò)失的認(rèn)定是確定行為人刑事責(zé)任的重要依據(jù)，不加區(qū)分的適用刑罰難以獲得罪責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)果。

2.犯罪主體范圍狹窄

3.犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高

該罪的成立標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的。張明楷教授曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，對(duì)出現(xiàn)危害結(jié)果的懲罰是無(wú)力的。換一種角度看這句話(huà)，為什么不能在犯罪萌芽階段就發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題呢？該罪是結(jié)果犯，只有出現(xiàn)了法定的危害結(jié)果才得以處罰。法律中沒(méi)有將它作為行為犯看待，行為犯是只要出現(xiàn)某種行為，就要受到法律的懲罰，就像投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。司法實(shí)踐中出現(xiàn)的案件，都是出現(xiàn)了嚴(yán)重的危害結(jié)果，很多人的生命健康受到危害，被媒體報(bào)到出來(lái)或者司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后，被人們所關(guān)注和熱議后，在案件當(dāng)事人受到刑事處罰后我們才去追究監(jiān)管過(guò)程中出現(xiàn)的錯(cuò)誤。我國(guó)關(guān)于這個(gè)罪現(xiàn)在只有犯罪既遂，也就是有了嚴(yán)重后果，才去懲罰。倘若，嚴(yán)格的監(jiān)管被執(zhí)行，如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)管不嚴(yán)格，玩忽職守、濫用職權(quán)的問(wèn)題出現(xiàn)，我們就去追究監(jiān)管人員的責(zé)任，增加犯罪形態(tài)的多樣化，可能食品安全監(jiān)管的效果更明顯一些。

司法實(shí)踐中有很多案例，例如廣西桂林“米粉案”，一生產(chǎn)廠家，為了拉攏回頭客，在自己生產(chǎn)的米粉調(diào)料中加入了罌粟殼，讓吃米粉的人產(chǎn)生上癮的效果。為了能投入市場(chǎng)，廠長(zhǎng)向食品監(jiān)管部門(mén)的工作人員行賄，騙得了銷(xiāo)售許可證，但是在還沒(méi)有流入市場(chǎng)的時(shí)候被查獲。我們可以對(duì)廠家處于生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品罪論處，可是監(jiān)管部門(mén)的工作人員要怎樣處理，既沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，也沒(méi)有導(dǎo)致安全事故。實(shí)踐中，大部分涉案的國(guó)家工作人員都是機(jī)關(guān)內(nèi)部警告、批評(píng)，沒(méi)有按照犯罪處理。這樣的法律規(guī)定難以適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐的需要，對(duì)監(jiān)管者瀆職行為的過(guò)度謙抑相當(dāng)于對(duì)其行為的放縱，顯然不利于國(guó)家對(duì)食品安全犯罪的有效防控。

4.處罰刑種單一

(二)食品監(jiān)管瀆職罪的完善

第一，區(qū)分該罪的主觀方面是故意還是過(guò)失，相應(yīng)的，也就是區(qū)分濫用職權(quán)和玩忽職守這兩種行為。這有利于司法量刑，也是對(duì)犯罪分子的人權(quán)保護(hù)。

第二，增加單位犯罪的主體資格。這是個(gè)很大的漏洞，防止只懲罰個(gè)人不懲罰單位的情況出現(xiàn)。不過(guò)鑒于我國(guó)立法的現(xiàn)狀，我們可以采用“雙罰制”，單位負(fù)責(zé)人的責(zé)任追究和單位的罰金兩項(xiàng)處罰，來(lái)彌補(bǔ)實(shí)踐中的漏洞。

第三，區(qū)分未遂與既遂，力爭(zhēng)從源頭上防止食品安全事故的出現(xiàn)。很多令人心痛的案件，都是從監(jiān)管這一步開(kāi)始就埋下隱患，如果從開(kāi)始就抓緊，會(huì)大大減少有毒有害的食品流入市場(chǎng)，真正做到從源頭減少危害。

第四，增加財(cái)產(chǎn)刑懲罰機(jī)制。

該罪的主體為了謀求巨額的不正當(dāng)利益，置食品安全于不顧。對(duì)于非法收受的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加財(cái)產(chǎn)刑，比如罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，更加有利于懲罰犯罪。對(duì)于濫用職權(quán)類(lèi)和徇私舞弊類(lèi)的食品監(jiān)管瀆職罪更要加緊管理，因?yàn)楸澈罂赡茈[藏著貪污罪或是受賄罪。另外，在此罪中增加財(cái)產(chǎn)刑更加有針對(duì)性預(yù)防效果更好。

國(guó)家之所以出臺(tái)了相關(guān)法律，說(shuō)明已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了問(wèn)題的存在和問(wèn)題的嚴(yán)重危害性，可是如果法律起不到應(yīng)有的作用，就如同雞肋，扔也不是不扔留著也是擺設(shè)。法律只有起到它該有的作用，真正對(duì)犯罪起到懲戒作用，對(duì)世人起到警示作用，它的存在才有意義?，F(xiàn)在法律對(duì)于食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定很少，尤其是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的單位犯罪、犯罪形態(tài)和區(qū)分故意過(guò)失方面的問(wèn)題比較突出，這可以是未來(lái)國(guó)家立法或者理論研究的方向。目前學(xué)界的研究比較局限，大部分都在本罪的范圍內(nèi)研究，很少涉及食品監(jiān)管瀆職罪與其他罪名的聯(lián)系與區(qū)別，本人覺(jué)得這應(yīng)該成為將來(lái)的研究重點(diǎn)。國(guó)家在四年內(nèi)先后出臺(tái)了食品監(jiān)管瀆職入刑和《食品安全法》，在實(shí)踐中檢驗(yàn)出很多不足，彌補(bǔ)不足，完善法律，才能使法律真正成為保護(hù)百姓食品安全上的一道放心的“枷鎖”。

[ 注 釋 ]

①李忠誠(chéng).論食品監(jiān)管瀆職罪[J].人民檢察，2011(15).

②李忠誠(chéng).食品安全監(jiān)管領(lǐng)域?yàn)^職者該受怎樣處罰[N].法制日?qǐng)?bào)，2011-05-19004.

③繆樹(shù)權(quán).瀆職罪疑難問(wèn)題研究[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2006：56.

④趙秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：84.

⑤張小虎.論我國(guó)刑法濫用職權(quán)罪的實(shí)行行為[J].法學(xué)雜志，2009(11).

⑥孟慶華.“食品監(jiān)管瀆職罪”客觀要件的理解適用[N].中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)，2011-6-17.

⑦<全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中國(guó)人民共和國(guó)刑法>瀆職罪適用主體問(wèn)題的解釋>.

⑧?？※i.濫用職權(quán)罪若干問(wèn)題研究[D].華東政法大學(xué)，2007.

⑨趙秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：272.

⑩張穹.貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)精粹[M].北京：中國(guó)檢察出社，2000：240.

[1]李忠誠(chéng).論食品監(jiān)管瀆職罪[J].人民檢察，2011(15).

[2]李忠誠(chéng).食品安全監(jiān)管領(lǐng)域?yàn)^職者該受怎樣處罰[N].法制日?qǐng)?bào)，2011-05-19004.

[3]繆樹(shù)權(quán).瀆職罪疑難問(wèn)題研究[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2006：56.

[4]趙秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：84.

[5]張小虎.論我國(guó)刑法濫用職權(quán)罪的實(shí)行行為[J].法學(xué)雜志，2009(11).

[6]孟慶華.“食品監(jiān)管瀆職罪”客觀要件的理解適用[N].中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)，2011-6-17.

[7]<全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中國(guó)人民共和國(guó)刑法>瀆職罪適用主體問(wèn)題的解釋>.

[8]?？※i.濫用職權(quán)罪若干問(wèn)題研究[D].華東政法大學(xué)，2007.

[9]趙秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：272.

[10]張穹.貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)精粹[M].北京：中國(guó)檢察出社，2000：240.

[11]朱麗欣，于泓.瀆職、“侵權(quán)”案件偵查實(shí)務(wù)[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2000：108.

[12]趙秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：63.

[13]安文錄，虞潯.食品安全監(jiān)管瀆職罪疑難問(wèn)題司法認(rèn)定研究——以<刑法修正案(八)>第49條為主線[J].政治與法律，2011(9).

[14]張明敏.食品監(jiān)管瀆職罪研究[D].山西大學(xué)，2013.

*遼寧省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目：“遼寧省食品安全犯罪防控實(shí)證研究”(L13DFX016)；遼寧經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展立項(xiàng)課題：“遼寧省食品安全犯罪防控對(duì)策研究”([2014]slktxifx-01)。

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