淺談謙抑原則在刑事司法中的應用

張婷婷

福州市臺江區(qū)人民檢察院，福建　福州　350000

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淺談謙抑原則在刑事司法中的應用

張婷婷

福州市臺江區(qū)人民檢察院，福建福州350000

本文從謙抑原則基本意涵出發(fā)，結合實際案例進行分析，探討謙抑原則在現代刑事司法應用中所遇到的問題，并從風險刑法觀等角度探討其適用爭議，最后提出貫徹該原則的個人建議。

謙抑原則；重刑主義傳統；風險刑法觀

一、謙抑原則的基本意涵

對刑法謙抑原則的含義解釋，現較多沿用的是日本刑法學者平野龍一提出的觀點，即認為該原則包含三項內容：一是刑法的補充性；二是刑法的不完整性；三是刑法的寬容性(或稱自由尊重性)①。該觀點體現了刑法調整對象的特性，強調刑罰與經濟責任、民事制裁、行政處罰的區(qū)別。從陳興良的觀點來進一步理解該原則，即在刑罰無效果、刑罰可替代、刑罰太昂貴②時，均不能適用刑法。在法治進程不斷深入的今天，謙抑原則越來越多的為人們所接受。

二、重刑主義傳統和道德審判觀念

但在司法實踐中，謙抑原則的適用仍遇到諸多困難，其實踐沖突與傳統文化的影響不無關聯。伴隨專治政權、肉刑而生的重刑主義觀念雖然從某種方面而言也培養(yǎng)了民眾對律法的敬畏精神，但其負面影響更甚，寧錯殺一千而不可放過一人的嚴刑峻法觀一直在咄咄逼人的叫囂質問“慎刑慎罰”的謙抑理念。

另一種來自于觀念上的阻礙是民眾的道德審判觀念，在對法律缺乏了解、對執(zhí)法司法機關缺乏信任等多種因素驅使下，部分人群更愿意接受“內心審判”，或由所謂的“社會公知”振臂高呼對犯罪嫌疑人或被告人進行評價，網絡暴徒應育而生并愈演愈烈。讓子彈先飛一會兒？這樣的理性反而會被抨擊為虛偽或懦弱。

三、結合案例淺談實踐爭議：謙抑還是進取

在刑事司法實踐中，要切實貫徹謙抑原則，往往伴隨曲折和爭議。

(一)追訴謙抑：罪與非罪的爭議

1.民事欺詐還是刑事詐騙：金融犯罪的規(guī)制緩和觀念

在通過民事手段維權道路漫長的局面下，越來越多涉及金融借貸的“被害人”選擇了另一索償方式——要求刑事立案，通過公權力變相限制嫌疑人的人身自由，來換取對方的妥協。在這類案件中，嫌疑人的非法占有目的往往似似而非，被害人是否陷入錯誤認識又往往為雙方之間錯綜復雜的經濟往來所隱藏，款項是否進入指定用途往往具有掩人耳目的履約行為，償債能力是否自始具備交易雙方也相持不下。對于嫌疑人而言，其行為無非是拉長了資金鏈、增加了經營風險，但尚屬民事調整犯罪，偵查、司法機關的行為是“插手經濟糾紛”；對于報案人而言，既然法律文本設定罪名，為何不能套用，既然財產損失無法挽回，為何不能通過公權力的協助強制索償？

在國外，一種“規(guī)制緩和”理念被提出，針對金融犯罪的預防和懲處，其盡可能采取非刑措施加以處理，而當出現重大犯罪事件時，則訴諸刑罰。簡言之，力圖實現一種“重其所重、輕其所輕”的處理效果③。作為刑法謙抑主義的一種體現，這種處理方式是否可以得到我們的借鑒和參考，值得深思。

2.被扒竊財物的隨身范疇：擴張還是限縮

在刑法修正案(八)將扒竊以法律條文的形式正式列為行為犯，不計數額即可認定為犯罪，伴隨而生的爭議在司法實踐中愈演愈烈。由于法律條文本身并沒有對扒竊的含義作出明確的界定，如何認定扒竊僅能依據兩高出臺的司法解釋——在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為扒竊④。但何為隨身攜帶，其隨身性應如何界定，同為司法機關的檢察院和法院，似乎卻有不同見解。胡云騰等人的觀點是，扒竊行為中的隨身攜帶財物應當限縮解釋為未離身的財物，即被害人的身體與財物有接觸⑤。陳國慶等人則采用了另一種通說，認為“隨身攜帶”應當理解為一種實際的支配或者控制的占有狀態(tài)，財物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財物，以及雖未依附于身體，但置于被害人身邊，可用身體隨時直接觸摸、檢查的財物⑥。未能達成一致意見往往造成司法實踐中雙方各執(zhí)己見的局面出現。

從一般社會公眾、甚至犯罪嫌疑人本身而言，其對是否構成某種犯罪的認識應當是基于法律的明文規(guī)定，而要求其去學習、掌握實務觀點來判斷自己或他人是否構成犯罪從而控制行為、預防犯罪，恐有些強人所難。從刑法的謙抑性角度出發(fā)，筆者更認同相對限縮的法律執(zhí)行標準，畢竟當財物脫離人身，其侵害者的危險程度難免有所降低，從制裁扒竊犯罪保護被害人人身安全性的初衷而言，不宜再做擴張。

3.司法機關：疑罪從無的實踐障礙

對于偵查人員而言，在搜集了大量證據、進行了繁復的偵查工作之后，其很容易形成一定的心證印象，對于證據分析把握時往往立足于嫌疑人“能否提出有力辯解”而非“是否存在合理懷疑”。一旦偵查機關將此類案件移送審查起訴，檢察機關不僅要面臨證據審查問題，還可能要面對來自于偵查機關、被害人及社會輿論的壓力；在基層單位，為減少社會矛盾和維護司法協同的“消化案件”行為，不可避免會出現影響嫌疑人、被告人權益的情況。

(二)定罪謙抑：此罪與彼罪的爭議

1.侵占還是盜竊

2008年12月9日發(fā)生的深圳機場清潔工梁麗“撿”黃金案⑦，在當時社會引發(fā)軒然大波，該案直到2009年9月26日才以檢察機關不起訴、被害人不自訴劃上句號。在筆者身邊同樣也發(fā)生過類似應當適用公訴罪名還是自訴罪名的探討，定性爭議同樣也是侵占罪與盜竊罪。

快遞公司誤將甲電腦公司的貨物遞送給乙電腦公司，該公司職員在不知情的情況下收下物品，后快遞公司倒查發(fā)現上門索取，職員否認后將實情告知給公司負責人，二人共同拆開貨品包裝，并拆解了貨物中的零部件(價值6萬余元，后被二人變賣無法追回)。之后二人又將貨物包裝復原，主動聯系快遞公司交還物品?？爝f公司沒有充分查驗即將貨物遞送給甲公司，甲公司查驗后發(fā)現貨物問題，要求快遞公司賠償，快遞公司遂向公安機關報案。

一種觀點認為誤收快遞的職員經歷了合法保管到非法侵吞的過程，應當以侵占罪定性；另一種觀點認為職員自始不存在合法占有，也沒有合同形成的保管關系，其拆解貨物零件又將外觀恢復原狀，符合秘密竊取的特征，應當以盜竊罪定性。筆者較為贊同第一種觀點，令人欣慰的是，偵查機關在做了大量的前期取證工作后，面對定性爭議，沒有將嫌疑人員羈押，最終選擇了對刑法謙抑性的尊崇，告知報案的快遞公司案件可能構成侵占罪，建議其向法院提起自訴，而沒有直接以刑事案件立案。

2.運輸毒品罪還是非法持有毒品罪

在毒品交易的過程中，難免出現“在途”的狀況，對于販賣毒品的嫌疑人而言，其不另定運輸毒品罪；但對于相對純粹的運送人員，應如何追究，在實踐中存在較大爭議。其爭議主要源自兩方面因素，一方面是對運輸是否做路途長短的要求；另一方面是對運送人員與購毒人員的追究均衡問題。在法律及司法解釋并未作出明文規(guī)定的情況下，實踐依據往往是法院系統的“全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要”，但這種類型的紀要其法律效力如何，在作出似乎超越了法律規(guī)定本身、擴大犯罪圈⑧的解釋時，是否應當被接受，存在很大爭議。而運輸毒品罪本身與非法持有毒品罪在量刑幅度上的較大差異，也成為其在適用上選擇困難、爭議較大的原因之一，一旦適用錯誤，甚至可能導致罪與非罪的問題。

3.罪刑法定原則與罪刑相適應原則的適用

正如陳興良所言，由于以消滅犯罪作為刑事控制的目標模式，為實現這一目標而不惜成本，導致刑罰的超量投入。但犯罪率并未如所期望的那樣大幅度降低，大案要案居高不下，更遑論消滅犯罪。而過多地適用刑罰特別重刑卻使刑罰在無形之中發(fā)生了效果的貶值⑨。由此可見，刑法的過度介入，反而可能引發(fā)刑法的適用風險。罪刑法定原則、罪刑相適應原則作為刑法的基本原則，被直接寫入到我國刑法的條文之中，而謙抑性原則雖然未被寫入，但卻蘊含于立法本意之中。在此情況下，在司法實踐中強調罪刑法定原則、罪刑相適應原則和刑法的謙抑性尤為重要。同時，上述原則的配合運用，也更有利于保持司法的獨立性、權威性和公正性。

四、謙抑原則是否適應時代變遷

隨著時代的變遷，法治的進步，也有人提出，謙抑原則過于空泛而又缺乏靈活性，不能適應新形勢的要求。但實際情況是否真的如此？

(一)風險刑法觀與犯罪圈的擴大

1.實踐中通過修法不斷擴大犯罪圈的范疇

從醉駕入刑，到豐富立法打擊網絡犯罪，立法實踐也在不斷通過修改、完善法律來擴大對犯罪圈的界定。從各國的法律實踐來看，犯罪圈是不可能一成不變的。犯罪圈的適度擴大實際上與刑法謙抑性并不違背，可以被理解為是在堅持刑法謙抑原則的前提下，針對日新月異的實際情況和社會問題，所作出的立法調整，其目的是為了促進社會管理的有效進行和群眾基本利益的有效保障。但不可否認的是，無論是突破性的修訂還是輕微的調整，都應當保有審慎的態(tài)度，堅持刑罰的不可避免性。

2.風險刑法觀逐漸興起

有學者提出，為更好地抵御不確定的社會風險的發(fā)生，保障公民個人的人身財產的安全，對于危害社會安全的行為在即使沒有出現法益侵害結果之時，也應動用刑法，主張法益保護的提前以及刑罰適用的前置⑩。這就是所謂的“風險刑法”觀。對于風險刑法，張明楷教授認為，在當前社會環(huán)境下仍然過多地強調刑法的人權保障機能以及限制刑法的泛罪化傾向時，我們應當對刑法的謙抑性進行反思，刑法的發(fā)展應當從限定的處罰向妥當的處罰轉變。同樣也有學者提出了反對的觀點，認為刑法不應以所謂危害社會安全的危險行為為當然的處罰對象，而應該將處罰范圍限制在迫不得已的必要限度之內。但無論爭議多大，其不同視角已經開始獲得較多的關注和探討。

(二)實現路徑中遭遇的困境：當寬嚴相濟被“利用”

刑法謙抑原則的體現還包括對部分犯罪群體的寬容性，然而這種寬容性在實踐中收效不一。以法律側重對未成年人、孕期哺乳期婦女的教育和挽救為例：在犯罪記錄封存后，重新犯罪、未思悔改的未成年人反而從中獲得好處，獲取了更輕的刑罰；而孕期、哺乳期的女性犯罪嫌疑人在依法獲得輕判或緩刑判決后，仿佛從中食髓知味，開始利用特殊的生理情況肆無忌憚的作案；而為之所侵害的無辜群體，內心創(chuàng)傷尚未平復，加害者已經“重出江湖”，似乎難以用法的謙抑性來安撫其不解和郁結，給其一個圓滿的答案。

五、是否在刑事司法中堅持謙抑原則

(一)司法機關仍應堅持貫徹謙抑原則

筆者認為，立法、司法者所應具備的公正屬性，源于其中立性。而謙抑原則恰恰體現了這種中立的理性。在重刑主義思想難以消弭，而社會輿論又越來越關注司法行為從而造成某種“干擾”的情況下，司法者更應當堅持自身的中立和理性判斷。社會公眾對于法的敬畏不應當源自法無常形、難以捉摸，而應當源自法的嚴格適用、罰當其罪。無論時代如何變遷，謙抑原則應當作為刑事司法者的底線貫穿始終。

(二)新時期司法機關貫徹謙抑原則的幾點建議

就新時期司法機關應如何進一步貫徹謙抑原則，筆者提出以下幾點淺見，以供參考：

1.進一步強化謙抑理念，堅持理性寬容思想

司法機關應當在加大業(yè)務培訓力度的同時，結合新時期的刑事司法工作，從立法背景、司法基礎角度出發(fā)，培養(yǎng)司法工作者的理性司法思想，倡導刑法的補充性和寬容性，督促司法工作者在實務工作中牢固樹立謙抑觀念，堅持罪刑法定原則。同時，在對司法人員的工作考察、評判中，轉變考核觀念，降低數量壓力，提升質量要求，從而促使司法工作人員辦案理念的轉變。

2.配合新型刑事司法制度使謙抑原則具體化

已長期實行的緩刑制度、監(jiān)外執(zhí)行程序是謙抑原則體現于刑事司法實踐的縮影之一，而刑事和解程序、未成年人刑事案件訴訟程序作為特別程序寫入刑事訴訟法，社會矯正工作開展逐步邁上新臺階等新型刑事司法制度的涌現和施行，正是謙抑原則為新時代所接受的有力體現。配合這些新型刑事司法工作的開展，謙抑原則將在刑事司法工作中展現其新的影響力。

3.加大法治宣傳，減少非理性要求的產生和影響

司法機關當然應當提升應對能力和危機公關能力，在不違背法律原則的前提下提升司法工作透明度，同時更應當把握主動性，加大普法力度，通過法治宣傳讓社會公眾接納理性司法可能帶來的長遠利益及報應刑濫用的巨大危害，增加公眾對謙抑原則的理解和認同，減少非理性要求的產生和影響，促進文明度的提升和社會進步。

[注釋]

①平野龍一.現代法Ⅱ——現代法與刑罰[Z].巖波書店，1965：21-22

②陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1992.7.

③張小寧.刑法謙抑主義與規(guī)制緩和——以日本金融犯罪的規(guī)制為鑒[J].山東社會科學，2015(6)：164-171.

④最高人民法院最高人民檢察院<關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>.

⑤胡云騰，周加海，周海洋.關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用[J].人民司法，2014(15)：21.

⑥陳國慶，韓耀元，宋丹.解讀“兩高”關于辦理盜竊刑事案件司法解釋[N].檢察日報，2013-6-5.

⑦清潔女工撿金惹官司.搜狐新聞.2009.熱點專題.

⑧孫鵬.犯罪圈的擴大與刑法謙抑性的關系淺析[J].法制與社會，2014，2：19-20.

⑨陳興良.刑法的人性基礎[M].北京：中國人民大學出版社，2006：339.

⑩萬濤.刑法的“進”與“退”——風險刑法與刑法謙抑性之分析[J].天水行政學院學報M2015(6).111-115，

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2095-4379-(2016)27-0108-03

張婷婷(1986-)，女，法學學士，福建省福州市臺江區(qū)人民檢察院，檢察員。