論犯罪之著手實(shí)行

張佳宇

長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林　長春　130000

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論犯罪之著手實(shí)行

張佳宇

長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130000

著手通常是與犯罪的特殊形態(tài)，尤其是犯罪未遂相聯(lián)系的。對于著手的定義，以實(shí)質(zhì)客觀說中的結(jié)果說最具合理性。著手的認(rèn)定應(yīng)以實(shí)質(zhì)客觀說為主進(jìn)行判斷，并輔之以形式判斷。易言之，行為人實(shí)施非屬預(yù)備的行為且該行為具有造成法益侵害的緊迫危險(xiǎn)時(shí)即為著手。并且，著手主要在兩個(gè)層面發(fā)揮作用。第一個(gè)層面是客觀、違法層面，這個(gè)層面依據(jù)是否存在著手來判斷是否存在實(shí)行行為；第二個(gè)層面是成立犯罪之后對犯罪形態(tài)的判斷。另外，本文還分析了著手與實(shí)行行為、未遂犯的概念界定及其之間的關(guān)系。

著手；實(shí)行行為；未遂犯

一、引言

“著手”一詞由貝卡利亞首先提出，從產(chǎn)生開始便與“犯罪未遂”相聯(lián)系，被認(rèn)為是犯罪未遂形態(tài)的特征之一。多數(shù)國家在界定犯罪未遂時(shí)都使用了“著手”這一語詞。例如，我國《刑法》第23第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！痹偃绲聡缎谭ā返?2條規(guī)定：“行為人根據(jù)其對行為的構(gòu)想，直接著手構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)的，是犯罪未遂?！贝送?，對著手的界定還是正確理解實(shí)行行為的重要基礎(chǔ)。

二、著手之概念界定

(一)大陸法系刑法理論中主要學(xué)說之介紹與評析

有關(guān)著手，大陸法系的刑法理論中主要存在主觀說、客觀說與折衷說之爭：

1.主觀說

主觀說認(rèn)為行為人的犯意確實(shí)地成立且表現(xiàn)于外時(shí)即為著手。主觀說乃新派所持的觀點(diǎn)。19世紀(jì)中葉，歐洲大陸的社會、經(jīng)濟(jì)變化以及犯罪學(xué)的發(fā)展促成了新派的產(chǎn)生。龍勃羅梭、菲利等犯罪學(xué)家從人類學(xué)、遺傳學(xué)以及社會的角度分析犯罪成因，使得對犯罪的思考不再限于對行為的分析，而是著眼于對行為人本身的研究。因此，新派主張犯罪行為只是行為人危險(xiǎn)性格的表征，犯意的表現(xiàn)即可認(rèn)定著手。法國刑法理論與司法實(shí)踐主要采此說。

贊同主觀主義的學(xué)者通常也采此說。如牧野英一認(rèn)為：“犯意的成立，由于其遂行的行為而確定地被認(rèn)識時(shí)，于茲可為著手”；宮本英修認(rèn)為：“犯罪實(shí)行的著手是有完成力的犯意的表動，這種犯意的表動應(yīng)解釋為犯意的飛躍表動，詳言之，即實(shí)施了一段飛躍的緊張的犯意的表動?！雹?/p>

筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)至少存在以下問題：第一，標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。主觀說以行為人犯意的確切成立與表現(xiàn)作為著手，但對于何為犯意成立、犯意表現(xiàn)的方式及程度等都未能提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在主觀須見之于客觀、以客觀反推主觀的司法實(shí)務(wù)中難以證明；第二，處罰提前。著手是實(shí)行階段的開始，故具有區(qū)分預(yù)備與未遂的機(jī)能，但根據(jù)主觀說的觀點(diǎn)，犯罪預(yù)備便有可能被認(rèn)定為犯罪未遂，而絕大多數(shù)國家的立法例都表明犯罪預(yù)備的處罰條件嚴(yán)于犯罪未遂，且在量刑上也具有較大區(qū)別。由此，著手的區(qū)分機(jī)能便不能發(fā)揮作用，預(yù)備與未遂的區(qū)分也將無意義；第三，處罰思想之嫌疑。行為主義乃刑法的基本原則之一，行為主義要求刑法的處罰對象必須是人的行為，只有當(dāng)外部的客觀行為對社會造成損害時(shí)，才有動用刑法規(guī)制的可能性，故行為主義禁止處罰思想。但主觀說單純地以犯意的成立與表現(xiàn)認(rèn)定著手，容易造成主觀歸罪進(jìn)而處罰思想之結(jié)果。

2.客觀說

客觀說乃舊派所持觀點(diǎn)，該說可以分為形式的客觀說與實(shí)質(zhì)的客觀說。舊派主張刑法評價(jià)的根基在于行為人的行為及其實(shí)害。客觀說是德國的傳統(tǒng)理論，也是日本刑法理論的通說，日本的審判實(shí)踐也主要貫徹此觀點(diǎn)。②

形式的客觀說認(rèn)為著手以實(shí)施一部分構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨闉楸匾?，而且以此為足以。形式的客觀說認(rèn)為“構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椤笔欠闲谭ǚ謩t所規(guī)定之行為，但“符合刑法分則所規(guī)定之行為”這一概念本身便存在界定困難，并且依照該說認(rèn)定著手存在使未遂犯的成立范圍過大或過小的缺陷。

實(shí)質(zhì)的客觀說則從實(shí)質(zhì)角度回答認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)的客觀說可進(jìn)一步分為實(shí)質(zhì)的行為說與實(shí)質(zhì)的結(jié)果說。行為說認(rèn)為一旦開始實(shí)施具有刑法意義上現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為即為著手。行為說仍是著眼于對行為本身的分析。結(jié)果說則以違法性的實(shí)質(zhì)在于法益侵害性為基點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)行為對法益的侵害危險(xiǎn)達(dá)到了緊迫程度時(shí)，為著手。事實(shí)上，就一般犯罪的著手而言，實(shí)質(zhì)的行為說與結(jié)果說得出的結(jié)論沒有區(qū)別，只是在隔離犯、間接正犯的場合，二者的結(jié)論可能存在差異。以間接正犯為例，行為說認(rèn)為支配者的指使行為即為著手，而結(jié)果說認(rèn)為被支配者實(shí)行侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度的行為為著手。

3.折衷說

折衷說包括主觀的折衷說與客觀的折衷說。主觀的折衷說認(rèn)為應(yīng)以行為人的“整體計(jì)劃”為基礎(chǔ)，對構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成直接危險(xiǎn)的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯意時(shí)，為著手。客觀的折衷說認(rèn)為行為是主客觀的統(tǒng)一體，實(shí)行的著手也必須從主、客觀兩個(gè)方面認(rèn)定，故主觀上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思，客觀上實(shí)施一部分符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，為著手。③

該說認(rèn)為當(dāng)行為人依其犯罪計(jì)劃或完成犯罪行為的主觀認(rèn)知，開始實(shí)行與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有密切關(guān)系的實(shí)行行為，而且在行為人主觀的想象中，這種實(shí)行行為若繼續(xù)不中斷地進(jìn)行則勢必直接導(dǎo)致構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，此類行為的實(shí)施即屬著手實(shí)行。④

(二)筆者的評析與主張

筆者基于結(jié)果無價(jià)值的刑法基本立場，認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)在于法益侵害及其危險(xiǎn)，故任何犯罪都必然是具有法益侵害性的行為。由此，著手的認(rèn)定應(yīng)以實(shí)質(zhì)客觀說為基礎(chǔ)，并輔之以形式判斷：第一，行為人實(shí)施了非屬預(yù)備的行為；第二，該行為具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)。

實(shí)質(zhì)客觀說受到的批判中多數(shù)認(rèn)為客觀說完全脫離行為人主觀心理狀態(tài)。例如我國學(xué)者趙秉志先生認(rèn)為客觀說違背了辯證唯物主義所揭示的行為受主觀意志支配并反映主觀意志的主、客觀相統(tǒng)一的科學(xué)原理。完全拋開行為人的主觀意志，無視主觀意志與客觀行為之間的有機(jī)聯(lián)系，僅僅根據(jù)客觀的行為或動作來確定犯罪行為的著手，很容易導(dǎo)致客觀歸罪的錯(cuò)誤，容易把根本沒有犯罪故意和過失的行為或者僅僅屬于過失的行為也視為故意犯罪的著手實(shí)行予以追究。⑤再如，我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田先生認(rèn)為，若采客觀說，以客觀事實(shí)作為判斷的背景，將導(dǎo)致在不能未遂的情況下，無法找到實(shí)行的時(shí)點(diǎn)。如行為人誤樹為人而開槍射擊，若不考慮行為人的主觀認(rèn)識，純就客觀事實(shí)(對樹開槍)而言，絕對找不到一個(gè)時(shí)點(diǎn)系與殺人有關(guān)。⑥

首先，針對趙秉志先生所提出的批判，筆者認(rèn)為解決這個(gè)問題的關(guān)鍵即在于如何厘清著手與犯罪形態(tài)、認(rèn)定犯罪之間的關(guān)系。日本學(xué)者西原春夫先生曾舉例：“甲對著乙舉槍，準(zhǔn)備摳動扳機(jī)。從客觀上來看，這正是殺人的實(shí)行行為的著手。但是，如果根據(jù)某些理由證實(shí)這一行為只是開玩笑，也就是說甲并沒有殺意，那么誰也不能認(rèn)為這一行為是實(shí)行的著手吧?！雹哒J(rèn)定犯罪是一個(gè)客觀到主觀、違法到有責(zé)的過程，是否著手是未遂犯的判斷要素之一，而是否成立未遂犯是在認(rèn)定成立犯罪之后所要解決的問題。也就是說著手的認(rèn)定在兩個(gè)層面發(fā)揮作用：第一個(gè)層面是客觀、違法層面，這個(gè)層面依據(jù)是否存在著手來判斷是否存在實(shí)行行為，有則進(jìn)行主觀、有責(zé)的判斷；第二個(gè)層面是認(rèn)定成立犯罪之后對犯罪形態(tài)的判斷。因已經(jīng)認(rèn)定成立故意還是過失犯罪或不成立犯罪，因而并不存在趙秉志先生所說的“很容易導(dǎo)致客觀歸罪的錯(cuò)誤，容易把根本沒有犯罪故意和過失的行為或者僅僅屬于過失的行為也視為故意犯罪的著手實(shí)行予以追究。”的情形。就上例而言，甲對著乙舉槍，準(zhǔn)備摳動扳機(jī)的行為從客觀層面分析確實(shí)屬于對乙生命具有緊迫侵害危險(xiǎn)的行為，是故意殺人罪實(shí)行行為的著手。因而，從客觀、違法的層面看，確實(shí)存在故意殺人罪的實(shí)行行為。但對該行為進(jìn)行主觀、有責(zé)的判斷之后則會因不存在非難可能性而否定該行為成立故意殺人罪，故再無進(jìn)行第二個(gè)層面的犯罪形態(tài)的判斷之必要。因此，造成上述錯(cuò)誤認(rèn)識的主要原因在于沒有對犯罪的成立進(jìn)行階段性的判斷，沒有遵行從客觀到主觀、從違法到有責(zé)的判斷過程。故據(jù)此否定客觀說的合理性是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

此外，我國刑法理論有關(guān)著手的通說認(rèn)為，犯罪實(shí)行行為的著手是主客觀相統(tǒng)一的概念，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。⑧該觀點(diǎn)從根本上說是由我國主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件學(xué)說所決定的。但是，對于著手是否需要體現(xiàn)行為人的主觀方面是存在疑問的。我國的構(gòu)成要件學(xué)說認(rèn)為犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個(gè)要件構(gòu)成，是耦合式、無層次性的犯罪構(gòu)成體系，無法做到從客觀到主觀的判斷過程，容易造成先入為主的判斷。因此，在四要件學(xué)說下提出的有關(guān)著手的學(xué)說也必然存在同樣的問題。并且從另一方面說，犯罪預(yù)備與犯罪未遂的犯罪形態(tài)的區(qū)分本身就包含了對行為人主觀犯意程度的不同評價(jià)。

其次，對于林山田先生所提出的批判，筆者認(rèn)為至少存在以下問題：第一，對不能犯的界定錯(cuò)誤。林山田先生認(rèn)為，不能犯在本質(zhì)上仍屬未遂犯的一種，是不能達(dá)到既遂狀態(tài)，而又無危險(xiǎn)的未遂犯。但是，未遂犯與不能犯是存在本質(zhì)區(qū)別的。不能犯由于缺乏法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性而不可能成立犯罪；而未遂犯是對法益侵害具有緊迫危險(xiǎn)的行為；第二，對未遂犯處罰根據(jù)的認(rèn)識錯(cuò)誤。對于未遂犯的處罰根據(jù)存在主、客觀說之爭，應(yīng)當(dāng)說，客觀的未遂論中的結(jié)果危險(xiǎn)說更具合理性，即未遂犯的處罰根據(jù)在于行為引起了法益侵害的客觀的作為結(jié)果的危險(xiǎn)。因此，依照該理論，排除將沒有造成法益侵害危險(xiǎn)的行為作為未遂犯處罰的可能性，即不能犯不屬于未遂犯，而是不成立犯罪的行為；第三，林山田先生認(rèn)為，不能犯從錯(cuò)誤論的角度說，屬于主觀認(rèn)識和客觀的存在或事實(shí)不相符合的錯(cuò)誤。但同時(shí)認(rèn)為，不能犯與迷信犯需要區(qū)別對待。但在都無法引起法益侵害危險(xiǎn)的角度而言，二者是不存在差別的。由此，行為人誤樹為人而開槍射擊，如果根據(jù)行為時(shí)所有的客觀事實(shí)判斷，認(rèn)為該行為不存在法益侵害可能性，屬于不能犯，則該行為由于被否定實(shí)行行為性而不成立犯罪，根本無須在其中尋找著手實(shí)行的時(shí)點(diǎn)。故據(jù)此否定客觀說的合理性亦是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、著手與實(shí)行行為、犯罪未遂

關(guān)于著手，還必須厘清著手與實(shí)行行為、未遂之間的關(guān)系。日本刑法理論中對于著手與實(shí)行行為有以下幾類觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行行為、著手以及未遂犯的成立三者等同，即只要著手就意味著存在實(shí)行行為，因而可以成立未遂犯；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行行為與著手二者等同，但實(shí)行行為與未遂犯的成立相分離，具有實(shí)行行為還需有“緊迫的危險(xiǎn)”這一不成文的要素才可成立未遂犯；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，著手與未遂犯的成立二者等同，但實(shí)行行為與著手相分離，即有實(shí)行行為并不一定意味著已經(jīng)著手。著手可能先于實(shí)行行為也可能在實(shí)行行為之后。⑨

關(guān)于著手于實(shí)行。正如上文所述，著手即為實(shí)施了對法益侵害具有緊迫危險(xiǎn)的行為。通常認(rèn)為實(shí)行行為指刑法分則針對具體犯罪所規(guī)定的構(gòu)成要件行為。然而，對法益侵害具有緊迫危險(xiǎn)的行為并不一定等同于刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為。亦即，著手實(shí)施的必然不是預(yù)備行為，但也不一定是實(shí)行行為。這是因?yàn)?，?gòu)成要件是類型化的違法行為，是罪與非罪、此罪與彼罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那么為了發(fā)揮構(gòu)成要件的區(qū)分機(jī)能，構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)具有一定程度的抽象性。例如，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的行為為盜竊罪的實(shí)行行為；當(dāng)盜竊行為具有使他人喪失財(cái)產(chǎn)的緊迫危險(xiǎn)時(shí)即為盜竊罪的著手，至于何時(shí)產(chǎn)生該危險(xiǎn)則需要結(jié)合不同的盜竊形式進(jìn)行具體分析。⑩但是，立法者不可能事無巨細(xì)地規(guī)定出盜竊犯罪的所有可能的行為方式，這既是對立法成本的浪費(fèi)，也會使構(gòu)成要件喪失其區(qū)分機(jī)能。因此，大量對法益侵害具有緊迫危險(xiǎn)的行為未被分則規(guī)定為構(gòu)成要件行為。在實(shí)行行為即為構(gòu)成要件行為的通說基礎(chǔ)之上，著手與實(shí)行行為二者并不等同。

關(guān)于未遂與著手，如西田典之先生所言：“實(shí)行的著手時(shí)期，應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)期。所以，實(shí)行的著手是劃定未遂犯的處罰時(shí)期的時(shí)間性概念?！敝质菂^(qū)分預(yù)備階段與實(shí)行階段的界限，預(yù)備與未遂之間之所以存在量刑上的區(qū)別就在于相較于預(yù)備，未遂與法益侵害結(jié)果之間的距離更短，即具有“緊迫危險(xiǎn)”。至于未遂與實(shí)行行為之間的關(guān)系，在部分犯罪中若將未遂犯的成立局限于構(gòu)成要件行為的實(shí)施會導(dǎo)致不當(dāng)?shù)乜s小未遂犯的成立范圍。以入戶盜竊為例，行為人開始實(shí)施具體的物色財(cái)物的行為時(shí)即為著手，即可成立未遂犯，而不是需等到實(shí)行盜竊罪的轉(zhuǎn)移占有的實(shí)行行為時(shí)才可認(rèn)定未遂。故基于上述對著手與實(shí)行行為的分析，行為人著手之后便可成立未遂犯，至于是否實(shí)施具體犯罪的構(gòu)成要件行為則在所不問。

綜上可以看出，除非將實(shí)行行為的概念做擴(kuò)大化解釋，認(rèn)為實(shí)行行為的外延大于形式上的構(gòu)成要件行為，否則一定會出現(xiàn)著手與實(shí)行行為分離的情況。張明楷先生認(rèn)為：“實(shí)行行為并不意味著形式上符合構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為?！蓖瑫r(shí)需要注意的是為避免實(shí)行行為外延的不當(dāng)擴(kuò)張，實(shí)行行為“并不是任何與法益侵害結(jié)果具有某種聯(lián)系(或條件)的行為，而必須是類型性的法益侵害行為?；诖死斫?，便可把著手定義為實(shí)行行為之開始，犯罪未遂可定義為已經(jīng)開始著手實(shí)行行為，因行為人主觀以外的原因而未得逞的犯罪形態(tài)。如此界定才能使著手、實(shí)行行為與犯罪未遂之間建立合理的邏輯關(guān)系。

[注釋]

①馬克昌.比較刑法原理論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：533.

②[日]西原春夫.犯罪實(shí)行行為論[M].戴波等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006：183-187.

③張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2014：318.

④林山田.刑法通論(上冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：307.

⑤趙秉志.論犯罪實(shí)行行為著手的含義[M].北京：上海人民出版社，2008：17.

⑥林山田.刑法通論(上冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：308.

⑦[日]西原春夫.犯罪實(shí)行行為論[M].戴波等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006：9-10.

⑧高銘暄主編.中國刑法學(xué)[M].北京：人民大學(xué)出版社，1989：173-174.

⑨金光旭.日本刑法中的實(shí)行行為概念[A].于改之，周長軍主編.刑法與道德的視界交融[C].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.

⑩張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社，1997.

[1]金光旭.日本刑法中的實(shí)行行為概念[A].于改之，周長軍主編.刑法與道德的視界交融[C].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.

[2]趙秉志.論犯罪實(shí)行行為著手的含義[M].上海：上海人民出版社，2008：17.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2014.

[5]林山田.刑法通論(上冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[6]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社，1997.

[7]高銘暄主編.中國刑法學(xué)[M].北京：人民大學(xué)出版社，1989.

[8]馬克昌.比較刑法原理論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.

[9][日]西原春夫.犯罪實(shí)行行為論[M].戴波等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

D924.11

A

2095-4379-(2016)27-0012-03

張佳宇(1992-)，女，長春理工大學(xué)法學(xué)院，2015級刑法專業(yè)碩士研究生在讀。