轉(zhuǎn)化犯之質(zhì)疑
——以轉(zhuǎn)化型故意殺人罪為視角

孫秀娟　高蘊哲

西北政法大學公安學院，陜西　西安　710122

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轉(zhuǎn)化犯之質(zhì)疑
——以轉(zhuǎn)化型故意殺人罪為視角

孫秀娟高蘊哲

西北政法大學公安學院，陜西西安710122

摘要：按照我國刑法的有關(guān)規(guī)定，行為人實施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監(jiān)管人及聚眾斗毆行為，在其過程中致人死亡的，按照故意殺人罪定罪處罰。在我國理論上，把這種定罪處罰模式在理論上稱為“轉(zhuǎn)化犯”。本文對“轉(zhuǎn)化犯”的存在價值和理論實踐缺陷進行分析，對轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，也就是“轉(zhuǎn)化犯”持否認態(tài)度。

關(guān)鍵詞：故意殺人罪；轉(zhuǎn)化犯；刑法

所謂轉(zhuǎn)化犯，是指行為人在實施某一故意犯罪之后或者正在實施故意犯罪之時，又出現(xiàn)了使用暴力致人死亡的情形，也就是基本罪的犯罪構(gòu)成不能容納主客觀要素的情況，使得基本罪的性質(zhì)發(fā)生了變化，從而構(gòu)成了另一較重的罪。按照我國刑法的規(guī)定，應(yīng)當是“依照本法第232條的規(guī)定定罪處罰”，即按照故意殺人罪定罪量刑。對于這樣的立法模式，我國法學界將其稱為“轉(zhuǎn)化犯”，即轉(zhuǎn)化型故意殺人罪，符合“轉(zhuǎn)化犯”規(guī)定的五個罪名，最后都按照故意殺人罪定罪量刑。筆者將通過分析我國刑法學界的“轉(zhuǎn)化犯”研究理論，就這一問題進行初探。

一、“轉(zhuǎn)化犯”的立法解讀及其價值

(一)立法規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯

針對“轉(zhuǎn)化犯”概念和定義，理論上有較多的說法。但是，對于其特征，學界還是比較統(tǒng)一的。首先，“轉(zhuǎn)化犯”必須存在兩個罪質(zhì)不相同的故意犯罪，而且是一個故意犯罪向另一個故意犯罪的轉(zhuǎn)化。其次，“轉(zhuǎn)化犯”中的兩個故意犯罪行為，雖然在罪的性質(zhì)上不一致，但是在犯罪的構(gòu)成要件上卻具有一定的重合，而且要是“轉(zhuǎn)化罪”的構(gòu)成要素能通過原始罪名發(fā)展而來。再次，因為某些情節(jié)的出現(xiàn)和變化，使得行為的性質(zhì)也發(fā)生了變化，而且，是從一個輕罪向重罪的轉(zhuǎn)變。最后，法律對“轉(zhuǎn)化犯”要有明確的規(guī)定，罪名不能任意轉(zhuǎn)化，要符合罪刑法定的原則性要求。下面，筆者將對理論上符合“轉(zhuǎn)化犯”要求的罪名進行分析。

1.非法拘禁罪

我國《刑法》第238條第2款規(guī)定“犯非法拘禁罪，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”在筆者看來，非法拘禁行為本應(yīng)該不包含故意傷害行為，所以，從第238條第2款的前半句看來，是將非法拘禁致人重傷、死亡的情形作為結(jié)果加重犯來規(guī)定。但是，其后半句又規(guī)定了“使用暴力致人傷殘、死亡的”的特別情形，由此看來，“使用暴力”的犯罪手段即行為和“致人重傷、死亡的”犯罪結(jié)果均不屬于非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成。況且，可以獨立構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪。“假若兩個犯罪的構(gòu)成要件要素之間不存在任何重合的地方，也沒有延展的可能，則不可能形成轉(zhuǎn)化犯的形態(tài)，法律也無法將之規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯。所以，犯非法拘禁罪，并且在其過程中使用暴力致人傷殘、死亡的，應(yīng)該以數(shù)罪論處。即使最終以故意殺人罪重罪論處的，也應(yīng)該是“吸收犯”，而不是“轉(zhuǎn)化犯”。

2.刑訊逼供罪、暴力取證罪

我國《刑法》第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言“致人傷殘、死亡的、依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰。”通過對該法條的研讀，筆者認為，刑訊逼供、暴力取證罪并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，而轉(zhuǎn)化成了故意殺人。首先，“轉(zhuǎn)化犯”必須是行為人出于故意而實施的行為，如果是由于過失導致的，則不能轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。而刑訊逼供、暴力取證行為致人死亡的，極有可能是行為人因為過失導致的。其次，按照“轉(zhuǎn)化犯”的相關(guān)特征，“轉(zhuǎn)化犯”必須滿足行為人在實施犯罪過程中的故意內(nèi)容發(fā)生了變化，也就是行為中前后有兩個不同的故意要素。如果行為人的故意內(nèi)容沒有發(fā)生變化，就不能成立兩個不同的犯罪。

但是，對于轉(zhuǎn)化犯特征，學界還是比較統(tǒng)一的。首先，“轉(zhuǎn)化犯”必須存在兩個罪質(zhì)不相同的故意犯罪，而且是一個故意犯罪向另一個故意犯罪的轉(zhuǎn)化。其次，“轉(zhuǎn)化犯”中的兩個故意犯罪行為，雖然在罪的性質(zhì)上不一致，但是在犯罪的構(gòu)成要件上卻具有一定的重合，而且要是“轉(zhuǎn)化罪”的構(gòu)成要素能通過原始罪名發(fā)展而來。再次，因為某些情節(jié)的出現(xiàn)和變化，使得行為的性質(zhì)也發(fā)生了變化，而且，是從一個輕罪向重罪的轉(zhuǎn)變。最后，法律對“轉(zhuǎn)化犯”要有明確的規(guī)定，罪名不能任意轉(zhuǎn)化，要符合罪刑法定的原則性要求。

可見，通過對理論上符合“轉(zhuǎn)化犯”的罪名的分析，它們還有更適當?shù)慕鉀Q方法，并非通過這種理論來應(yīng)對。概括來說，有以下三點。第一，如果犯罪行為滿足故意殺人罪的構(gòu)成要件，就直接定故意殺人罪；第二，在某些情形下，如果行為人的行為滿足眾多罪的構(gòu)成要件，直接以數(shù)罪論處；第三，如果其它一些特殊情況，行為人的行為構(gòu)成多個犯罪，則罪名之間應(yīng)該是想象競合關(guān)系，擇一重罪處罰就好。

(二)“轉(zhuǎn)化犯”的價值反思

1.死刑罪名數(shù)量

按照支持“轉(zhuǎn)化犯”理論學者的觀點，認為“轉(zhuǎn)化犯”有助于減少我國目前《刑法》中的死刑罪名，因為這樣就可以不用在很多罪名后寫明“死刑”，而是寫明“按照第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”。也就是將該罪名轉(zhuǎn)化，從而使法條上減少了死刑的罪名數(shù)量，而實際的效果不會發(fā)生變化?！稗D(zhuǎn)化犯”的支持者認為“轉(zhuǎn)化犯”可以縮減死刑罪名，個人認為，這僅僅是一種表面現(xiàn)象，因為雖然在《刑法》條文中的死刑罪名減少了，但通過“轉(zhuǎn)化犯”這樣一轉(zhuǎn)化，執(zhí)行死刑的犯罪分子并沒有減少。所以，只要我國《刑法》條文里還規(guī)定的有死刑的罪名，就應(yīng)當依法辦事，只要行為人滿足故意殺人罪的構(gòu)成要件，直接按照故意殺人罪定罪處罰就好，而不去引用所謂的“轉(zhuǎn)化犯”理論，同樣能限制死刑罪名的個數(shù)。

2.實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)

從“轉(zhuǎn)化犯”的理論來看，只有行為人的犯罪出現(xiàn)了質(zhì)的變化，而且發(fā)生變化的原因要是法律明確規(guī)定了的，從而使得最初的基本犯罪構(gòu)成不能涵蓋新的、轉(zhuǎn)化后的犯罪構(gòu)成，并且這種變化必須是從法律上的輕罪向重罪的變化，就以轉(zhuǎn)化后的犯罪論處，也就是成立了所謂的“轉(zhuǎn)化犯”。

雖然，依照我國目前《刑法》的規(guī)定，不論是行為人實施非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證，只要出現(xiàn)了“致人重傷、死亡”結(jié)果的，就可以成立故意傷害罪或者故意殺人罪。理論上講，故意傷害罪和故意殺人罪的區(qū)分是比較容易辨析的。但在實踐中，由于兩罪行為人的主觀心態(tài)都是故意，而且都造成了被害人死亡的結(jié)果，故意傷害致死罪和故意殺人罪的區(qū)分就成了難題。不論是我國的刑法條文還是學界的通說觀點，都認為兩罪的最大區(qū)別是行為人的主觀目的。如果行為人是希望或是放任死亡結(jié)果發(fā)生的，不論最終是否造成了人死亡的結(jié)果，都以故意殺人罪論處；而如果行為人只是為了傷害他人，就算最終導致了事實上的死亡結(jié)果，也要以故意傷害罪定罪處罰。所以，當出現(xiàn)了致人死亡的客觀結(jié)果時，轉(zhuǎn)化成故意傷害致死罪合適還是轉(zhuǎn)化成故意殺人罪合理，就成了司法實踐中的選擇適用難題。

二、“轉(zhuǎn)化犯”的理論困境

(一)違反主客觀相統(tǒng)一原則

主客觀相統(tǒng)一原則是我國《刑法》的重要原則。張明楷教授認為，該原則是指犯罪的成立，不僅要求在客觀上實施了危害社會的行為，而且要求主觀上具有犯罪的故意或過失，而且還要求主客觀內(nèi)容具有一致性。刑事責任程度的確定不僅要求考慮行為的客觀危害，還要考慮行為人的主觀罪過和人身危險性。由此看來，現(xiàn)在“轉(zhuǎn)化犯”依然面臨著較大的問題。即使學界的主流觀點仍然是前文所說的那樣，即“轉(zhuǎn)化犯”的構(gòu)成必須是故意犯罪之間的相互轉(zhuǎn)化，但是，只要行為人造成了他人死亡的結(jié)果，就會在不加以考慮其相關(guān)因素的情況下，直接以故意殺人罪去定罪量刑，這顯然有違背主客觀相統(tǒng)一的刑法原則的嫌疑。

(二)違反罪刑法定原則

我國《刑法》第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，條文為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！彼?，對于什么是犯罪，什么罪處以什么樣的刑罰，都必須由法律預(yù)先加以明確規(guī)定。當然，以上論述是因為沒有提前

定罪而違反罪刑法定原則。對于“轉(zhuǎn)化犯”而言，同樣是違反罪刑法定原則的。有人可能會說，法律對“轉(zhuǎn)化犯”也是有相關(guān)規(guī)定的，因而并不存在違反“法無明文規(guī)定”定罪處罰之嫌，實際上是狹義的對罪刑法定原則的誤讀和曲解?！稗D(zhuǎn)化犯”對罪刑法定原則的違反，是以“此罪定彼罪”的方式進行的。

三、“轉(zhuǎn)化犯”的解決路徑

(一)廢除轉(zhuǎn)化型故意殺人罪規(guī)定

在我國的刑法中，“轉(zhuǎn)化犯”立法方法從內(nèi)容上說有兩點，一種是法律擬制。也就是行為人的行為原本并不滿足刑法的有關(guān)規(guī)定，但是在《刑法》規(guī)定的某些特殊條件下，同樣按照相關(guān)規(guī)定論處。但是，法律擬制只能適用一些刑法明確規(guī)定的情形，不能普遍的適用。另一種是注意規(guī)定。是在法律已經(jīng)做出了基本規(guī)定，為了提示有關(guān)的司法工作人員注意判斷，防止忽略案情的“愛心提示”，其實是對相關(guān)內(nèi)容的再一次重申，即使沒有這樣的注意規(guī)定，也要按照相關(guān)的規(guī)定，依法處理。“轉(zhuǎn)化犯”這一術(shù)語是我國刑法學界的首創(chuàng)，能否在司法實踐中很好的發(fā)揮其作用，還要通過更多的檢驗證明。

(二)設(shè)置加重處罰條款

如果廢除了轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的條款規(guī)定，那接下來要怎樣處理呢？筆者認為，只有存在法律擬制情形下才可能適用“轉(zhuǎn)化犯”理論，而注意規(guī)定則無需按照“轉(zhuǎn)化犯”理論去處理，直接依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰即可。當行為人出于故意殺人罪的故意而實施行為，造成被害人死亡的，直接定故意殺人罪；而行為人僅僅是出于相關(guān)故意，最終導致被害人死亡結(jié)果的，也應(yīng)定其相關(guān)罪名，只是按照結(jié)果加重犯加重處罰即可。雖然，結(jié)局都可能判處死刑，但是行為人的罪名不同。所以，筆者認為，當前廢除“轉(zhuǎn)化犯”在故意殺人罪上的應(yīng)用是合情合理的。

同時應(yīng)當對我國《刑法》中的相關(guān)法條做出相應(yīng)的修改，在非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、虐待監(jiān)管人和聚眾斗毆罪的相關(guān)法條后增加一點，“致人死亡的，以該罪的結(jié)果加重犯定罪處罰?！敝劣谝陨献锏慕Y(jié)果加重情形應(yīng)當在定罪時以何種標準定罪，才能使罪刑相均衡？是死刑還是延長刑期或是其它？仍需要進一步研究。應(yīng)當從立法層面來解決實際問題，而不是以所謂的“轉(zhuǎn)化犯”理論去應(yīng)對。也只有這樣，才能更好的堅持刑法上的主客觀相統(tǒng)一原則和罪刑法定原則，最終做到罪刑之間相均衡。

四、結(jié)語

對于我國“轉(zhuǎn)化犯”理論的態(tài)度，學界有很大的爭論。筆者對“轉(zhuǎn)化犯”在故意殺人罪上的應(yīng)用持否定的態(tài)度。當然“轉(zhuǎn)化犯”的適當與否，還需要更多的司法實踐去證明。

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中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0090-02

作者簡介：孫秀娟(1993-)，女，漢族，河南靈寶人，西北政法大學公安學院，本科生，研究方向：治安學。