論心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)與客觀說在判斷中止犯自動性中的優(yōu)越性

胡耀文　向　華

山東大學(xué)法學(xué)院，山東　濟(jì)南　250100

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論心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)與客觀說在判斷中止犯自動性中的優(yōu)越性

胡耀文向華

山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100

摘要：中止犯自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)和心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)的對立。規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)不符合我國刑法規(guī)定，且可能不當(dāng)限縮中止犯的范圍，因此，應(yīng)堅持心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在堅持心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)的諸多學(xué)說中，應(yīng)采取客觀說。

關(guān)鍵詞：中止犯；心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)；主觀說；客觀說

《中華人民共和國刑法》第二十四條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！痹摋l是對于犯罪中止的規(guī)定。該條文中的“自動”是犯罪中止和犯罪未遂的重要區(qū)別。但如何判斷“自動放棄犯罪或自動有效防止結(jié)果的發(fā)生”，即中止自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，卻是一世界性的難題，各國學(xué)者也提出了各種學(xué)說。本文首先比較心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其后在心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)下比較主觀說、客觀說、折中說，從而確定合理的中止犯自動性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)的堅持

(一)心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的含義

在德國理論界，對于中止任意性(相當(dāng)于我國的自動性)的判斷，存在著心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭議。心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是通過行為人所感知的外部事態(tài)是否使其喪失中止的余地，來判斷任意性。該判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，所謂自動中止犯罪，指中止犯罪是行為人主動做出的意志選擇，而非因意志以外的原因被迫放棄犯罪。[1]規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指行為人所感知的外部事態(tài)作為行為人中止的理由是否為法律所認(rèn)可作為任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以中止事由是否為法所認(rèn)可來決定任意性的有無。[2]而采取規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者對于任意性的理解也各不相同?？偠灾鳛樾睦淼呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)與規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)相互對立，其標(biāo)準(zhǔn)分別是，行為人心理上的決定自由和法律賦予中止犯減免處罰的理由。

(二)規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)在我國的興起

我國傳統(tǒng)的判斷中止自動性的學(xué)說包括主觀說，客觀說，折中說，多屬于心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)的范疇。

近年來，開始有學(xué)者嘗試用規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)來判斷中止的自動性。如有的學(xué)者認(rèn)為：行為人若能證明其由違法的意思向合法的意思轉(zhuǎn)化，就可承認(rèn)其自動性。[3]有的學(xué)者認(rèn)為：若行為人停止犯罪符合犯罪理性，則排除停止行為的其自動性；若停止犯罪不符合犯罪理性，則應(yīng)肯定其自動性。而所謂犯罪理性，就是堅定地、最大化地實現(xiàn)廣義犯罪收益的策略。[4]周光權(quán)教授則贊同“規(guī)范主觀說”，他認(rèn)為行為人放棄犯罪的意思能夠被評價為違法心態(tài)逆轉(zhuǎn)，且放棄犯罪的行為有助于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的時，才應(yīng)肯定其自動性。[5]

持規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，對于規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)越性也給出了不同的理由。有的從刑法釋義學(xué)的角度給出解釋，認(rèn)為我國給予中止犯優(yōu)待的理由在于行為人社會危害性的減少，而社會危害性的減少客觀上表現(xiàn)為危害結(jié)果的避免，主觀上表現(xiàn)為主觀惡性的減少。行為人由反規(guī)范的意思向適法的意思轉(zhuǎn)化才能表明其主觀惡性的減少。因此，判斷中止的自動性，須行為人證明自己的主觀方面由違法的意思向合法的意思轉(zhuǎn)化。

其他的學(xué)者則主要從法政策的角度為規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)尋找理由。有的學(xué)者認(rèn)為，賦予中止犯減輕處罰特權(quán)的根據(jù)是積極的一般預(yù)防。[6]即通過對中止犯減輕或免除處罰，鼓勵國民放棄犯罪，從而達(dá)到一般預(yù)防的目的。因此，應(yīng)確立規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)才能更好地落實該項政策。周光權(quán)教授則認(rèn)為，對中止犯優(yōu)待的理由在于刑罰的預(yù)防目的和行為人責(zé)任的減少相結(jié)合。一方面，行為人因自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，犯罪故意減少，犯罪責(zé)任減輕，而刑罰與責(zé)任緊密相連，責(zé)任減少意味著刑罰也應(yīng)該減少。另一方面，設(shè)立中止犯也有法政策的考慮，即通過對優(yōu)待中止犯達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

(三)對規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思和對心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)的堅持

關(guān)于中止犯中止性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)還是心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，我們還是應(yīng)堅持心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)采納規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原因如有以下幾點。

第一，將規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)作為單獨的自動性判斷標(biāo)準(zhǔn)不符合我國法律的規(guī)定，受到刑法文義解釋和體系解釋的限制。自動，就文義而言，指自愿的行為，該詞所描述的是心理范疇的活動。此外，刑法第24條是與第23條相聯(lián)系的。刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！弊詣討?yīng)與“意志以外”相對應(yīng)，指“意志以內(nèi)”，“意志以內(nèi)”是一個心理的范疇，是不能脫離行為人心理進(jìn)行判斷的。

第二，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)和心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的學(xué)說，比如規(guī)范的主觀說，可能不當(dāng)限縮中止犯的范圍。奉行規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)和心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的學(xué)說中，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是對于行為人中止犯罪行為的動機(jī)進(jìn)行考察，希望通過動機(jī)的考察限制中止犯的范圍，而這是不必要的。上文提到，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的理由，包括刑法體系內(nèi)的理由和法政策的理由。刑法體系內(nèi)的理由指對中止犯減免處罰的依據(jù)為責(zé)任的減少，但筆者認(rèn)為，行為人只要在意志以內(nèi)放棄犯罪或防止危害結(jié)果的發(fā)生，無論其動機(jī)為何，其犯罪的故意就已減少，即可被評價為責(zé)任的減少，相應(yīng)地就應(yīng)該減免處罰。而法政策學(xué)上的理由，指中止犯的規(guī)定有犯罪特殊預(yù)防或一般預(yù)防的功能，因此需要對于中止行為的動機(jī)進(jìn)行考察，以落實這樣的功能。但實際上，預(yù)防犯罪的功能通過對心理的考察就已經(jīng)可以實現(xiàn)了。如果對行為人的動機(jī)進(jìn)行限制，會不當(dāng)?shù)目s小中止犯的范圍。試舉一例。甲入室搶劫乙，但見乙如花似玉，遂放棄搶劫進(jìn)行強(qiáng)奸。甲構(gòu)成強(qiáng)奸的既遂沒有疑問，但對于甲放棄搶劫的行為，按照心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，甲構(gòu)成搶劫的中止，若按照規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為甲并沒有向合法轉(zhuǎn)換的意思，認(rèn)定甲中止不利于對甲進(jìn)行特殊預(yù)防，因此認(rèn)為甲不成立搶劫的中止。但筆者認(rèn)為，如果認(rèn)定甲成立搶劫的未遂，是不妥當(dāng)?shù)?，因為無論如何很難認(rèn)為甲是基于意志以外的原因停止了搶劫犯罪。認(rèn)為甲構(gòu)成未遂，甚至可能違反罪行法定原則。在該案例中，如果甲的搶劫行為認(rèn)定為中止，但強(qiáng)奸構(gòu)成既遂，搶劫的中止和強(qiáng)奸的既遂數(shù)罪并罰，足以準(zhǔn)確評價甲行為的社會危害性和主觀惡性。

第三，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很多時候也是模糊的。倡導(dǎo)規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，初衷之一時避免心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)在面對疑難案例時的不確定性。但筆者認(rèn)為，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同樣依賴法官的裁量，很多時候看似明確，但在實踐運(yùn)用中依然難以把握。譬如，上文提到有的規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為符合犯罪理性策略的行為并非中止，不符合犯罪理性策略的行為才是中止。但犯罪理性策略又如何判斷？可見，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有它看起來那么便于操作。

綜上所述，筆者認(rèn)為，提倡規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者初衷是好的，但結(jié)合我國刑法的具體規(guī)定和價值判斷，還是應(yīng)該堅持用心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)作為中止自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、客觀說的選擇

在確立了心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，我們便要判斷行為人到底是否是基于意志以內(nèi)的原因中止犯罪。在判斷行為人是否因為意志以內(nèi)的原因中止犯罪時，是以行為人本人為基準(zhǔn)，還是以一般人為基準(zhǔn)，在理論上存在著主觀說和客觀說的對立。[7]

主觀說認(rèn)為，如果在行為者看來，客觀障礙完全不存在，要繼續(xù)實施犯罪完全可行，那么，無論客觀障礙是否存在，只要其基于本人的意愿放棄犯罪的，就是中止。[8]客觀說則認(rèn)為，在外部事實障礙和行為人的中止行為同時存在的場合，就要以行為人本人的情況為基礎(chǔ)，以一般人的立場為標(biāo)準(zhǔn)，判斷該種程度的事實障礙是否會導(dǎo)致行為人放棄犯罪。如果得出肯定結(jié)論的話，就是犯罪未遂；如果得出否定結(jié)論的話，就是犯罪中止。[9]當(dāng)然，也有學(xué)者將二者中和，提出客觀的的主觀說，又稱新客觀說、折中說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持以主觀說為主，以客觀說為輔，即在認(rèn)定行為人的自動性時，原則上以行為人的認(rèn)識作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，在不能確定行為人的主觀認(rèn)識時，應(yīng)以社會一般經(jīng)驗作為補(bǔ)充。[10]

贊同主觀說的學(xué)者認(rèn)為，客觀說的問題在于：(1)存在方法論上的錯誤。張明楷教授認(rèn)為，根據(jù)事實的客觀性質(zhì)決定行為人主觀上有無任意性，是方法論的錯誤。[11](2)“理性人標(biāo)準(zhǔn)”或“一般生活經(jīng)驗”的模糊。在很多領(lǐng)域內(nèi)，是否存在一般生活經(jīng)驗，是不確定的。此外，理性人標(biāo)準(zhǔn)也并不明確。這樣的話，根據(jù)理性人標(biāo)準(zhǔn)實際上就是根據(jù)法官自己的標(biāo)準(zhǔn)，會賦予法官過大的自由裁量權(quán)。有的學(xué)者說，所謂一般之經(jīng)驗，無異以一人之經(jīng)驗，視為平均之標(biāo)準(zhǔn)，其判斷自難期公允妥當(dāng)。[12]

贊同客觀說的學(xué)者則認(rèn)為主觀說的問題在于：(1)主觀說和刑法的一般性存在沖突。刑法規(guī)范應(yīng)是客觀而普遍的，但主觀說卻以行為人自身能否繼續(xù)犯罪作為中止犯自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致相同情形下，因行為人的能力和心理的不同而產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，這有違法律的統(tǒng)一性和刑法的客觀主義。(2)主觀說會導(dǎo)致一個與行為人犯罪能力相關(guān)的悖論。在相同的情形下，犯罪能力越強(qiáng)的人，越容易被認(rèn)定為中止，而犯罪能力越弱的人，越有可能被認(rèn)定為未遂。因此，主觀說無異于鼓勵行為人在實施犯罪前制定更周密的計劃，訓(xùn)練更強(qiáng)的犯罪能力，因為這樣更容易被認(rèn)定為中止。(3)主觀說會導(dǎo)致對口供的過度依賴。這一點，就中國當(dāng)下的司法環(huán)境而言，是值得警惕的。司法人員可能為了拿到特定的口供而對行為人刑訊逼供，因此，主觀說并不利于保護(hù)行為人的人權(quán)。(4)主觀說可能導(dǎo)致案件事實難以查清。行為人停止犯罪的動機(jī)和想法只有他自己才能知道，但他未必會將真實的想法如實告知司法人員。即使是在其被迫放棄犯罪的情況下，他也依然可以辯解自己是自動放棄犯罪，主觀說對這樣的辯解無能為力。

贊同客觀說的學(xué)者認(rèn)為，客觀說可以克服主觀說的上述缺點。第一，客觀說采一般人標(biāo)準(zhǔn)，避免了行為人的自我觀感和感覺成為中止犯自動性判斷核心的尷尬，確保了關(guān)于中止犯自動性判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和客觀性。避免了同樣的情形，僅因行為人的心理活動不同而產(chǎn)生不同結(jié)果。第二，客觀說能夠有效避免主觀說出現(xiàn)的那種犯罪能力越強(qiáng)越容易被認(rèn)定為未遂的問題，對犯罪能力強(qiáng)弱的人都一視同仁，采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)，會更好的發(fā)揮中止制度的預(yù)防作用。第三，客觀說使得中止性的判斷不得僅依賴口供，對于當(dāng)前重口供導(dǎo)致的刑訊逼供的問題的減少，有效防止冤假錯案，真正落實罪刑法定，做到事實清楚，證據(jù)確鑿充分，從而保障行為人的人權(quán)，具有積極意義。

筆者認(rèn)為，判斷行為人中止的自動性最重要的是要弄清楚兩個問題，一是行為人認(rèn)識到的客觀障礙是什么？二是行為人認(rèn)識到的障礙對其犯罪行為有多大的影響？主觀說和客觀說最重要的區(qū)別在于回答這兩個問題的方式不同。主觀說回答這兩個問題主要依賴行為人的口供，通過行為人自己的描述推測其認(rèn)識到的障礙和該障礙對行為人的影響。而客觀說則站在一般理性人的角度，分析行為人當(dāng)時所處的環(huán)境，一般理性人會認(rèn)識到的障礙以及障礙對實行行為的影響。

綜合比較以上各種觀點，筆者更贊同客觀說。對于贊同主觀說的學(xué)者對于客觀說的批評，筆者認(rèn)為，更多的是對客觀說的誤解。第一，客觀說并非如某些批評者所說的那樣，不考慮行為人的主觀心理活動，恰恰相反，客觀說要了解的正是行為人的主觀心理活動，只是客觀說主張根據(jù)行為人的處境，從理性人的角度來分析和確定行為人的心理，而非僅憑行為人的一面之詞。第二，客觀說的理性人標(biāo)準(zhǔn)亦并非如某些學(xué)者批評的那樣，過于模糊而無法掌握。筆者認(rèn)為，可以通過判例的累積將理性人的標(biāo)準(zhǔn)類型化，使得該標(biāo)準(zhǔn)便于掌握。該標(biāo)準(zhǔn)的確立有利于刑法規(guī)范的客觀性與統(tǒng)一性，也利于貫徹中止制度的目的。相反，主觀說只考察行為人的內(nèi)心活動，而行為人內(nèi)心活動的認(rèn)定反而是模糊而不易掌握的。至于折中說，筆者認(rèn)為沒有必要。折中說以主觀說為基礎(chǔ)，在主觀說存在判斷困難時采客觀說。所謂判斷困難，其實就是不大符合理性人標(biāo)準(zhǔn)。既然在理性人標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)事人自己描述的心理活動相沖突時傾向于理性人標(biāo)準(zhǔn)，不如一開始就采取客觀說，這樣更為簡潔徹底。

三、結(jié)論

綜上所述，單一的規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)不符合我國法律的規(guī)定，而規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)和心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的學(xué)說可能導(dǎo)致中止范圍的不當(dāng)限縮，因此，我們應(yīng)堅持心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在采取心理的判斷標(biāo)準(zhǔn)的眾多學(xué)說之中，客觀說利于維護(hù)刑法的統(tǒng)一性與客觀性，避免主觀說存在的問題，能更好地實現(xiàn)中止犯制度的價值，較為可取。

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中圖分類號：D924.11

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0079-03

作者簡介：胡耀文，男，漢族，廣東韶關(guān)人，山東大學(xué)法學(xué)院，2015級國際法專業(yè)；向華，男，土家族，湖南龍山人，山東大學(xué)法學(xué)院，2014級法律碩士研究生。