論網絡服務提供商的合理審查義務

毛倩倩

（314001 嘉興學院南湖學院 浙江 嘉興）

論網絡服務提供商的合理審查義務

毛倩倩

（314001 嘉興學院南湖學院 浙江 嘉興）

網絡服務提供商一般可以分為網絡內容服務提供商和網絡中介服務提供商，網絡中介服務提供商又分為網絡接入提供商和主機服務提供商。網絡內容服務提供商應承擔嚴格的事先審查義務，如果沒有做到事先審查造成了侵權后果就要承擔相應責任。根據現有的技術條件，對主機服務提供商要求承擔合法性審查義務不可能也不現實，最多承擔低層次、有限的合法性審查義務。

網絡內容服務提供商；主機服務提供商；合法性審查義務

隨著互聯網的快速發(fā)展與普及，網絡侵權案件頻發(fā)，網絡侵權案件的加害主體除了普通的網絡用戶之外，一個重要主體就是網絡服務提供商，比如，某某為了損害某某的名譽，在網絡上散布謠言，該加害者當然要承擔責任，而該網絡服務提供商是否應該防患于未然，對于網絡侵權案件負有合法性審查義務？負有哪些合法性審查義務？這些問題的研究，對于凈化網絡環(huán)境、防范網絡侵權案件的發(fā)生，追究網絡侵權主體的法律責任具有積極意義。

不僅不同的網絡服務提供商有不同的業(yè)務模式，即使是相同的網絡服務提供商的業(yè)務也可能有多種，其服務方式和內容的不同也會導致義務上的差別，本文將從網絡服務提供商的分類、哪些網絡服務提供商應當承擔合法性審查義務、承擔哪些合法性審查義務、承擔這些義務的原因等方面來論述網絡服務提供商合法性審查問題。

一、網絡服務提供商的類別及本研究將涉及的主體范圍

對網絡服務提供商進行分類是研究網絡服務提供商合法性審查義務的前提：網絡服務提供商所扮演角色不同，其運營方式就會不同，在具體案件中其承擔的義務也不同。網絡服務提供商一般可以分為網絡內容服務提供商（簡稱ICP）和網絡中介服務提供商（簡稱ISP）兩種。

網絡中介服務提供商是指為網絡提供信息傳輸中介服務的主體。網絡中介服務提供商又分為網絡接入提供商（簡稱IAP）和主機服務提供商。網絡接入提供商指網絡用戶連接至互聯網的聯機系統(tǒng)的提供者。網絡接入提供商（簡稱IAP）通過租用的公用線路或自己鋪設的專用線路為其用戶提供接入服務，網絡聯線服務有撥接式和固接式兩種。比如，在我國，網絡接入提供商主要有移動、聯通和電信這三大電信運營商。因為這類服務商向用戶提供的服務主要包括為信息傳播提供光纜、路由和交換機等基礎設施，為上網提供接入服務，為用戶提供電子郵件、賬號服務等。按照大部分學者的觀點，接入服務提供商在網上信息的傳播流動過程中，所體現的主要是一種“傳輸管道”的功能，即網絡服務提供商就如同傳統(tǒng)的電話公司一樣，面向所有公眾提供特定服務，無論是內容服務提供商發(fā)布信息，還是信息獲取者訪問信息，都必須通過接入服務提供商的計算機系統(tǒng)或其他設施。除封閉管道之外，接入服務提供商無法對流經其中的信息進行控制，也無法進行刪選編輯，故而根本無從審查，更談不上事先審查義務。所以此類服務提供商不是本文的研究對象，下文將只對網絡內容服務提供商和主機服務提供商進行研究。［1］

二、特定類型的網絡服務提供商的服務內容

一般地說，網絡服務提供商只是單純的經營網絡鏈接服務或僅僅提供網絡內容服務，那么判斷其法律責任并不困難。但是，伴隨著網絡技術發(fā)展與商業(yè)形態(tài)的改變，單一的網絡服務從業(yè)者往往實行多方位、多元化的業(yè)務經營模式，這就導致同一企業(yè)可能同時兼具網絡內容服務提供商、網絡聯線提供者、網絡平臺提供者中雙重或多重身份。網絡服務提供商的服務越多樣，他的侵權責任承擔問題就越復雜。［2］所以，下面我們要對各種情況的網絡服務提供者的義務進行研究。

（一）網絡內容服務提供商的合法性審查義務

網絡內容服務提供商是指向社會公眾或者特定用戶提供信息內容服務的網絡服務的公司，網絡內容服務提供商主要為公眾提供各種信息服務，其通常對上載的信息進行選擇、修改和編輯，供公眾在域名（IP地址）范圍內進行瀏覽、閱讀或下載。網絡內容服務提供商以網絡內容建設為基礎，對其所傳播的內容有決定權，通常有能力實施技術上的監(jiān)督、控制。［3］網絡內容服務提供商在網絡信息傳播中充當的角色如同網下的出版社、報社、雜志社、電臺和電視臺等。網絡內容服務提供商在多大程度上承擔合法性審查義務，我們可以通過對現有關于網絡服務提供商侵權責任的研究來得出。

1.英美國家網絡內容服務提供商的合法性審查義務

在美國等多數國家，對網絡內容服務提供商的歸責原則是嚴格責任原則，也就是無過錯責任原則。［4］這一點我們可以通過考察英美國家網絡著作權侵權來進行研究。根據英國著作權法，著作權侵權可以分為直接侵權行為和間接侵權，對直接侵權行為適用無過錯責任原則，對間接侵權行為適用過錯責任；而美國著作權法僅僅對直接侵權行為作了規(guī)定，有關間接侵權行為的界定主要由美國法院通過判例建立起來。美國判例法將間接侵權行為又分為代理侵權和輔助侵權兩種。由此我們可以得知英美國家對網絡內容服務提供商是要求承擔嚴格的事先審查義務的。

2.我國網絡內容服務提供商的合法性審查義務

（1）我國“侵權責任法”的相關規(guī)定。關于注冊網站的侵權，《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條，網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。這種情況下的網絡服務提供者我們把它界定為網絡內容服務提供商，也就是說這里的網絡服務提供者應該不僅僅要承擔侵權責任法中第三十六條規(guī)定的通知后屏蔽義務，還有嚴格的事先審查義務。因為這里的網絡服務提供者網站的管理者是有能力去對其通過網絡傳播的內容進行選擇，編輯，控制，監(jiān)督的，所以為了和諧網絡環(huán)境的保持，我認為它應該要更多承擔事先審查義務。

國內知名的網絡服務提供商有新浪、搜狐、163/21CN等，ICP提供的服務就是網絡內容服務，包括搜索引擎、虛擬社區(qū)、電子郵箱、新聞娛樂等。網絡內容服務提供商可以允許專線、撥號上網等各種方式訪問該服務提供商的服務器，提供各種類型的信息服務。大多數網絡公司既提供中介服務，也提供內容服務，但只要是直接發(fā)布了某種信息的網站經營者，在信息傳播過程中就是充當發(fā)布者的角色，如果侵權，就應該承擔我國侵權責任法第36條規(guī)定的侵權責任。如果網絡內容服務提供商對自身上載到網站內的信息不能盡到審查義務，那么任網絡內容服務提供商的行為發(fā)展，最終亦會損害公眾和社會的利益。

關于網絡鏈接侵權的案件在生活中也很常見，網絡鏈接一般分為一般鏈接和深度鏈接，因為網絡鏈接是網絡內容服務提供商侵權的特殊表現形式，所以下文我們將分這兩種情況分別討論他們的合法性審查義務。

所謂一般鏈接就是指設鏈者在網站或網頁上直接顯示一般鏈接的標志，使其網絡用戶清楚地知道該網站或網頁同其他網站或網頁建立了鏈接，通過點擊一般鏈接的標志就可以訪問被鏈接對象，實際上是一種搜索引擎服務。所謂深度鏈接是指設鏈網站通過技術手段使得網絡用戶在其網站網頁下即可得到被鏈接網站所提供的具體內容，而不須進入被鏈接網站的網頁，在瀏覽器的地址欄里不顯示被鏈接的網址。深度鏈接與一般鏈接在根本上的區(qū)別就是深度鏈接的設鏈者在本質上就有故意的嫌疑，深度鏈接本身就是設鏈者主觀上存在故意，有惡意的主觀意識，因此筆者認為深度鏈接的設鏈者承擔嚴格的事先審查義務，而一般鏈接的設鏈者不需要。

在“寧波某通信公司訴某電視臺侵犯網絡傳播權糾紛案”一案中，電視臺設的網站深度鏈接了寧波某多媒體通信公司的對《奮斗》電影的網絡傳播權。［4］因為該地址欄沒有根本改變，不能讓網絡使用者直觀、明確地知道其已經通過這個鏈接進入其它的網站，因此該案件是一個深度鏈接侵權的案例。深度鏈接本身就是一種故意的行為，在主觀上已經存在了過錯，其負有合法性審查義務是當然的，其事后的刪除義務也是情理之中的。

但是，對于一般鏈接，我們認為其不需要承擔事先的合法性審查義務。因為，如上所述，一般連接其實是一種搜索引擎服務，其實質只是為我們找到網絡內容提供了一個指示路徑上的便利，并沒有實質地提供網絡內容，也沒有聲稱其所指示的內容就是自己提供的。互聯網上傳播的各種信息和作品量巨大，一般連接作為一種搜索引擎服務，極大地方便了人們上網搜集材料的便利，如果要求設鏈接網站在設置鏈接時必須承擔無限的事先主動審查義務，無疑將會是網絡服務提供者負擔過重的義務，動輒得咎，從而大大限制搜索引擎服務的發(fā)展，并且這種義務的施加也是沒有道理的。同時也應看到，由于設置鏈接往往出于增加網站訪問量的需要，而增加網站訪問量又與網站經營者力圖獲取經濟利益的目的密切相關，按照權利與義務相適應原則，要求網絡服務提供者設置鏈接時履行適當的注意義務也是十分必要的。

（2）我國“著作權法”中的相關規(guī)定。我國網絡內容服務提供商的合法性審查義務同樣可以通過考察我國著作權法來研究。我國著作權法中沒有區(qū)分直接侵權行為與間接侵權行為，也沒有明確著作權侵權責任的歸責原則。但從我國相關立法與司法實踐中我們也可以看出我國適用的是過錯責任原則，即以行為人主觀上的過錯為承擔責任的必要條件，沒有過錯，即使有侵害結果也不承擔責任。

我國在審判實踐中對網絡內容服務提供商的歸責原則也有了明確的意見，如《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2006年）第4條中關于網絡內容服務提供商的責任問題有如下規(guī)定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出明確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任”；“提供內容的網絡服務提供者，對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應當根據民法通則第一百零六條的規(guī)定，追究其相應的侵權責任?！睋丝芍?，現階段我國對網絡內容服務提供商的著作權侵權的歸責原則實行的過錯責任原則。

既然我國對網絡內容服務提供商的著作權侵權的歸責原則實行的是過錯責任，那么，如果網絡內容服務提供商不知道網絡用戶在它的網站上發(fā)表的內容有不合法之處，那么該網絡內容服務提供商是不是就可以借口沒有主觀上的過錯而脫罪？這顯然不合理，這是因為：網絡服務提供商對其通過網絡傳播的內容有權、并完全有能力進行選擇、編輯、控制、監(jiān)督，也有能力對于侵權內容采取措施停止傳播。因此，筆者認為，盡管我國現在多數學者認為網絡內容服務提供商應當適用過錯責任原則，但是，網絡內容服務提供商應對其上載行為所導致的直接侵權承擔無過錯責任。因此，網絡內容服務提供商應承擔嚴格的實質審查義務。從而為網絡社會提供一個更和諧健康的網絡環(huán)境。

（二）主機服務提供商的合法性審查義務

主機服務提供商指為用戶提供服務器硬件，供用戶閱讀他人上傳的信息或者發(fā)送信息，或者使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶提供在網絡上搜索信息的主體，如，電子公告板系統(tǒng)經營者、郵件新聞組及聊天室經營者等。筆者認為，主機服務提供商應該承擔有限的合法性審查義務。

對于傳統(tǒng)媒體，《民法通則》規(guī)定了侵害名譽權等侵權責任之后，最高人民法院在司法解釋中確定，報刊社等媒體對其發(fā)表的稿件負有審查義務，未盡審查義務，造成侵權結果，報刊社等媒體和作者都應當承擔侵權責任。最高人民法院司法解釋確定傳統(tǒng)媒體負有這樣的義務都是有客觀依據的，理由在于傳統(tǒng)媒體都有編輯部，對發(fā)表的作品要進行審查和編輯。如果傳統(tǒng)媒體發(fā)表的文章構成侵權，編輯出版者應當承擔侵權責任，因為其未盡必要注意義務。網絡服務提供者提供的類似于BBS等平臺是開放的，是自由發(fā)言的空間。況且在網絡平臺上發(fā)布的信息是海量的，網絡服務提供者無法進行全面審查網絡用戶都可以在網絡上傳信息，而網絡服務提供者僅僅是提供網絡平臺予以支持而已。［5］

這點是與傳統(tǒng)媒體的根本區(qū)別。主機服務提供商提供的服務包括：提供網絡空間供用戶上載各種信息（包括個人主頁）；閱讀他人上載的信息或自己發(fā)送信息，甚至進行實時信息交流；使用搜索引擎，索引，名錄或超文本鏈接等放式為用戶搜索各類BBS經營者，郵件新聞組以及各類聊天室經營者等主機服務提供商對流經其間的信息從技術上只能進行有限程度的編輯處理。如果讓網絡服務提供者承擔與新聞媒體的編輯出版者同樣的責任，對信息進行事先審查，是不現實，不公平的，也是不合理的。因此，法律不能賦予網絡服務提供者負有事先審查義務即使賦予網絡服務提供者承擔這樣的事先審查義務，在客觀上也做不到，不現實的。因此，筆者認為網絡服務提供者對于網絡用戶在網絡上發(fā)表言論只負有有限的事先合法性審查義務。

那么，主機服務提供商承擔的有限的合法性審查義務包括哪些呢？我們知道，主機服務提供商所扮演的角色雖然不同于傳統(tǒng)媒體，但也不單純是一種“傳輸管道”的角色，網絡信息的流動已處在他們的有限控制之下。理論與學術界一般認為，主機服務提供商承擔合法性審查義務應該被限定在明知或應知的主觀前提之下，并要在合理的技術條件允許之下，在此基礎上負有以下幾種義務：提示客戶不能違反網絡規(guī)定的義務；過濾掉一些敏感內容的義務。應當知道或者明知的情況下要負責，不明知或不應知就不負責。

這就是說主機服務提供商只具有有限的事先審查義務，因為它們涉及的信息量十分龐大，而且很多時候無法確定信息內容是否屬于侮辱、誹謗他人及被侵權人未向其證明在某電子公告服務欄上所發(fā)布的文字屬于侵權文字。主機服務提供商對網絡信息不具備編輯控制能力，對信息合法性不負事先審查義務，但負有在技術可能、經濟許可的范圍內阻止侵權信息繼續(xù)傳播的義務。

三、結論

綜上所述，網絡內容服務提供商在在美國等多數國家，歸責原則是嚴格責任原則，也就是無過錯責任原則。換言之，就是對網絡內容服務提供商要求承擔嚴格的事先審查義務，如果沒有做到事先審查造成了侵權后果就要承擔相應責任。在我國司法實踐中我們適用的是過錯責任原則，在明知和應知的情況下才承擔侵權責任，即不要求事先審查義務。但是這個問題在學術界是有爭議的，筆者認為為了建設更加健康和諧的網絡環(huán)境，網絡內容服務提供者應該承擔嚴格的事先審查義務。

主機服務提供商是否承擔事先審查義務這一點在各國都非常明確。根據現有的技術條件，對主機服務提供商要求承擔合法性審查義務不可能也不現實，最多承擔低層次、有限的合法性審查義務。

注釋：

①所謂嚴格責任原則是指侵權行為的成立不以行為人的故意或過失為要件，只要有侵害結果發(fā)生就應該承擔責任，即被侵權人無須就行為人是否存在過錯進行舉證，行為人也不得以其沒有過錯抗辯事由主張免除或減免責任。參見：曾憲義，王利明：《侵權責任法》中國人民大學出版社2013年第3版，第19頁。

［1］謝光旗：普遍與特殊：網絡服務提供服務者的著作權審查義務 ，《西部法學評論》 2013年03期

［2］［3］張楚：《電子商務法》，中國人民大學出版社2011年第3版，第150頁

［4］李曉秋：《電子商務法案例評析》，對外經濟貿易出版社2011年版，第10-13頁

［5］陳亮：《論網絡服務提供商的審查義務》，《群文天地：下半月》2010年第9期

本文是作者申請的嘉興學院南湖學院SRT研究項目“網絡服務提供商合法性審查義務研究”的階段性研究成果。指導老師：郭萬明。