眾籌融資風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

馬淙淙

（300387 天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院 天津）

眾籌融資風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

馬淙淙

（300387 天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院 天津）

眾籌融資作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷發(fā)展下新的融資模式，與傳統(tǒng)的融資方式相比具有諸多優(yōu)勢(shì)，也更加適應(yīng)我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。然而其本身風(fēng)險(xiǎn)隨著互聯(lián)網(wǎng)的介入而大大增加。文章指出眾籌融資的風(fēng)險(xiǎn)，并以眾籌融資法律風(fēng)險(xiǎn)控制為出發(fā)點(diǎn)和核心目標(biāo)，著重分析了其與傳統(tǒng)融資方式相比之下的優(yōu)勢(shì)所在，并結(jié)合目前在我國的生存發(fā)展現(xiàn)狀來引導(dǎo)出眾籌融資法律風(fēng)險(xiǎn)控制的必要性與緊迫性。落腳點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)控制的具體方法的梳理，從事前預(yù)防、過程監(jiān)督再到事后救濟(jì)，試圖構(gòu)建一個(gè)完整的風(fēng)險(xiǎn)控制體系，以期使金融創(chuàng)新與金融秩序的平衡，維護(hù)各方相關(guān)權(quán)益。

眾籌融資；法律風(fēng)險(xiǎn)；控制

一、眾籌融資概述

（一）眾籌融資的含義

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，融資成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中的重要環(huán)節(jié)，主要功能在于實(shí)現(xiàn)資金持有者和需求者之間的資金雙向流動(dòng)，融資方式靈活多樣。因此，眾籌融資作為眾多融資方式中的一種，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，近年來被我國廣泛接受。眾籌的運(yùn)行主要存在與三方主體之間，分別為有資金需要的融資者、互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)和廣泛的投資者。其本質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)作為中介將傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)鏈條中的資產(chǎn)端和資金端連接起來。這樣滿足了多種多樣的融資需求與投資需求，實(shí)現(xiàn)資本通融。

（二）眾籌融資的特點(diǎn)

方便快捷?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)越來越講究的就是效率，時(shí)間成本的節(jié)約對(duì)于很多融資方式來講都是難以突破的障礙。相比較其他融資方式，眾籌融資的快捷的本質(zhì)源于來自于直接，通過融資平臺(tái)來聯(lián)系融資方式和投資方，這種投資融資雙方無縫對(duì)接的模式不僅加快了融資速度，更滿足了投資者與融資者直接交流，便于更深入地關(guān)于項(xiàng)目進(jìn)行溝通［1］。

大量小額。眾籌融資是基于大量消費(fèi)者的小額支持，以完成一個(gè)大額的融資項(xiàng)目。對(duì)于投資者而言，投資和被違約成本都相對(duì)較低。眾籌融資項(xiàng)目在眾籌網(wǎng)站平臺(tái)里數(shù)量多、更新快，有大量的信息基礎(chǔ)和廣泛的投資群體。眾籌融資模式將沒有很的大資金能力，但卻對(duì)一些創(chuàng)新模式有興趣的普通的小投資者納入范疇，在擴(kuò)大了資本市場(chǎng)參與主體的范圍的同時(shí)也增加了可流通的資本總額，由此激發(fā)了資本市場(chǎng)的活力。這種大量小額的資本結(jié)構(gòu)是一種極為有效的反資本壟斷的方式。

二、眾籌融資的風(fēng)險(xiǎn)

（一）非法集資的風(fēng)險(xiǎn)

非法集資是指單位或者個(gè)人，違反法律、法規(guī)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。我國目前非法集資主要涉及兩項(xiàng)罪名，一項(xiàng)是非法吸收公共存款罪，另一項(xiàng)是集資詐騙罪。而眾籌融資在模式上與非法集資的構(gòu)成要件有極大的相似之處，容易觸碰非法集資的紅線，被認(rèn)定為違法犯罪行為。但法律希望禁止的是未經(jīng)批準(zhǔn)隨意公開向不特定對(duì)象吸收資金并承諾回報(bào)的行為，其危害性主要在于信譽(yù)沒有保障，缺少監(jiān)督且影響范圍極廣，對(duì)金融秩序的穩(wěn)定性造成極大的威脅。眾籌融資與其相比在于信息的公開，這涉及到投資者對(duì)于自己所投項(xiàng)目的熟知程度，監(jiān)督或直接參與到項(xiàng)目運(yùn)作經(jīng)營當(dāng)中。

我國的《證券法》第十條規(guī)定：公開發(fā)行證券，未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。顯然，股權(quán)眾籌更多的是具有“證券”形態(tài)，所以應(yīng)該由《證券法》對(duì)其明確規(guī)定從而避開非法集資。但是股權(quán)眾籌特點(diǎn)之一便是小額大量，人數(shù)上很容易超過兩百人，如果每位籌資者都被納入公開發(fā)行的范疇向證監(jiān)會(huì)報(bào)批，這不僅違背了眾籌融資促進(jìn)初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展的初衷，而且在實(shí)踐上也是資源的浪費(fèi)。

2014年中國證券業(yè)協(xié)會(huì)起草了《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）。其中關(guān)于投資者范圍及準(zhǔn)入門檻、項(xiàng)目方式、宣傳方式、融資額度、信息披露等備受關(guān)注的問題作出了相關(guān)規(guī)定和制度設(shè)置，并且在一定程度上留有一定的豁免可能性空間。但是仍然對(duì)眾籌融資的限制和約束很大程度上都背離了眾籌本身的意義和價(jià)值。

（二）參與主體的風(fēng)險(xiǎn)

投資方處于較為弱勢(shì)的地位，因?yàn)槠渥鳛槭紫葘⒆约旱慕疱X轉(zhuǎn)移占有，后期獲得利益，從時(shí)間上來講屬于先履行的位置。可能導(dǎo)致缺乏后期敦促融資人履行回報(bào)義務(wù)的砝碼，無法形成完整的制衡形式。其次是因?yàn)樾畔⑸系牟粚?duì)等。投資人掌握的相關(guān)信息主要來自于融資者和第三方平臺(tái)，在信息掌握上并不具有主動(dòng)性。

融資方看似在整個(gè)融資過程中處于優(yōu)勢(shì)地位，掌握信息和資金的直接支配。但是，仍存在風(fēng)險(xiǎn)。首先，準(zhǔn)入門檻設(shè)立的高低直接影響了融資者的融資機(jī)會(huì)，而門檻由誰來設(shè)立，如何設(shè)立卻沒有明確的規(guī)范。其次，融資方在吸引眾籌時(shí)商業(yè)秘密被泄露的事件在現(xiàn)代案例中早已不新鮮。主要原因在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不完善以及過于依賴知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

眾籌融資平臺(tái)雖然僅僅是眾籌融資中的中介組織，但是卻對(duì)眾籌融資的成功與否起到了非常重要的作用。最主要的是股權(quán)眾籌平臺(tái)的合規(guī)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。未取得相關(guān)法定從業(yè)資格的眾籌網(wǎng)站在經(jīng)營過程中普遍面臨著非常大的合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)。眾籌網(wǎng)站為股權(quán)眾籌融資提供中介服務(wù)的行為，還有可能違反“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的規(guī)定。［2］

三、眾籌融資風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

（一）建立事前預(yù)防機(jī)制

第一，建立準(zhǔn)入門檻。首先是對(duì)投資人的資格審核，眾籌融資大大降低了公眾參與的門檻，但是并沒有改變投資風(fēng)險(xiǎn)。而門檻限制主要包括收入上的要求，風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的要求，認(rèn)購金額上的要求。其次可對(duì)眾籌平臺(tái)實(shí)施市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，可設(shè)置一定的條件，采取備案制或許可制，使符合條件的眾籌平臺(tái)從事眾籌業(yè)務(wù)。［3］如所以國家應(yīng)當(dāng)對(duì)其注入行政管理手段，來保障眾籌平臺(tái)的優(yōu)質(zhì)。另外也需要對(duì)于眾籌發(fā)起人的資質(zhì)作出規(guī)定。［4］

第二，完善信息披露制度。信息是重要的影響因素之一，信息失靈可能導(dǎo)致各方在判斷力和談判力上的不對(duì)等，不利于商事交往，需要法律的傾斜性規(guī)定來維持各方信息的平衡。其一是強(qiáng)制性增加信息優(yōu)勢(shì)方的信息披露義務(wù)。信息優(yōu)勢(shì)的一方可能對(duì)其掌握的信息隱瞞或者公布虛假信息以此誘導(dǎo)對(duì)方認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以需要介入強(qiáng)制手段增加其信息披露的義務(wù)，審核真實(shí)性。強(qiáng)化對(duì)隱瞞和欺詐者的查處力度，增加其失信成本。其二是政府直接向信息劣勢(shì)者提供信息支持。我國需要優(yōu)化完善對(duì)中小企業(yè)的工商登記、企業(yè)征信等金融基礎(chǔ)服務(wù)和設(shè)施建設(shè)，不斷擴(kuò)充全國范圍內(nèi)的個(gè)人信息征信系統(tǒng)模塊，建立完善的“全國信用信息公示系統(tǒng)”。通過政府的行政力量打破信息孤島，實(shí)現(xiàn)信息共享。以此來平衡雙方信息不對(duì)等的地位。

（二）完善過程監(jiān)管機(jī)制

相關(guān)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立對(duì)融資平臺(tái)的動(dòng)態(tài)測(cè)評(píng)體系，及時(shí)掌握監(jiān)督了解各眾籌平臺(tái)的運(yùn)行經(jīng)營現(xiàn)狀，監(jiān)督其各個(gè)環(huán)節(jié)的行為；及時(shí)取締非法的眾籌融資平臺(tái)，避免其造成業(yè)內(nèi)的混亂。并且敦促各個(gè)參與主體進(jìn)行持續(xù)性的信息披露，避免其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)監(jiān)督空白，給想要通過欺詐等手段獲得非法利益的不法分子有可乘之機(jī)。

監(jiān)督主體對(duì)于平臺(tái)的自上而下的測(cè)評(píng)并無法完全達(dá)到掌握所有信息，檢測(cè)出所有風(fēng)險(xiǎn)的程度，在很大程度上，需要融資平臺(tái)自下而上地回報(bào)其運(yùn)行狀況和市場(chǎng)現(xiàn)狀信息，供監(jiān)督機(jī)構(gòu)分析評(píng)估，進(jìn)一步優(yōu)化完善需要報(bào)告的項(xiàng)目和具體層級(jí)分配，使得監(jiān)管部門掌握這些信息之后加以分析整合，可以對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的了解掌握以及進(jìn)一步進(jìn)行宏觀調(diào)控，來及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、避免問題、減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（三）完善事后救濟(jì)機(jī)制

雖然在此希望盡可能羅列眾籌融資中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)際情況千變?nèi)f化，其風(fēng)險(xiǎn)不能窮盡，也不能實(shí)現(xiàn)完全的規(guī)避。所以事后救濟(jì)十分必要，也只有救濟(jì)機(jī)制的完善才能構(gòu)成完整的法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系，增加穩(wěn)定性和合法權(quán)利保障力度。

第一，拓寬救濟(jì)途徑。鑒于當(dāng)前法律實(shí)踐中，法院每年需要處理的案件眾多，審理過程耗時(shí)較長(zhǎng)，并且投資者利益損失的認(rèn)定、舉證、計(jì)算與追償都比較困難，小額投資的公眾可能會(huì)因?yàn)闀缛粘志玫脑V訟而放棄主張自己的權(quán)利。為了更高效、更專業(yè)的解決股權(quán)眾籌過程中出現(xiàn)的爭(zhēng)議糾紛，可以采用多種救濟(jì)方式相輔相成的做法?？商娲约m紛解決機(jī)制（Alternative Dispute Resolution）在我國的司法實(shí)踐中越來越被重視，其主要的特點(diǎn)在于降低利益受損害一方的維權(quán)成本，用于爭(zhēng)議雙方進(jìn)行訴訟之前的調(diào)解，若調(diào)解不成，再向法院提起訴訟，節(jié)約成本。［］

第二，完善追責(zé)制度。首先，需要設(shè)置公平合理的舉證原則。信息不對(duì)等不僅造成交易過程中地位的不平等，在舉證過程中雙方當(dāng)事人處于不完全對(duì)等的地位。立法過程中要充分考慮這種情況，應(yīng)該將其歸為舉證責(zé)任倒置的范疇之中，以此加強(qiáng)對(duì)信息劣勢(shì)方的保護(hù)。其次增加懲戒力度，增加失信成本。我國目前并未建立完善的征信系統(tǒng)，并且很多情況下失信懲戒力度小，失信成本低，使得人們?cè)谌粘Ｉ钪芯筒蛔⒅刈约盒庞玫木S護(hù)，因此也很難建立完善的信用制度。所以對(duì)整個(gè)社會(huì)信用體系的建立需要從每個(gè)人開始。加大懲戒力度才能減少各種欺詐、隱瞞的風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

［1］胡本岳.論我國股權(quán)眾籌融資的法律規(guī)制［J］.法制與社會(huì)，2015，（15）：92-93.

［2］曾攀.眾籌融資模式的風(fēng)險(xiǎn)及防控［J］.西南金融，2015，（03）：49-51.

［3］雷華順.眾籌融資信息披露問題探析［J］.開放導(dǎo)報(bào)，2015，（02）：49-52.

［4］閆璽臣.淺析眾籌融資及其法律風(fēng)險(xiǎn)［J］.法制博覽，2015，（24）：231.

指導(dǎo)老師：薛智勝