完善規(guī)范性文件一并審查制度的幾點(diǎn)思考

●楊如冰 宋冬梅

完善規(guī)范性文件一并審查制度的幾點(diǎn)思考

●楊如冰 宋冬梅

【內(nèi)容提要】 修改后的行行政訴訟法規(guī)定，在訴訟過程中可以一并審查規(guī)范性文件，但如何審查，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)匱乏，法律規(guī)定也不明確。本文從行政審判的實(shí)踐出發(fā)，從規(guī)范性文件范圍的確定、一并審查程序的完善兩個(gè)大方面分析規(guī)范性文件一并審查制度存在的種種問題，提出完善一并審查制度的具體對(duì)策，利于理順今后同類案件的審理思路，為一并審查制度的完善提供參考。

規(guī)范性文件 一并審查思考

一、規(guī)范性文件一并審查制度中的問題

（一）規(guī)范性文件的范圍模糊

1.規(guī)范性文件和規(guī)章。狹義的規(guī)范性文件是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)，為實(shí)施法律，執(zhí)行政策，履行職責(zé)，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及強(qiáng)制措施等①羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第160頁。。廣義的規(guī)范性文件還包括地方性法規(guī)和規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，能夠進(jìn)行一并審查的是規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，也就是狹義上的規(guī)范性文件。

實(shí)踐中，最難區(qū)分的當(dāng)屬規(guī)章和規(guī)范性文件。二者都屬于抽象行政行為，規(guī)范性文件雖有明確的概念，但因?yàn)樾姓V訟法及有關(guān)司法解釋并未進(jìn)行界定，其的范圍并不容易確定。同時(shí)，雖然新行政訴訟法明確規(guī)定可一并審查的規(guī)范性文件不包括規(guī)章，但是有些規(guī)章并非未按照《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定的程序制定，還有些規(guī)章雖然形式上看起來屬于規(guī)章但性質(zhì)上卻近似于規(guī)范性文件的。

2.規(guī)范性文件和紅頭文件。很多政府機(jī)關(guān)發(fā)布的紅頭文件屬于規(guī)范性文件，大量規(guī)范性文件也是以紅頭文件的形式表現(xiàn)出來的，但能否直接將紅頭文件等同于規(guī)范性文件值得商榷。實(shí)踐中，有些紅頭文件有明確的指向性，表面上面對(duì)的是不特定對(duì)象，但實(shí)際上只對(duì)特定對(duì)象的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，具有具體行政行為的特點(diǎn)，如某縣下發(fā)了一份紅頭文件，要求全縣范圍內(nèi)的化工經(jīng)營企業(yè)必須辦理專項(xiàng)生產(chǎn)許可證才能進(jìn)行生產(chǎn)，但實(shí)際上，全縣只有一家化工經(jīng)營企業(yè)，在這種情況下，紅頭文件就不能等同于規(guī)范性文件。

（二）規(guī)范性文件的審查程序缺陷

1.啟動(dòng)程序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）的規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)當(dāng)在一審開庭審理前提出一并審查的要求，有正當(dāng)理由的，才可以在法庭調(diào)查中提出。這條規(guī)定有三點(diǎn)模糊之處。首先，關(guān)于啟動(dòng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。在案情復(fù)雜或者有突發(fā)事件的情況下，案件有可能經(jīng)歷兩次以上的開庭審理，當(dāng)事人是否有權(quán)在每次開庭審理前提出一并審查申請(qǐng)；其次，關(guān)于正當(dāng)理由的判斷標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)階段法律沒有對(duì)一并審查的排除規(guī)定，如果審判人員只是籠統(tǒng)說明不屬于一并審查范圍，容易讓當(dāng)事人感覺法院是故意不審查規(guī)范性文件，從而產(chǎn)生抵觸情緒，不利于審理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

2.審查范圍。審查范圍是指法院應(yīng)審查規(guī)范性文件的哪些內(nèi)容。由于規(guī)范性的制定門檻較低，我國規(guī)范性文件不僅數(shù)量繁多，涉及的內(nèi)容也五花八門。有時(shí)一個(gè)規(guī)范性文件同時(shí)是幾個(gè)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，或者同時(shí)是一個(gè)行政機(jī)關(guān)多種行政行為的執(zhí)法依據(jù)。對(duì)于已經(jīng)進(jìn)入一并審查程序的規(guī)范性文件，有可能涉及的內(nèi)容很多，除了行政機(jī)關(guān)行為依據(jù)的那部分內(nèi)容，還存在大量與被訴行政行為無關(guān)的內(nèi)容，法院對(duì)文件內(nèi)容審查應(yīng)當(dāng)掌握在什么范圍內(nèi)，是對(duì)規(guī)范性文件的全部內(nèi)容進(jìn)行審查還是僅審查行為依據(jù)的那部分內(nèi)容。如果審查全部內(nèi)容，特別是對(duì)與被訴行為無關(guān)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審查，不僅浪費(fèi)司法資源，也降低了審判效率；但如果簡單直接地僅對(duì)部分內(nèi)容審查，相關(guān)法律規(guī)定又沒有排除文件中的無關(guān)內(nèi)容，審查規(guī)范性文件的哪部分內(nèi)容需要有一個(gè)明確的規(guī)定。

3.審查標(biāo)準(zhǔn)。雖然新法規(guī)定了可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查，但具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，法律和新司法解釋都沒有詳細(xì)規(guī)定。首先，規(guī)范性文件的合法性審查是否可以包括明顯不合理這類合理性審查因素？其次，規(guī)范性文件的審查是否也能夠進(jìn)行程序和實(shí)體兩方面合法性的審查？相對(duì)來說，程序性問題還比較容易操作，但在實(shí)體審查方面，當(dāng)規(guī)范性文件的內(nèi)容涉及某一專業(yè)領(lǐng)域時(shí)，實(shí)體內(nèi)容是否合法僅靠審判人員的法律知識(shí)難以進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。

4.舉證責(zé)任。訴訟就必然會(huì)涉及舉證責(zé)任的承擔(dān)問題，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，但規(guī)范性文件舉證責(zé)任的歸屬尚不明確。一并審查案件中，被訴機(jī)關(guān)和規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)存在兩種可能，一是被訴機(jī)關(guān)（包括被訴行為的作出機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)）同時(shí)是規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，制定機(jī)關(guān)也是案件當(dāng)事人；二是制定機(jī)關(guān)不是案件當(dāng)事人。在不同情況下應(yīng)該如何確定規(guī)范性文件合法性的舉證責(zé)任的承擔(dān)。

5.裁判內(nèi)容。當(dāng)事人既然提出了一并審查的申請(qǐng)，就應(yīng)將該申請(qǐng)視為當(dāng)事人的一個(gè)訴訟請(qǐng)求，法院對(duì)于當(dāng)事人的所有訴訟請(qǐng)求都該有所回應(yīng)。但一并審查的裁判存在以下三個(gè)問題：首先，如果法院經(jīng)過審查，認(rèn)為原告要求審查的文件不屬于規(guī)范性文件，是否需要在裁判文書中對(duì)此作出說明；其次，在應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴的條件下，是否還需要對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查；再次，對(duì)不合法的規(guī)范性文件是否還需要在判決書中明確表述。不同法院各行其是的做法大大降低了對(duì)規(guī)范性文件的審查力度。

二、部分國家和地區(qū)對(duì)審查規(guī)范性文件的審查參考

（一）美國

美國除少數(shù)的限制性排除事項(xiàng)和自由裁量事項(xiàng)以外，一切行政行為都具有可訴性。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第551節(jié)第13款規(guī)定，行政行為包括行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、裁定、許可證、制裁、救濟(jì)的全部或一部分或者和上述各項(xiàng)相當(dāng)或否定的行為或者不行為②夏春華：《美國行政行為司法審查范圍研究》，鄭州大學(xué)2010憲法與行政法學(xué)碩士論文，第18頁。。行政機(jī)關(guān)通過制定法規(guī)的形式作出行政行為。對(duì)于法規(guī)，該節(jié)第4款的規(guī)定，法規(guī)包括兩部分的內(nèi)容，一是行政機(jī)關(guān)作出的不針對(duì)特定情況特定人群適用的決定，這里面包括了行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的行為，二是行政機(jī)關(guān)作出的針對(duì)特定人或者特定情況適用的決定。也就是說，在美國法規(guī)的內(nèi)涵中包括規(guī)范性文件。

美國聯(lián)邦絕大部分法規(guī)是根據(jù)行政程序法第553節(jié)所規(guī)定的非正式程序制定的③王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第356頁。。法院不僅審查行政機(jī)關(guān)的說明是否合法，而且要求行政機(jī)關(guān)提供足夠的記錄供法院審查④前引③，第713頁。。按正式程序制定的行政法規(guī)，采用的是實(shí)質(zhì)性證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)。法院在司法審查中必須尊重行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，只審查行政機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)的判斷是否合理，即是否有實(shí)質(zhì)性的證據(jù)支持⑤前引③，第677頁。。對(duì)科技法規(guī)的審查，只要是行政機(jī)關(guān)在專業(yè)知識(shí)范圍內(nèi)的合理客觀判斷，法院都盡可能尊重，但在程序方面必須進(jìn)行嚴(yán)格的合法性審查。而制定政策性法規(guī)的行政機(jī)關(guān)，其對(duì)法規(guī)的說明理由，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)中有合理的基礎(chǔ)和聯(lián)系，否則就有濫用自由裁量權(quán)的嫌疑⑥前引③，第717頁。。對(duì)解釋性法規(guī)的審查，法院主要看其是否具備合理性。解釋性法規(guī)沒有法律的授權(quán)，法院經(jīng)審查認(rèn)為具備合理性的，可以用法院的解釋代替行政機(jī)關(guān)的解釋⑦前引③，第718頁。。

（二）法國

法國的行政機(jī)關(guān)可以制定四種內(nèi)容不同的條例：執(zhí)行條例、自主條例、法令條例、緊急情況條例。前兩種條例規(guī)定的內(nèi)容屬于條例事項(xiàng)，是正常的條例。第三種條例規(guī)定的內(nèi)容屬于法律事項(xiàng)。第四種條例規(guī)定的內(nèi)容可能屬于法律事項(xiàng)。第三、四中條例屬于條例權(quán)限的擴(kuò)張。除少數(shù)情況外，全部條例都是行政機(jī)關(guān)的行為，都適用行政行為的法律制度⑧王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第142-143頁。。

法國有專門的行政法院對(duì)條例的效力進(jìn)行審查，唯一不受行政法院管轄的是一部分緊急情況條例⑨前引⑧，第145頁。。一切審判機(jī)關(guān)，不論屬于普通法院系統(tǒng)或者行政法院系統(tǒng)，有權(quán)解釋條例的意義。只有行政法院有權(quán)裁決條例是否合法，但刑事法庭在審理?xiàng)l例為根據(jù)而追訴的案件和以條例為根據(jù)而辯護(hù)的案件時(shí)，也有審查條例合法性的權(quán)力。民事法庭在審理案件中涉及到條例的合法性時(shí)，必須作為審判前提問題，由行政法院決定⑩前引⑧，第151頁。。行政法院主要審查制定機(jī)關(guān)在制定條例過程中的權(quán)限問題，比如制定目的、制定形式、具體內(nèi)容、權(quán)力依據(jù)等方面對(duì)制定機(jī)關(guān)的權(quán)限進(jìn)行合法性的判斷。經(jīng)審查后，對(duì)于不合法的行政條例，可以做出宣告無效或撤銷等判決方式。

（三）我國臺(tái)灣地區(qū)

在臺(tái)灣地區(qū)，行政機(jī)關(guān)基于法律授權(quán)或職權(quán)針對(duì)未來的一般性事項(xiàng)制定和發(fā)布的抽象規(guī)范稱為行政命令?楊士林：《試論臺(tái)灣地區(qū)行政命令違法的審查》，載《法學(xué)論壇》2009年第4期。。

對(duì)行政命令的合法性審查主要包括以下內(nèi)容?前引?。：（1）形式是否合法。如制定基于合法授權(quán)、履行了預(yù)告和公告程序、經(jīng)過了審核批準(zhǔn)程序等。（2）實(shí)質(zhì)是否合法。如不得逾越授權(quán)法的目的、內(nèi)容和范圍，不得抵觸憲法、法律和上級(jí)行政命令。

臺(tái)灣地區(qū)普通法院、行政法院等一般法院對(duì)于行政命令的審查，類似我國對(duì)規(guī)范性文件的一并審查方式，即以具體訴訟案件存在為前提，不能單獨(dú)對(duì)行政命令進(jìn)行審查。司法院大法官會(huì)議則可以脫離案件單獨(dú)審查行政命令；對(duì)于違法的行政命令，一般法院審查后，法院的裁判效力僅對(duì)案件當(dāng)事人有約束力，但行政命令即使違法也繼續(xù)存在，不會(huì)因法院的認(rèn)定而受到影響。司法院大法官會(huì)議對(duì)于違法行政命令的審查有普遍約束力，通過宣布行政命令無效，而使其失去效力，這種效力是及于所有機(jī)關(guān)和所有人的，是一種普遍約束力。

三、完善規(guī)范性文件一并審查的對(duì)策

（一）明確規(guī)范性文件的范圍

1.未按規(guī)章制定程序制定的規(guī)章應(yīng)視為規(guī)范性文件。規(guī)范性文件與規(guī)章存在以下不同之處：一是制定機(jī)關(guān)不同。規(guī)章的有權(quán)制定機(jī)關(guān)為國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。而規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)則相當(dāng)廣泛，各級(jí)行政機(jī)關(guān)都有制定權(quán)；二是制定程序不同。規(guī)章的制定程序要嚴(yán)格按照《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定的立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、備案等程序進(jìn)行，規(guī)范性文件的制定則無統(tǒng)一明確規(guī)定，相對(duì)規(guī)章來說比較簡單；三是名稱不同。規(guī)章一般以規(guī)定或辦法冠名，而規(guī)范性文件的表現(xiàn)形式多樣，包括了報(bào)告、批復(fù)、意見、批示、方案、議案、通告、會(huì)議紀(jì)要等各種形式。通過以上列舉可以看出，規(guī)章的制定相對(duì)規(guī)范性文件的制定要嚴(yán)格得多，因此，未按照《規(guī)章制定程序條例》制定的、符合規(guī)范性文件性質(zhì)的規(guī)章，都應(yīng)視為規(guī)范性文件納入一并審查的范圍。

2.紅頭文件不能全部視為規(guī)范性文件。雖然許多紅頭文件屬于規(guī)范性文件，但紅頭文件不能完全等同于規(guī)范性文件。對(duì)規(guī)范性文件和紅頭文件的甄別，可以從規(guī)范性文件的特點(diǎn)入手，紅頭文件不具備規(guī)范性文件特點(diǎn)的，就不能視為規(guī)范性文件。也就是說，實(shí)踐中，地方各級(jí)人民政府以及縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府所屬工作部門制定的內(nèi)部工作制度、人事任免決定、機(jī)構(gòu)調(diào)整和職能變更、對(duì)具體事項(xiàng)的行政處理決定等紅頭文件，都不屬于規(guī)范性文件。特別是有些對(duì)具體事項(xiàng)的行政處理決定類的紅頭文件，因?qū)μ囟▽?duì)象的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，具有具體行政行為的特點(diǎn)，應(yīng)視為具體行政行為。

（二）完善規(guī)范性文件的審查程序

1.明確啟動(dòng)時(shí)間和正當(dāng)理由的界定。首先，關(guān)于規(guī)范性文件審查程序的啟動(dòng)時(shí)間。如果案件經(jīng)歷多次開庭審理，當(dāng)事人沒有在一審首次開庭前提出一并審查，比如立案時(shí)原告的訴訟請(qǐng)求不明確，原告在首次開庭時(shí)明確的訴訟請(qǐng)求等于提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由，經(jīng)被告申請(qǐng)，法院暫停庭審，待被告補(bǔ)充證據(jù)后重新組織開庭的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許原告在第二次開庭審理前提出一并審查申請(qǐng)，因?yàn)榈诙伍_庭等于重新啟動(dòng)審理程序，在這個(gè)意義上，應(yīng)當(dāng)賦予原告在重新開庭前提出申請(qǐng)的權(quán)利；其次，關(guān)于正當(dāng)理由的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)理由的范圍可以借鑒《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）關(guān)于起訴期限扣除的規(guī)定。對(duì)于起訴期限的耽誤，不可抗力和不屬于原告自身的原因?qū)儆诜ǘń^對(duì)扣除，而自身原因以外的其他特殊情況則需由法院裁量是否扣除，對(duì)規(guī)范性文件附帶的審查可以參照起訴期限的規(guī)定，今后通過司法解釋或是最高院答復(fù)的形式對(duì)正當(dāng)理由的范圍進(jìn)一步明確，以便為審判人員提供統(tǒng)一的審判指導(dǎo)。

2.程序和實(shí)體兩方面的審查范圍。與規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)，規(guī)范性文件的審查范圍可以從程序和實(shí)體兩方面進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)橐?guī)范性文件的制定程序肯定是針對(duì)整個(gè)文件而言的，所以程序性審查的范圍肯定及于整個(gè)文件。我們需要討論的是規(guī)范性文件實(shí)體內(nèi)容方面的審查范圍。鑒于現(xiàn)在對(duì)規(guī)范性文件的一并審查還處在起步探索階段，且規(guī)范性文件可能涉及各個(gè)領(lǐng)域的專業(yè)問題，筆者認(rèn)為，法院不宜一概對(duì)規(guī)范性文件的全部內(nèi)容進(jìn)行審查，審查全部還是部分內(nèi)容應(yīng)區(qū)別情況對(duì)待。對(duì)于規(guī)范性文件篇幅較長，規(guī)定的內(nèi)容涉及多類行政機(jī)關(guān)的，是不同行政行為的作出依據(jù)時(shí)，法院應(yīng)只對(duì)被訴行政行為涉及的那部分規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行審查，當(dāng)事人堅(jiān)持要求全部審查的，釋明后告知當(dāng)事人超出范圍的內(nèi)容不予一并審查；對(duì)于規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容單一，僅是一類行政機(jī)關(guān)的依據(jù)，但規(guī)定的內(nèi)容涉及行政行為一系列程序性步驟的，可以根據(jù)當(dāng)事人的具體要求對(duì)文件的全部或者部分內(nèi)容進(jìn)行審查。

3.合法性為主，兼顧合理性審的查標(biāo)準(zhǔn)。合法性應(yīng)當(dāng)是規(guī)范性文件審查的首要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)規(guī)范性文件的合法性審查應(yīng)該包括以下兩方面的內(nèi)容。程序方面，一是制定程序是否合法，主要是指規(guī)范性文件是否符合《山東省規(guī)章和規(guī)范性文件備案規(guī)定》的規(guī)定，包括是否經(jīng)過政府公報(bào)、當(dāng)?shù)貓?bào)刊、政府網(wǎng)站等媒體向社會(huì)公布；公布之日起30日內(nèi)是否經(jīng)過了同級(jí)或上一級(jí)人民政府的備案（有些還需報(bào)上一級(jí)主管部門備案）。實(shí)體方面，一是制定機(jī)關(guān)是否適格，是否是在法定職權(quán)范圍內(nèi)；二是制定內(nèi)容是否合法，包括是否超越法定權(quán)限設(shè)定行政處罰、行政許可、行政收費(fèi)等事項(xiàng)；是否與法律、法規(guī)、上級(jí)政府規(guī)章或上級(jí)規(guī)范性文件相抵觸；三是其他需要審查的事項(xiàng)?。 關(guān)于是否將合理性作為一并審查的標(biāo)準(zhǔn)，目前尚有爭議。筆者認(rèn)為，《山東省規(guī)章和規(guī)范性文件備案規(guī)定》第10條第（四）項(xiàng)規(guī)定，備案審查機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件的規(guī)定是否適當(dāng)進(jìn)行審查，這就是對(duì)規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行的合理性審查。同時(shí)，行政訴訟法第6條只規(guī)定了對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，但行政訴訟法第70條將明顯不當(dāng)確定為可以撤銷行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一，因此，明顯不當(dāng)已經(jīng)被視為行政行為合法性的一個(gè)方面。同理，法院對(duì)規(guī)范性文件的合法性審查可以參照行政訴訟法對(duì)行政行為合法性審查的規(guī)定，將是否明顯不當(dāng)作為規(guī)范性文件合法性的一個(gè)審查要素，并且這種明顯不當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合一般大多數(shù)普通人的認(rèn)識(shí)水平。當(dāng)然對(duì)規(guī)范性文件的合理性審查應(yīng)該是建立在規(guī)范性文件合法的基礎(chǔ)上的，如果通過審查，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件根本不合法，那就沒必要進(jìn)一步審查是否存在合理性問題。

4.不區(qū)分主要舉證責(zé)任，制定機(jī)關(guān)適度參與訴訟。行政訴訟法僅規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任（被告對(duì)原告超過起訴期限的舉證責(zé)任暫且不論），并未規(guī)定規(guī)范性文件舉證責(zé)任的具體分配。在某些情況下，比如被訴行政行為僅依據(jù)規(guī)范性文件作出，規(guī)范性文件的合法性直接關(guān)系到被訴行為的合法性，而被訴機(jī)關(guān)是否為規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，又決定了行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的了解程序，影響著法院對(duì)規(guī)范性文件的審查判斷。如果一概讓被訴機(jī)關(guān)承擔(dān)規(guī)范性文件合法性的舉證責(zé)任，在被訴機(jī)關(guān)并非制定機(jī)關(guān)的情況下，有可能出現(xiàn)規(guī)范性文件本來不存在違法之處，只是由于被訴機(jī)關(guān)不了解制定背景，未能正確說明合法性問題導(dǎo)致法院認(rèn)定規(guī)范性文件不合法，這樣既不公平也不合理。如果按照誰主張誰舉證的原則，把舉證責(zé)任完全推給原告也不盡合理，很多時(shí)候原告要求法院一并審查規(guī)范性文件是出于感覺，而不是清楚的知道文件哪里不合法，如果規(guī)范性文件不合法的舉證責(zé)任完全由原告承擔(dān)，法院對(duì)規(guī)范性文件的審查有可能流于形式。由于規(guī)范性文件的合法性與被訴行政行為的合法性密切相關(guān)，且規(guī)范性文件違法的后果不僅作用于個(gè)案，還會(huì)對(duì)其他依據(jù)該文件的行為產(chǎn)生巨大影響，甚至可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)未來的工作無“法”可依，所以，在制定機(jī)關(guān)不是被訴機(jī)關(guān)的情況下，為了謹(jǐn)慎起見，法院應(yīng)當(dāng)通過讓制定機(jī)關(guān)適度參與訴訟的方式，充分聽取制定機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件合法性的解釋或說明，當(dāng)然，被訴機(jī)關(guān)如果了解規(guī)范性文件的制定背景，能夠證明規(guī)范性文件的合法性，可以與制定機(jī)關(guān)一同承擔(dān)向法院說明規(guī)范性文件合法性的責(zé)任。

需要注意的是，原告與被訴機(jī)關(guān)承擔(dān)的對(duì)規(guī)范性文件的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)大致相同，也就是不區(qū)分主要舉證責(zé)任，具體到一并審查過程中，法院可以先讓主張規(guī)范性文件不合法的原告陳述自己的主張，再聽取被訴機(jī)關(guān)的陳述舉證，保證各方當(dāng)事人在審理過程中享有同等的對(duì)規(guī)范性文件的舉證說明權(quán)利即可，必要情況下，可以通知未參加訴訟的制定機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件作出書面說明或解釋，如果制定機(jī)關(guān)未對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行說明，法院也不能僅僅因?yàn)橹贫C(jī)關(guān)的不配合就直接認(rèn)定規(guī)范性文件不合法，還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)各方當(dāng)事人提供的證據(jù)和相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行審查。

5.裁判內(nèi)容需對(duì)規(guī)范性文件有所回應(yīng)。規(guī)范性文件處于被審查的地位，最終結(jié)果必將落到合法性的判斷及如何處理的問題上??胡建峰：《論行政規(guī)則在司法審查中的地位》，載《行政法學(xué)研究》2004年第1期。。筆者認(rèn)為，首先，如果原告要求審查的文件不屬于規(guī)范性文件，作為對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)，法院應(yīng)在裁判文書中有所體現(xiàn)，可以作出駁回原告該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的判決；其次，一并審查的前提應(yīng)當(dāng)是原告的起訴符合起訴條件、被訴行政行為能夠進(jìn)入實(shí)體審查。所以，實(shí)踐中出現(xiàn)的原告提起一并審查申請(qǐng)后，法院經(jīng)審理認(rèn)為原告不符合起訴條件應(yīng)當(dāng)駁回起訴的，法院無需再對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查。直接裁定駁回起訴即可。再次，關(guān)于規(guī)范性文件的審查結(jié)果，有以下幾種可能情況：一是規(guī)范性文件經(jīng)審查合法。既使被訴行政行為程序違法，法院也應(yīng)在裁判文書中明確論述，確認(rèn)該文件合法；二是規(guī)范性文件經(jīng)審查不合法。從行政訴訟法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定看，權(quán)力機(jī)關(guān)是有意讓法院回避確認(rèn)規(guī)范性文件的違法，因此，無論行政行為是否合法，法院都僅需在裁判理由部分對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行說明，說明其哪些方面違法即可，不對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行具體判決。

（作者單位：德州市中級(jí)人民法院）

責(zé)任編校：王磊