反思與規(guī)制：死刑適用方式選擇中顯性因素規(guī)范化研究

查國防

內(nèi)容摘要：在死刑裁量過程中，對犯罪人選擇何種死刑適用方式，〔1 〕是由犯罪人實施的犯罪事實及相應(yīng)證據(jù)決定的。根據(jù)對死刑判決書的解讀，可以直觀地繪制出基本的案件事實，而且這些案件事實是客觀存在的，是可以認(rèn)知的。死刑裁判書是整個司法活動的“精華”，詳細(xì)、準(zhǔn)確地記錄了被告人實施犯罪、被害人被害的全過程，并對被告人的犯罪行為給予依法、恰當(dāng)?shù)膽土P，對被害人的被害給予最大限度的“撫慰”，是判斷司法公正與否的主要依據(jù)。死刑適用方式選擇中的顯性因素 〔2 〕主要有兩方面：其一是犯罪構(gòu)成要件的顯性因素，犯罪原因、犯罪手段、犯罪結(jié)果;其二是犯罪情節(jié)。根據(jù)對樣本分析，在審判實踐中，死刑適用方式選擇上還存在一些薄弱環(huán)節(jié)：犯罪原因的區(qū)分功能失效、犯罪手段的殘忍程度失范、、犯罪結(jié)果的嚴(yán)重程度失衡，量刑情節(jié)調(diào)節(jié)功能發(fā)揮失常，情節(jié)的邊界模糊、功能混亂、裁量隨意。

關(guān)鍵詞：死刑適用方式 顯性因素 規(guī)范化 實證研究

引 ?言

眾所周知，我國的死刑并非真正意義上的“死刑”，而是包括“死（死刑立即執(zhí)行）”、“生（死刑緩期二年執(zhí)行即死緩）”兩個方面。從邏輯結(jié)構(gòu)看，死緩限制減刑應(yīng)是死緩的子概念，死緩包括限制減刑與未限制減刑兩種具體執(zhí)行方式。雖然在概念體系、邏輯、層級上，死緩的兩種具體執(zhí)行制度不能與死刑立即執(zhí)行處于同一位階，但在適用條件、適用效果上，死緩未限制減刑、死緩限制減刑與死刑立即執(zhí)行同屬死刑體系，也是整個刑罰體系的有機組成部分。也就是說，死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑是三種具體的死刑適用方式?；诖?，筆者以審判實踐中常見的故意殺人罪為樣本，對死刑適用方式選擇中顯性因素進(jìn)行規(guī)范化研究，通過對126件因故意殺人罪判處死刑的法律文書的實證分析，歸納梳理死刑適用方式選擇上的顯性因素及其存在的問題，并提出實現(xiàn)死刑適用方式選擇規(guī)范化的路徑。規(guī)范化是相對而非絕對的，遵循邏輯且不排斥經(jīng)驗，精細(xì)但絕非機械的數(shù)字化。既然最高人民法院《量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見》對15種常見犯罪實施規(guī)范化量刑，那么，對承受生死之重的死刑而言，有足夠的理由實現(xiàn)選擇死刑適用方式的規(guī)范化。

一、死刑適用方式選擇中顯性因素特征

根據(jù)對126件因故意殺人罪被判處死刑的法律文書的分析，歸納梳理出判決文書所顯示的死刑裁判依據(jù)?？傮w而言，法官選擇死刑適用方式主要基于三種情形：一是犯罪人實施犯罪行為前的人格狀況，行為人的一貫表現(xiàn)，是否有前科，是否是累犯;二是犯罪人實施犯罪的目的動機、主觀心態(tài)、行為手段、危害結(jié)果以及被害人狀況等;三是實施犯罪后犯罪人的人身危險性，認(rèn)罪悔罪、自首、立功、賠償諒解等。這三種情形決定對被告人是適用死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑、還是適用死緩未限制減刑。換言之，每個案件所體現(xiàn)出的不同犯罪原因、犯罪手段、犯罪結(jié)果及罪前罪后所表現(xiàn)出的人身危險性等顯性因素決定了法官對死刑適用方式的選擇。事實上，死刑裁量是否公正，正是由這些顯性因素進(jìn)行評判的。

（一）犯罪原因與死刑適用方式選擇的關(guān)系

故意殺人罪是死刑適用率較高的暴力犯罪，根據(jù)《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談紀(jì)要》、《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》、《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，因戀愛、婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，其社會危害性、主觀惡性等在一定程度上具有特定性和局限性，一般不宜判處死刑立即執(zhí)行。事實上，通過犯罪原因因素，可厘清犯罪事實，合理界定被告人的刑事責(zé)任，恰當(dāng)選定死刑適用方式。根據(jù)對樣本分析，如表一，在因犯故意殺人罪判處被告人死刑的126人中，判處死刑立即執(zhí)行的占46%，判處死緩未限制減刑的占25.4%，判處死緩限制減刑的占28.6%。根據(jù)對樣本分析，故意殺人案件的犯罪原因概括起來共有婚姻家庭糾紛（包括核心家庭和堂兄弟以及祖父母旁系血親）、戀愛糾紛（包括婚外情）、鄰里瑣事糾紛（鄰居和責(zé)任田糾紛）、民間瑣事糾紛（飲酒、賭博）、民間經(jīng)濟糾紛（生意交往、借貸及合伙間經(jīng)濟糾紛）、謀財害命（搶劫后殺人滅口或數(shù)罪但以故意殺人罪判處死刑）、強奸殺人（強奸后殺人滅口或數(shù)罪但以故意殺人罪判處死刑）及尋釁滋事殺人、報復(fù)殺人等9種情況，其中因婚姻家庭糾紛和戀愛糾紛引起的故意殺人案件頻率較高，分別占23%和20.6%，兩者占樣本總數(shù)的43.6%。

橫向分析，具體犯罪原因自變量與死刑適用因變量的關(guān)聯(lián)度存在較大差異。在犯罪原因自變量中，因強奸殺人判處死刑立即執(zhí)行的相關(guān)度是66.7%，判處死緩限制減刑的相關(guān)度是20%，判處死緩未限制減刑的相關(guān)度是13.3%;因瑣事糾紛殺人判處死刑立即執(zhí)行的相關(guān)度是55.6%，判處死緩限制減刑和判處死緩未限制減刑的相關(guān)度均為22.2%;因婚姻家庭糾紛、戀愛糾紛、和鄰里糾紛判處死刑立即執(zhí)行的相關(guān)度分別是41.4%、42.4%和47.1%;判處死緩限制減刑的相關(guān)度分別是24.1%、26.9%和29.4%;判處死緩未限制減刑的相關(guān)度分別是30.8%、34.5%和23.5%;因謀財害命、經(jīng)濟糾紛判處死刑立即執(zhí)行的相關(guān)度分別是40%和28.6%;判處死緩限制減刑的相關(guān)度分別是20%和42.9%;判處死緩未限制減刑的相關(guān)度分別是40%和28.6%?？v向分析，在犯罪原因自變量中，因婚姻家庭糾紛、戀愛糾紛判處死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑的比例均最高，因經(jīng)濟糾紛判處死刑立即執(zhí)行比例最低，占樣本數(shù)的3.4%;因報復(fù)殺人判處死緩限制減刑的比例最低，占樣本數(shù)的3.1%;因強奸殺人判處死緩未限制減刑的比例罪，占5.6%。

（二）犯罪行為手段與死刑適用方式選擇的關(guān)系

何謂犯罪手段？其與犯罪行為有何種關(guān)系？有學(xué)者認(rèn)為，犯罪手段就是指犯罪人為達(dá)到犯罪目的而采用的具體方法?！? 〕有學(xué)者認(rèn)為，犯罪手段就是指犯罪人實施危害行為所采取的具體方式?！? 〕盡管不同學(xué)者對犯罪手段的理解不一，但大家都認(rèn)可犯罪手段是犯罪行為的外化，是犯罪行為的具體體現(xiàn)方式、方法。犯罪行為的認(rèn)定要借助犯罪手段才能全面準(zhǔn)確把握。因此，在某種程度上犯罪手段是確定某種行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪的重要依據(jù)。同時，犯罪手段如犯罪手段殘忍、犯罪手段特別殘忍體現(xiàn)了被告人的主觀惡性、人身危險性及社會危害性，也是準(zhǔn)確量刑的依據(jù)。特別是在故意殺人罪中，犯罪手段是被告人主觀惡性的外化，是犯罪構(gòu)成的核心評判要素，因此，犯罪手段與死刑適用方式的選擇密切相關(guān)。

根據(jù)對樣本分析，在死刑判決書的主文部分，法院對被告人犯罪手段的評價有犯罪手段殘忍、犯罪手段極其殘忍兩種，但哪種情形是犯罪手段殘忍、哪種情形是犯罪手段極其殘忍，判決書主文部分未進(jìn)一步表述并進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)判決書中認(rèn)定的犯罪事實與證據(jù)，通過對犯罪手段殘忍的類型化，主要有機械性窒息死亡（主要是掐死、扼死、捂死）、數(shù)次打擊休克性死亡、單次打擊休克性死亡及肢解尸體、毀尸滅尸四種自變量。根據(jù)人倫及常識，犯罪手段的殘忍性界定四個層級，處于第一層級的犯罪手段是殺人后又“肢解尸體”，處于第二層級的犯罪手段是殺人后“毀尸滅尸掩埋尸體”，第三層級的是實施犯罪行為是借助刀、槍等工具數(shù)次打擊致使休克性死亡（或腦損傷死亡）或?qū)嵤﹩未未驌粜菘诵运劳觯X損傷死亡），第四層級的是實施犯罪行為并非借助工具打擊致使機械性窒息死亡。如表二。橫向分析，在犯罪手段中，肢解尸體、毀尸滅尸、掩埋尸體與死刑立即執(zhí)行的關(guān)聯(lián)度最高，分別是100%和87.5%;數(shù)次打擊休克性死亡與死刑立即執(zhí)行的關(guān)聯(lián)度是57.9%。也就是說，這三種行為方式應(yīng)當(dāng)是犯罪手段極其殘忍，對被告人被判處死刑立即執(zhí)行的概率極高。機械性窒息死亡與死緩限制減刑的關(guān)聯(lián)度是31.7%;單次打擊休克性死亡與死緩未限制減刑的關(guān)聯(lián)度是是54.2%，單次打擊休克性死亡與機械性窒息死亡應(yīng)當(dāng)是犯罪手段殘忍，對此類被告人判處死緩未限制減刑的概率較高。縱向分析，判處死刑立即執(zhí)行最多的是數(shù)次打擊休克性死亡，占37.9%;判處死緩限制減刑和死緩未限制減刑最多的是機械性窒息死亡，分別占40.6%和47.2%;判處死緩限制減刑和死緩未限制減刑最少的是肢解尸體和毀尸滅尸掩埋尸體。

（三）犯罪結(jié)果與死刑適用方式選擇的關(guān)系

關(guān)于犯罪結(jié)果的概念、犯罪結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位與作用，犯罪結(jié)果的分類，在刑法學(xué)界存在較大爭議，但不管爭論如何激烈，犯罪結(jié)果應(yīng)當(dāng)是最直接體現(xiàn)了社會危害性大小的征表之一，是刑法規(guī)范評價的重要依據(jù)。而且在司法實踐中，犯罪結(jié)果最直接、最現(xiàn)實地反映了行為人行為的社會危害性，是當(dāng)事人、司法人員、普通民眾能夠?qū)崒嵲谠诘厍猩砀惺艿降?，也體現(xiàn)了犯罪人的罪行嚴(yán)重性，對死刑適用方式選擇具有重要的影響。在故意殺人案件中，犯罪結(jié)果是犯罪行為對犯罪對象造成的直接后果，即非法剝奪他人生命。由于傳統(tǒng)的“殺人償命”觀念根深蒂固，本質(zhì)上講犯罪結(jié)果是影響選擇死刑適用方式的極其重要的因素之一。因此，在選擇死刑適用方式時理所當(dāng)然地要依據(jù)被告人所造成的犯罪結(jié)果，是殺害一人還是殺害多人，不同的結(jié)果反映了被告人不同的行為危害性、主觀惡性及其人身危險性。根據(jù)對樣本的分析，如表三，在死刑判決主文部分，在因故意殺人罪而被判處死刑的案件中，被告人至少致一人死亡。在樣本中，主要存在單純致一人死、致一人死亡且造成他人（一人或多人）輕傷（含輕微傷）、致一人死亡且造成他人（一人或多人）重傷、單純致兩人及以上死亡、致兩人及以上死亡且造成他人（一人或多人）輕傷（含輕微傷）、致兩人及以上死亡且造成他人（一人或多人）重傷六種情況。致一人死亡（含附隨傷害結(jié)果）的116人，占92%;致兩人及以上死亡的10人（含附隨傷害結(jié)果），占8%。事實上，在故意殺人案件中依然體現(xiàn)了一命抵一命的司法慣習(xí)。橫向分析，致兩人及以上死亡的均被判處死刑立即執(zhí)行，致一人死亡且附隨重傷結(jié)果的，判處死刑立即執(zhí)行的占92.3%;致一人死亡且附隨輕傷結(jié)果的，判處死刑立即執(zhí)行的占70%;單純一人死亡的判處死緩未限制減刑的比例較高，占42.2%。也就是說，在故意殺人罪中，造成兩人及以上死亡的，法官都選擇死刑執(zhí)行作為死刑適用方式。在單純致一人死亡、致一人死亡且輕傷他人、致一人死亡且重傷他人這三種自變量中，“致一人死亡且重傷他人”與死刑立即執(zhí)行關(guān)聯(lián)度高;“單純致一人死亡”與死緩未限制減刑的關(guān)聯(lián)度較高，而且選擇適用死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑的適應(yīng)概率呈上升趨勢;“致死1人且輕傷他人”與死刑立即執(zhí)行關(guān)聯(lián)度較高，且與死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑的關(guān)聯(lián)度呈遞減趨勢。

（四）量刑情節(jié)與死刑適用方式選擇的關(guān)系

量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，前者主要包括自首、立功、累犯，后者主要包括犯罪時間、地點、目的動機及認(rèn)罪態(tài)度、前科、被害人過錯、被告方賠償被害方諒解等。自首、立功、累犯、被害人過錯等量刑情節(jié)體現(xiàn)了被告人人身危險性，被告方賠償被害方諒解是對犯罪所造成的損害后果進(jìn)行補救和修復(fù)，最大限度降低犯罪所造成損失。在司法實踐中，量刑情節(jié)是如何影響甚至決定死刑適用方式的？根據(jù)對樣本歸納梳理，判決文書中體現(xiàn)被告人人身危險性的自變量主要有認(rèn)罪悔罪、累犯（含法院曾作出有罪判決的被告人）、自首、立功、主犯、限制行為能力、被害人過錯、被告方主動賠償被害方諒解等，其中，累犯、自首、立功及主犯是法定的量刑情節(jié)，認(rèn)罪悔罪、賠償諒解、被害人過錯是酌定量刑情節(jié)。另外，根據(jù)被告人具有量刑情節(jié)的多少，又分為單一量刑情節(jié)和復(fù)合量刑情節(jié)，如表四。在樣本中，具有認(rèn)罪悔罪的被告人占100%。也就是說，法官在選擇死刑適用方式時該情節(jié)已失去參照意義。對于選擇死刑適用方式具有決定性作用的自變量主要是累犯、自首、立功、主犯、限制行為能力、被告方主動賠償及被害方諒解、被害人過錯等。根據(jù)對樣本分析，具有量刑情節(jié)的有85人，占67.5%。其中具有單一量刑情節(jié)70人，占55.6%;具有復(fù)合量刑情節(jié)15人，占11.9%。在單一量刑情節(jié)中，與選擇死刑適用方式關(guān)聯(lián)度最高的是主犯、被告方賠償被害方諒解和限制行為能力;在復(fù)合量刑情節(jié)中，包含有被告方賠償被害方諒解自變量的量刑情節(jié)與選擇死刑適用方式的關(guān)聯(lián)度高。具有被告方賠償被害方諒解、限制行為能力量刑情節(jié)的被告人，一般不判處死刑立即執(zhí)行;沒有其他量刑情節(jié)的共同犯罪主犯，一般判處死刑立即執(zhí)行。也就是說，自首、立功、累犯、被害人過錯等量刑情節(jié)，對選擇死刑適用方式的影響不顯著;或者說是否具有這些量刑情節(jié)，對判處死刑立即執(zhí)行、判處死緩限制減刑、還是判處死緩未限制減刑沒有區(qū)分度。

二、死刑適用方式選擇的理性反思

（一）構(gòu)成要件性因素失調(diào)

1.是否限制減刑，犯罪原因的區(qū)分功能失效

最高人民法院1999年發(fā)布的《會議紀(jì)要》明確將犯罪原因作為死刑適用方式的重要依據(jù)之一，此處的犯罪原因主要體現(xiàn)在犯罪人與被害人之間的互動關(guān)系上。即對于被害方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。換言之，不宜適用死刑立即執(zhí)行的犯罪原因包括被害方有明顯過錯和對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任。該《會議紀(jì)要》的實施，明確了對因戀愛、婚姻家庭、鄰里糾紛引起的故意殺人、故意傷害案件犯罪人原則上可不判處死刑立即執(zhí)行。也就是說，在故意殺人、故意傷害犯罪案件中，犯罪原因要素對是生還是死發(fā)揮決定性作用。但是，隨著死緩限制減刑的實施，對于因鄰里矛盾、婚姻家庭糾紛引起的故意殺人、故意傷害犯罪的被告人是否限制減刑，犯罪原因因素的決定功能失效。在審判實踐中，故意殺人案件的犯罪原因多是夫妻感情、家庭生活糾紛引起的。也就是說，具有相同的犯罪原因，符合《會議紀(jì)要》所規(guī)定的不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行條件。那么，在不判處死刑立即執(zhí)行的情況下，是判處死緩限制減刑還是判處死緩未限制減刑，犯罪原因的功能失效。

2.選擇生還是死，犯罪手段的殘忍程度失范

從刑事立法規(guī)范看，犯罪手段是否特別殘忍是決定適用死刑的決定性因素。如《刑法》第49條規(guī)定，審判時已滿75周歲的人不適用死刑，但“以特別殘忍手段致人死亡”除外;《刑法》第234條規(guī)定，對于故意傷害罪而言，適用死刑的條件之一是“以特別殘忍手段”致人重傷、造成嚴(yán)重殘疾。也就是說，犯罪手段殘忍的程度是法官判處犯罪人死刑的重要依據(jù)之一。從審判實踐來看，在判決書主文，犯罪手段的殘忍性也是作為適用死刑及死刑方式的重要理由。在諸多死刑判決理由中，“犯罪手段殘忍、犯罪手段特別殘忍、犯罪手段極其殘忍”等是最為常見的判決理由。從法理角度看，犯罪手段殘忍是一個以社會一般觀念為判斷基準(zhǔn)的規(guī)范性術(shù)語，其重點不僅是針對具體的被害人，而且也是對善良風(fēng)俗的嚴(yán)重違反和對人類惻隱之心的極端挑戰(zhàn)。犯罪手段殘忍側(cè)重的不是對法益侵害程度和后果的判斷，而是著眼于對一種善良風(fēng)尚和倫理觀念的違反。犯罪手段殘忍并不必然造成更大的危害結(jié)果，但是卻足以反映出與一般犯罪手段相比，該手段本身的反倫理、反道德嚴(yán)重性?！? 〕事實上，犯罪手段的殘忍程度決定著法官選擇何種死刑適用方式。那么，什么情況下是犯罪手段殘忍、什么情況下犯罪手段特別殘忍、什么情況下犯罪手段極其殘忍？它們與死刑適用方式之間的關(guān)聯(lián)性如何？也就是說，犯罪手段的殘忍達(dá)到何種程度判處死刑立即執(zhí)行，什么樣的殘忍程度能夠使罪犯保住生命，在犯罪手段殘忍程度的認(rèn)知上存在較大的差異。

從應(yīng)然角度來看，犯罪手段的殘忍程度是犯罪手段外在形態(tài)的客觀綜合性評價，作為手段殘忍、手段特別殘忍、手段極其殘忍三個不同程度的表述，不應(yīng)當(dāng)是法官隨意語言性修飾，而應(yīng)當(dāng)與犯罪手段的具體表現(xiàn)形態(tài)密切相關(guān)。另外，作為手段殘忍、手段特別殘忍、手段極其殘忍三個不同程度的表述應(yīng)當(dāng)與死刑適用方式之間呈正相關(guān)。換言之，三種死刑適用方式應(yīng)當(dāng)與三種犯罪手段殘忍呈正相關(guān)形態(tài)。從實然角度來看，法院對犯罪手段的評價是“手段特別殘忍”、“手段殘忍”、“手段極其殘忍”、這種混亂評判認(rèn)定，反映出法官對“手段殘忍”背后所隱含的犯罪人實施犯罪手段表現(xiàn)形態(tài)未準(zhǔn)確表述，或者是詞不達(dá)意。

3.習(xí)慣以命抵命，犯罪結(jié)果的嚴(yán)重程度失衡

毫無疑問，犯罪結(jié)果是準(zhǔn)確評價犯罪社會危害性的重要基石，是犯罪人承擔(dān)責(zé)任的重要依據(jù)。但是，唯犯罪結(jié)果責(zé)任論的刑罰觀念，沒有考慮犯罪人的主觀心態(tài)等附隨犯罪產(chǎn)生的要素。尤其是在死刑案件中，“以命抵命、殺人償命”是典型的結(jié)果歸責(zé)，是犯罪結(jié)果責(zé)任論最具典型性的代表，這種結(jié)果責(zé)任論的缺陷眾所周知。從應(yīng)然角度講，犯罪結(jié)果的性質(zhì)及其程度的不同，決定了是否適用死刑以及適用何種死刑適用方式，作為“后果嚴(yán)重、后果特別嚴(yán)重、后果極其嚴(yán)重”三個不同程度的表述，更不是法官隨意語言性修飾，而是與犯罪結(jié)果的具體表現(xiàn)形態(tài)密切相關(guān)。另外，作為“后果嚴(yán)重、后果特別嚴(yán)重、后果極其嚴(yán)重”三個不同程度的表述應(yīng)當(dāng)與死刑適用方式之間呈正相關(guān)。換言之，三種死刑適用方式應(yīng)當(dāng)與三種犯罪結(jié)果嚴(yán)重程度呈正相關(guān)形態(tài)。根據(jù)對樣本分析，在死刑判決書中，對犯罪結(jié)果的表述存在四種形態(tài)，分別是以“后果嚴(yán)重”、“后果特別嚴(yán)重”、“后果極其嚴(yán)重”、“未對犯罪結(jié)果進(jìn)行評述”，反映出不同法官對犯罪結(jié)果背后所隱含的犯罪事實未能準(zhǔn)確表述。

（二）量刑情節(jié)功能紊亂

1.泛化抑或限縮：情節(jié)邊界之模糊

事實上，從整體上說，犯罪事件發(fā)生后，圍繞犯罪人之“犯罪事實”所衍生出的一切因素，主要對量刑產(chǎn)生影響，都可稱之為“量刑情節(jié)”，只不過該種“量刑情節(jié)”中一些因素并未為法律規(guī)范所認(rèn)可，甚至為法律規(guī)范所排除或禁止。因此，全部量刑情節(jié)應(yīng)該包括兩種：一是顯性的量刑情節(jié)，即為法律明確規(guī)定影響量刑的法定和酌定情節(jié)，該類情節(jié)為刑法規(guī)范及其相應(yīng)的司法解釋、會議紀(jì)要、批復(fù)、領(lǐng)導(dǎo)講話所確定;二是隱性的量刑情節(jié)，指還沒有為法律所明文規(guī)定的量刑情節(jié)。隱性的量刑該種情節(jié)又分兩類，一類是法律規(guī)范雖未規(guī)定，但也未排斥或禁止，是一種用與不用皆可的“放任或漠視”，如信訪、民意、媒體炒作;另一類則是法律規(guī)范明確禁止的，如領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)、人情關(guān)系等。因此，在死刑適用方式選擇過程中，不同區(qū)域、不同時期、不同法官、甚至同一法官對不同的案件，量刑情節(jié)內(nèi)容的確定存在較大差異。如有的法院、法官將“信訪、民意、媒體炒作”作為量刑情節(jié)，泛化了量刑情節(jié);有的法院、法官嚴(yán)格恪守顯性量刑情節(jié)甚至僅依據(jù)法定情節(jié)，嚴(yán)重限縮量刑情節(jié)。泛化也好限縮也罷，從判決文書上看都是“合法”的，但是這種模糊不清的量刑情節(jié)的邊界使死刑適用方式的選擇遠(yuǎn)離了公正。

2.責(zé)任抑或預(yù)防：情節(jié)功能之混亂

所謂責(zé)任型情節(jié)，主要是犯罪行為手段、犯罪對象、犯罪危害結(jié)果、社會危險程度、犯罪動機、目的、原因、犯罪時間、地點等，諸如此類在犯罪過程中體現(xiàn)的犯罪情節(jié)。所謂預(yù)防型情節(jié)，主要是犯罪人犯罪前、犯罪后的表現(xiàn)形式作為影響量刑的情節(jié)，犯罪人罪前品行良好還是素有劣跡、是否累犯、有無前科;犯罪后自首還是畏罪潛逃、是主動坦白還是嫁禍于人、是積極退贓還是隱匿贓物、是積極賠償取得諒解還是不思悔改揚言報復(fù)，諸如此類體現(xiàn)犯罪人主體危險程度的罪前或罪后情節(jié)因素?！? 〕眾所周知，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的分類是以《刑法》有無明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，法定情節(jié)包括《刑法》總則規(guī)定的情節(jié)和分則規(guī)定的情節(jié)，如常見的法定情節(jié)有累犯、自首、立功、坦白、預(yù)備、未遂、主犯從犯等;酌定情節(jié)，雖然不是《刑法》明文規(guī)定的情節(jié)，但對量刑仍然起著重要影響作用，常見的酌定情節(jié)有犯罪手段、對象、時空環(huán)境、結(jié)果、目的動機及罪后態(tài)度、一貫表現(xiàn)、前科、經(jīng)濟賠償、被害方諒解等。由此可以看出，責(zé)任型情節(jié)多屬于酌定情節(jié)，預(yù)防型情節(jié)多屬于法定情節(jié)。法定情節(jié)中有責(zé)任型情節(jié)也有預(yù)防型情節(jié)，酌定情節(jié)中也有責(zé)任型情節(jié)也有預(yù)防型情節(jié);換言之，責(zé)任型情節(jié)中有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)，預(yù)防型情節(jié)中有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)。

責(zé)任型情節(jié)是量刑的基石，預(yù)防型情節(jié)是對“基石”的“修正與打磨”。因此，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的區(qū)分名不符實，而且在審判實踐中，法定情節(jié)累犯、自首、立功等，對死刑方式的選擇沒有影響。也就是說，不因被告人是累犯就由死緩改為死刑立即執(zhí)行，也不因被告人是自首、立功就由死刑立即執(zhí)行改為死緩。法定情節(jié)的“法定”地位在死刑案件中岌岌可危，酌定情節(jié)特別是被告人賠償、被害方諒解之“酌定”亦非酌情適用，而是必須在量刑上適用。根據(jù)對樣本分析，具有從輕情節(jié)（自首、立功、被害人過錯）的被告人，在選擇死刑適用方式方面未能夠起到限制死刑適用的作用，從重情節(jié)（累犯）也未能很好地發(fā)揮從重的作用。自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)在死刑案件中被虛置化，被告方賠償被害方諒解酌定量刑情節(jié)在死刑適用中法定化，正如前文所述被告方賠償與被害方諒解一定程度上決定死刑適用方式。

3.可以抑或應(yīng)當(dāng)：情節(jié)裁量之隨意

刑法中“可以”的內(nèi)容決定了法官的裁量余地，如“有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。這表明法官能夠在減輕處罰和免除處罰之間進(jìn)行選擇性裁量。因此，對于“可以”的準(zhǔn)確理解分兩個方面：其一，“可以”表明既可以這樣做，也可以那樣做，但傾向于可以“這樣做”;其二，“可以”與“也”搭配，則表明傾向于“不這樣做”，如“附加刑也可以獨立適用”。這表明，附加刑就其性質(zhì)而言，屬于附屬于主刑而獲得適用，原則上不單獨適用，此為“附加刑”的本意;但附加刑“也可以”獨立適用，既表明立法者傾向于不單獨適用，又表明能夠單獨適用，至于是否實現(xiàn)單獨適用則由法官裁量。〔7 〕但是，死刑適用方式中的“可以”應(yīng)當(dāng)理解為“應(yīng)當(dāng)”。如《刑法》第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑，同時宣告緩期二年執(zhí)行?！边@里的“可以”，結(jié)合刑法典的上下文及我國的刑事政策，只能理解為“應(yīng)當(dāng)”。因為既然不是必須立即執(zhí)行的，再根據(jù)“可殺可不殺，不殺”及嚴(yán)格控制死刑的刑事政策，就不應(yīng)當(dāng)殺掉，應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期二年執(zhí)行。如果法官以自由裁量為名，將不是必須立即執(zhí)行的犯罪人判處死刑并立即執(zhí)行，則是不應(yīng)當(dāng)?shù)?。?yīng)當(dāng)型情節(jié)和可以型情節(jié)，雖然不是《刑法》明文規(guī)定的情節(jié)分類，但對量刑仍然起著重要影響作用。對應(yīng)當(dāng)型情節(jié)的理解執(zhí)行不存在爭議，但對可以型情節(jié)的理解適用存在極大的偏差。如在死刑適用方式選擇過程中，對酌定情節(jié)有犯罪手段、對象、時空環(huán)境、結(jié)果、目的動機及罪后態(tài)度、一貫表現(xiàn)、前科、經(jīng)濟賠償、被害方諒解等，是作為應(yīng)當(dāng)型情節(jié)還是可以型情節(jié)，不僅影響刑期長短，而且還影響犯罪人之生死。法定應(yīng)當(dāng)型情節(jié)、法定可以型情節(jié)，酌定應(yīng)當(dāng)型情節(jié)、酌定可以型情節(jié) 〔8 〕適用的隨意已經(jīng)成為影響司法公正的重要因素之一。

三、死刑適用方式選擇中顯性因素規(guī)制

（一）責(zé)任：死刑適用方式選擇的邊界

人是社會中人，任何人從其具有了生物學(xué)特性的每一刻起，就成為了社會之網(wǎng)中的一個結(jié)點，直接或間接與他人發(fā)生著關(guān)系。人對社會起著特殊作用，同時，社會對個體也進(jìn)行著社會化。正如社會學(xué)家所指出的：“我們每個人總是被卷入到社會互動之中，在這種互動過程中，人們以相互的或交換的方式對別人采取行動，或?qū)e人的行動作出回應(yīng)。社會互動以這樣或那樣的形式，構(gòu)成了人類存在的主要部分。在社會互動過程中存在許多形式，主要有交換、合作、沖突、競爭和強制，這些形式常常是以不同的方式結(jié)合在一起?！?〔9 〕事實上，任何社會現(xiàn)象的生成尤其是犯罪的產(chǎn)生，不是孤立個體作用的結(jié)果，而是蘊含著不同個體之間、個體與社會之間多元交互作用的結(jié)果。對于個體而言，如果脫離其所生活的社會共同體，就使得人們不必對好與壞、對與錯進(jìn)行道德上的評判。人類在兩個“領(lǐng)域”之間實現(xiàn)平衡，一個是個人領(lǐng)域，一個是社會領(lǐng)域。只有參考了這兩個領(lǐng)域，才能充分地解釋任何人的行為，亦即“行為的雙重控制”?！?0 〕因此，應(yīng)當(dāng)在社會共同體自變量與個體自變量之間合理分配刑事責(zé)任。就故意殺人罪而言，被告人的成長環(huán)境、家庭狀況、一貫表現(xiàn)及犯罪原因，蘊含著社會共同體的錯位或缺失。由社會共同體承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的主要原因是宏觀方面的社會化失靈和微觀層面的個體間矛盾沖突，無論是社會化失靈抑或個體沖突，刑事責(zé)任均不應(yīng)由被告人獨自承擔(dān)，尤其是在因鄰里、婚姻家庭、戀愛、經(jīng)濟等糾紛引起的故意殺人案件中，鄰里社區(qū)、家庭婚姻及經(jīng)濟交往是人類生活中最基礎(chǔ)的社會關(guān)系，在基礎(chǔ)性社會關(guān)系中發(fā)生嚴(yán)重的故意剝奪他人生命的案件，社會共同體及被害個體或多或少存在一定的責(zé)任。通常情況下，在故意殺人案件中存在基本犯罪事實和超基本犯罪事實之分。基本犯罪事實是指被告人實施最基本的殺人行為、造成一人死亡;超基本犯罪事實則實施了殺人行為后又有衍生行為（如肢解尸體、毀尸滅尸）、造成一人以上死亡（又附加造成輕傷、重傷）。對于基本犯罪事實的案件則應(yīng)當(dāng)排除“殺人償命”，對于超犯罪事實的案件才存在殺人償命的可能性，這是確定適用死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑還是死緩未限制減刑的基本準(zhǔn)則。

（二）罪行：死刑適用方式選擇的核心

1.探究犯罪原因

根據(jù)犯罪原因可以判斷被告人的人身危險性及被害人的過錯程度，準(zhǔn)確界定被告人的刑事責(zé)任，恰當(dāng)選定死刑適用方式。在故意殺人案件中，因為夫妻家庭糾紛、戀愛糾紛、鄰里糾紛等引起的案件占60%，而在這些案件中被告人與被害人之間的矛盾是長期積累起來的，不是一朝一夕形成的，在矛盾沖突中被害人具有過錯。而根據(jù)最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，對于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。2006年11月，最高人民法院在召開的第五次刑事審判工作會議上明確要求，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯行為引起的案件，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。據(jù)此，對因家庭糾紛、鄰里糾紛、戀愛糾紛引發(fā)的故意殺人犯罪，被害人對矛盾激化、雙方?jīng)_突負(fù)有責(zé)任、有明顯過錯的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。當(dāng)然，根據(jù)《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》精神，構(gòu)成基礎(chǔ)性犯罪事實的不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行，對超基礎(chǔ)性犯罪事實的被告人才有選擇死刑立即執(zhí)行的余地。如果被告人以極其殘忍手段殺害他人，如在婚姻家庭糾紛引起的殺人犯罪中，被告人肢解、焚燒、毀滅尸體的，即使被害人有過錯也應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。因此，對因家庭糾紛、鄰里糾紛、戀愛糾紛引起的故意殺人犯罪，存在三種選擇死刑適用原則：即以對被告人不適應(yīng)死刑立即執(zhí)行為原則，以適用死緩限制減刑為原則，如果有從輕量刑情節(jié)，則以死緩為原則。

2.界定犯罪手段

犯罪行為的認(rèn)定要借助犯罪手段才能全面準(zhǔn)確把握。因此，在某種程度上犯罪手段是確定某種行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪的重要依據(jù)，同時也是準(zhǔn)確進(jìn)行刑罰裁量的依據(jù)。尤其在故意殺人犯罪中，犯罪手段是決定選擇何種死刑適用方式的重要的顯性因素之一。根據(jù)對故意殺人罪樣本分析，一般情況下主要存在三種行為方式：第一種是實施一次殺害行為就殺害被害人，也即“一刀”斃命;第二種是連續(xù)故意實施數(shù)個殺害行為殺害被害人，也即“數(shù)刀”奪命;第三種是實施殺害行為并已致死被害人后，肢解、毀尸、滅尸。這三種行為方式從不同側(cè)面體現(xiàn)了被告人行為社會危害性和主觀惡性的大小。因此，在選擇死刑適用方式上，應(yīng)對這三種不同的行為方式選擇不同的死刑方式，對于第一種行為方式，以選擇適用死緩為原則;對于第二種行為方式應(yīng)當(dāng)以選擇適用死緩限制減刑為原則;對于第三種行為即使其具有法定的從輕處罰事由，也應(yīng)當(dāng)以選擇死刑執(zhí)行為原則。

3.梳理犯罪結(jié)果

犯罪結(jié)果也是影響選擇死刑適用方式的重要因素之一。因此，在選擇死刑適用方式時要依據(jù)被告人所造成的犯罪結(jié)果，是致人重傷還是致人死亡，是殺害一人還是殺害多人，不同的結(jié)果反映了被告人不同的行為危害性、主觀惡性及其人身危險性。在故意殺人案件中，如果是故意殺死兩人以上的，則應(yīng)當(dāng)選擇適用死刑立即執(zhí)行，即使其具有從輕情節(jié)也不足以影響死刑立即執(zhí)行的適用;如果故意殺死一人且具有從輕情節(jié)的應(yīng)當(dāng)判處死緩，沒有從輕情節(jié)的則應(yīng)當(dāng)判處死緩限制減刑。也就是說，對致一人死亡的結(jié)果是死刑適用的基準(zhǔn)狀態(tài)，是選擇死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑還是死緩，應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個犯罪過程綜合判斷，在沒有任何從輕從重情節(jié)的情況下，應(yīng)當(dāng)以選擇適用死緩限制減刑為原則。

（三）情節(jié)：死刑適用方式選擇的調(diào)濟

量刑情節(jié)是指法院在對被告人適用刑罰時所考慮的、決定刑罰輕重各種事實情狀。它是反映犯罪人人身危險性和行為社會危害性程度的各種主客觀情狀。在實際生活中，量刑情節(jié)往往是比較多的，凡是出現(xiàn)在案件之中，與犯罪行為或者犯罪人有關(guān)，能夠表明犯罪行為危害程度，能夠影響刑事責(zé)任程度的所有事實，只要不屬于犯罪構(gòu)成要件，都屬于量刑情節(jié)的范圍。任何犯罪都具有情節(jié)，但是有些情節(jié)并不為法律規(guī)范認(rèn)可，不能成為死刑適用的調(diào)節(jié)器。在司法實踐中，所體現(xiàn)出的量刑情節(jié)有累犯、前科及認(rèn)罪悔罪、自首、坦白、立功、積極主動賠償并取得被害方諒解等。目前，《刑法》所規(guī)定的量刑情節(jié)有兩類，法定情節(jié)和酌定情節(jié);法定量刑情節(jié)是刑法明文規(guī)定在量刑時應(yīng)當(dāng)予以考慮的情節(jié)，量刑情節(jié)有從重處罰、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰;酌定量刑情節(jié)是刑法未明文規(guī)定，根據(jù)立法精神與刑事政策，由法院從審判經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在量刑時應(yīng)當(dāng)靈活掌握酌情適用的情況。這主要包括犯罪的動機、犯罪的手段、犯罪結(jié)果、犯罪對象、犯罪分子的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、前科等。那么，如何發(fā)揮量刑情節(jié)在選擇死刑適用時的調(diào)節(jié)功能，應(yīng)當(dāng)首先對量刑情節(jié)進(jìn)行定位。即量刑情節(jié)是輔助、從屬于犯罪構(gòu)成要素的。對于犯罪手段殘忍、后果極其嚴(yán)重的犯罪，即使其具有法定、酌定從輕情節(jié)也不足以影響死刑立即執(zhí)行的適用;對于犯罪手段一般、后果一般的案件，具有量刑情節(jié)與不具有量刑情節(jié)，在選擇死刑適用方式時應(yīng)有所差別，此時的量刑情節(jié)影響甚至決定死刑適用方式。