《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》評析及完善建議

王　麗

(中國政法大學(xué)　民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京　100088)

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《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》評析及完善建議

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京100088)

摘要：國家知識產(chǎn)權(quán)局自2012年起草《職務(wù)發(fā)明條例草案》以來，四易其稿，國務(wù)院法制辦于2015年4月發(fā)布了最新的送審稿。文章通過分析四份草案內(nèi)容的變遷，重點針對職務(wù)發(fā)明條例的適用對象、職務(wù)發(fā)明條例的基本原則、發(fā)明報告制度、發(fā)明人知情權(quán)等問題進(jìn)行分析，對草案有關(guān)條文進(jìn)行評議并提出完善建議。

關(guān)鍵詞：職務(wù)發(fā)明條例； 權(quán)利歸屬； 獎酬標(biāo)準(zhǔn)； 利益分配

職務(wù)發(fā)明制度由于涉及雇傭勞動關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系；涉及《專利法》及其實施細(xì)則、《著作權(quán)法》、《植物新品種保護(hù)條例》、《勞動法》、《合同法》等法律，以及《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》等政策性文件，所涉領(lǐng)域眾多、調(diào)整手段和調(diào)整對象的復(fù)雜性、交叉性，使得我國有必要對職務(wù)發(fā)明制度獨立于專利法，進(jìn)行單獨立法。這對于平衡發(fā)明人與其所在單位之間的利益關(guān)系、激勵創(chuàng)新、促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化、建設(shè)創(chuàng)新型國家具有重要作用。

一、職務(wù)發(fā)明范圍的界定

2012年8月征求意見稿專利權(quán)、軟件著作權(quán)、植物新品種權(quán)、布圖設(shè)計專有權(quán)、技術(shù)秘密。2012年11月征求意見稿專利權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、技術(shù)秘密。計算機(jī)軟件職務(wù)作品參照適用本條例規(guī)定。2013年12月送審稿專利權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、技術(shù)秘密。2015年4月送審稿專利權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)。對于技術(shù)秘密參照適用條例。

自《職務(wù)發(fā)明條例草案》制定以來，對于“職務(wù)發(fā)明”范圍的界定存在較大爭議，其覆蓋范圍經(jīng)歷了上表中的變化。對于專利權(quán)和植物新品種權(quán)納入保護(hù)范圍爭議不大，筆者認(rèn)為對于技術(shù)秘密、集成電路布圖設(shè)計和計算機(jī)軟件職務(wù)作品是否應(yīng)當(dāng)納入條例保護(hù)范圍，以及如何規(guī)定需要探討。

(一)技術(shù)秘密

對于技術(shù)秘密是否應(yīng)當(dāng)納入條例調(diào)整的范圍。贊同的觀點認(rèn)為單位采取技術(shù)秘密方式保護(hù)的技術(shù)成果，往往比申請專利權(quán)的技術(shù)成果經(jīng)濟(jì)價值更大，若不把技術(shù)秘密納入條例調(diào)整范圍，單位通過把核心技術(shù)作為技術(shù)秘密的手段加以保護(hù)，規(guī)避給予發(fā)明人獎勵報酬的有關(guān)規(guī)定，將不利于保護(hù)發(fā)明人合法權(quán)益，長遠(yuǎn)來看也不利于促進(jìn)技術(shù)公開和技術(shù)進(jìn)步。反對的觀點則認(rèn)為技術(shù)秘密中包含大量實驗數(shù)據(jù)、技術(shù)信息，本身尚未構(gòu)成智力成果和技術(shù)方案，不符合本條例“發(fā)明”的定義，并且其價值本身難以量化和評估，在適用本條例的有關(guān)獎勵、報酬的制度時，難以操作[1]。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)秘密加以區(qū)分，將技術(shù)秘密完全刪除或者納入的做法都不可取。對于不構(gòu)成技術(shù)方案的技術(shù)信息，例如研發(fā)過程中的圖紙、參數(shù)、實驗數(shù)據(jù)，甚至是失敗的記錄，由于這些信息不具有構(gòu)成技術(shù)方案的完整性和獨立性，不應(yīng)當(dāng)納入條例保護(hù)范圍。而對于達(dá)到一定技術(shù)高度的，能夠像專利權(quán)等一樣帶給單位經(jīng)濟(jì)效益的技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)納入條例的保護(hù)范圍，防止單位以技術(shù)秘密為由剝奪發(fā)明人應(yīng)獲得的獎勵和報酬[2]。

2015年4月公布的《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》中，在第4條*《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》第4條：本條例所稱發(fā)明，是指在中華人民共和國境內(nèi)完成的，屬于專利權(quán)、植物新品種權(quán)或者集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)保護(hù)客體的智力創(chuàng)造成果。本條例所稱的發(fā)明的范圍中刪除了技術(shù)秘密這一客體，而在第二十四條規(guī)定，“對于可以申請專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計的智力創(chuàng)造成果，單位決定作為技術(shù)秘密保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該技術(shù)秘密對本單位經(jīng)濟(jì)效益的貢獻(xiàn)與發(fā)明人約定或者參照本章的規(guī)定向發(fā)明人支付合理的補(bǔ)償”，這種將技術(shù)秘密加以區(qū)別，有選擇性的納入條例保護(hù)范圍的做法值得贊同。

(二)計算機(jī)軟件

早在2013年的送審稿中就刪除了計算機(jī)軟件職務(wù)作品適用本條例的規(guī)定，究其原因，主要有兩點：一是計算機(jī)軟件中的程序及有關(guān)文檔往往是由許多編程人員按照模塊化的方式共同完成的，其創(chuàng)造性并不像專利權(quán)或者植物新品種權(quán)那么高；二是計算機(jī)軟件著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生，不需要經(jīng)過行政審批或者注冊程序，也不存在權(quán)利被宣告無效或者被撤銷的情況。計算機(jī)軟件有諸多不同于專利、植物新品種等發(fā)明的特殊性，導(dǎo)致條例中的很多規(guī)定并不能適用于計算機(jī)軟件。而根據(jù)專利法的有關(guān)規(guī)定，涉及計算機(jī)程序的發(fā)明創(chuàng)造可以獲得專利權(quán)的保護(hù)，這樣的職務(wù)發(fā)明當(dāng)然屬于本條例調(diào)整的范圍，其職務(wù)發(fā)明人依本條例享有相應(yīng)的權(quán)利。[3]

(三)集成電路布圖設(shè)計

集成電路布圖設(shè)計作品在起源時是被繪制在掩膜上，所以又稱為“掩膜作品”，由于其通常達(dá)不到專利法創(chuàng)造性要求的高度，加上著作權(quán)法對于布圖設(shè)計的實用性功能保護(hù)的缺失，所以世界各國通常對集成電路布圖設(shè)計采取脫離于工業(yè)產(chǎn)權(quán)法和著作權(quán)法，而單獨立法保護(hù)的方式。對于集成電路布圖設(shè)計權(quán)是否應(yīng)當(dāng)納入職務(wù)發(fā)明條例的爭議主要來自于CAD制圖技術(shù)的應(yīng)用。隨著計算機(jī)輔助設(shè)計技術(shù)(CAD)的普及，集成電路的設(shè)計工作可以不經(jīng)過人工的創(chuàng)造性勞動，而通過工具軟件直接生成[4]，因此就不符合《職務(wù)發(fā)明條例草案》第四條，本條例所稱的發(fā)明首先是智力創(chuàng)造成果這一要求。

筆者認(rèn)為，工具軟件的發(fā)展并不能否認(rèn)人類的智力創(chuàng)造勞動。根據(jù)《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》，發(fā)明人享有布圖設(shè)計權(quán)的前提是布圖設(shè)計具有獨創(chuàng)性；布圖設(shè)計是智力勞動成果；以及布圖設(shè)計不是公認(rèn)的常規(guī)設(shè)計。由常規(guī)設(shè)計組合而形成的布圖設(shè)計整體仍然應(yīng)當(dāng)符合前述要求才能獲得保護(hù)。因此，職務(wù)發(fā)明條例中的布圖設(shè)計應(yīng)當(dāng)在符合《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》的有關(guān)要求基礎(chǔ)之上，經(jīng)過了人類的智力勞動、具有獨創(chuàng)性、不屬于常規(guī)設(shè)計。

集成電路布圖設(shè)計的職務(wù)作品在《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》中沒有規(guī)定，所以在職務(wù)發(fā)明條例中加以規(guī)定，彌補(bǔ)相關(guān)法律法規(guī)的漏洞很有必要。而通過工具軟件直接生成的布圖設(shè)計，與發(fā)明人沒有經(jīng)過創(chuàng)造性智力勞動而簡單組合生成的布圖設(shè)計在根本上并無二致，都是沒有獨創(chuàng)性或者獨創(chuàng)性不高的作品，理應(yīng)不受《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》和職務(wù)發(fā)明條例的保護(hù)。

二、職務(wù)發(fā)明報告制度

為保護(hù)單位對職務(wù)發(fā)明的合法權(quán)益，并預(yù)防權(quán)利歸屬糾紛的發(fā)生，根據(jù)調(diào)研中了解的單位實踐情況，同時借鑒德國、法國等國的發(fā)明申報制度，草案規(guī)定了發(fā)明的報告制度[5]。然而我們不應(yīng)該忽視我國與德國、法國等國在職務(wù)發(fā)明制度歷史淵源、職務(wù)發(fā)明權(quán)利原始?xì)w屬上存在的差異，照搬他國的做法。

(一)發(fā)明報告制度建立的法理依據(jù)

世界上大多數(shù)國家在針對職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬問題上，偏離了勞動法和版權(quán)法固有的雇主主義，轉(zhuǎn)而采取了雇員主義[6]，即在雇員和雇主沒有另行約定的情況下，職務(wù)發(fā)明的申請權(quán)屬于雇員，雇員可以通過協(xié)議將該權(quán)利讓渡給雇主，雇主支付合理的報酬作為對價，以此達(dá)到雇員和雇主之間利益平衡的目的。

發(fā)明報告制度最早確立于德國的《雇員發(fā)明法》，該制度起源于二戰(zhàn)時期的Goring Speer Verordnung法案，為了最大程度鼓勵企業(yè)員工進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，德國在權(quán)利歸屬上確立了發(fā)明者對于發(fā)明的第一所有權(quán)，為了最快實施該發(fā)明服務(wù)于國家的戰(zhàn)爭需要，德國確立了雇員必須在第一時間將發(fā)明告知雇主的報告制度。在“雇員主義”*德國1957年《雇員發(fā)明法》規(guī)定：雇員向雇主報告了發(fā)明后，雇主在法定的4個月時間內(nèi)未正式主張職務(wù)發(fā)明所有權(quán)的，該權(quán)利仍歸屬于雇員。的基礎(chǔ)上，享有初始權(quán)利的雇員負(fù)有及時向雇主報告發(fā)明情況的義務(wù)，是為了便于雇主及時受讓權(quán)利并促進(jìn)職務(wù)發(fā)明的實施，發(fā)明報告制度的建立是基于實用主義的考慮[7]。

然而現(xiàn)行德國《雇員發(fā)明法》在職務(wù)發(fā)明權(quán)利原始?xì)w屬問題上的態(tài)度很值得玩味。2009年修改后的德國《雇員發(fā)明法》規(guī)定，雇主在收到雇員發(fā)明信息后的4個月內(nèi)可宣布發(fā)明為非限制獲取、限制性獲取或自由發(fā)明，即雇主完全擁有、部分擁有或放棄發(fā)明成果所有權(quán)[8]，“除非雇主在收到適當(dāng)報告之日起4個月內(nèi)將對該職務(wù)發(fā)明的權(quán)利放棄給雇員，否則視為聲明了對該職務(wù)發(fā)明的權(quán)利主張”*參見德國《雇員發(fā)明法》第6條(2)。，即法律推定雇主已經(jīng)主張了該發(fā)明的所有權(quán)，據(jù)此我們可以認(rèn)為德國雇員發(fā)明法轉(zhuǎn)變成了雇主主義，至少是有弱化雇員主義、強(qiáng)化雇主主義的趨勢。然而德國《雇員發(fā)明法》第七條，是關(guān)于雇主主張權(quán)利的聲明的效力的規(guī)定，“通過主張權(quán)利聲明，該雇主獲得該職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)利；在雇主做出聲明前，雇員對職務(wù)發(fā)明進(jìn)行的任何處分只要影響到該雇主的權(quán)利，就對其雇主沒有效力”。根據(jù)這一條，我們可以得知，雇主發(fā)出“主張權(quán)利的聲明”是其獲得職務(wù)發(fā)明權(quán)利的開始，為了保護(hù)雇主獲得的權(quán)利沒有瑕疵，雇員在“主張權(quán)利的聲明”之前所為的處分行為對雇主不生效力。

筆者認(rèn)為，德國的發(fā)明報告制度建立在1957年《雇員發(fā)明法》的“雇員主義”基礎(chǔ)之上，然而難以界定2009年修改后的德國《雇員發(fā)明法》是“雇主主義”還是“雇員主義”，但毫無疑問通過這種修改，在職務(wù)發(fā)明問題上雇主的權(quán)利和地位得到了加強(qiáng)和提升。

而無論是我國《專利法》還是職務(wù)發(fā)明條例草案都規(guī)定職務(wù)發(fā)明的申請權(quán)屬于單位，申請被批準(zhǔn)后該單位是權(quán)利人，也即我國在職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬問題上采取的是“雇主主義”。我國因為在職務(wù)發(fā)明原始權(quán)利歸屬上與德國存在巨大的不同，因而報告制度的建立值得商榷。在中國采取職務(wù)發(fā)明雇主主義的背景下，原樣引進(jìn)發(fā)明報告制度，會使得本就不平衡的勞資關(guān)系進(jìn)一步傾斜，并不能提高發(fā)明人在締結(jié)勞動合同與受雇期間的談判地位與博弈能力，不符合《條例草案》在起草過程中強(qiáng)調(diào)的權(quán)利義務(wù)平衡原則*根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的關(guān)于《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》的說明，草案在起草過程中遵循三個基本原則：鼓勵職務(wù)發(fā)明的原則、權(quán)利義務(wù)平衡原則、約定優(yōu)先原則和最低保障原則。。

因此，筆者認(rèn)為在強(qiáng)調(diào)“發(fā)明人權(quán)利”的國際大背景下，我國將職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利劃歸雇主所有，不能起到平衡雇主和雇員之間利益，保護(hù)發(fā)明人權(quán)利的目的。在權(quán)利歸屬問題上秉持“雇主主義”，同樣也導(dǎo)致了約定優(yōu)先原則、發(fā)明報告制度、獎勵報酬制度等在適用上的問題，不僅沒有起到保護(hù)發(fā)明人利益的初衷，反而加劇了利益失衡的狀況。

(二)發(fā)明報告制度的具體規(guī)定

發(fā)明人完成發(fā)明后的報告時間問題，筆者存有不同意見。

從借鑒外國法的角度上，發(fā)明報告制度鼻祖德國《雇員發(fā)明法》規(guī)定，“做出職務(wù)發(fā)明的任何雇員有義務(wù)立即將該發(fā)明以專門書面通知向其雇主申報，并說明該文件是對發(fā)明的申報”*參見德國《雇員發(fā)明法》第5條。，“在雇傭合同期完成自由發(fā)明的雇員應(yīng)當(dāng)毫不遲延地以書面通報其雇主”*參見德國《雇員發(fā)明法》第18條。。

從我國的專利制度角度上，由于我國專利權(quán)授予采取先申請制，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)在完成發(fā)明創(chuàng)造后，毫不遲延地向單位報告該發(fā)明。此舉有利于及時確定該項發(fā)明的權(quán)屬，單位或者發(fā)明人能及時評估其價值并做出保護(hù)方式的判斷，進(jìn)而避免因申請遲延導(dǎo)致該發(fā)明喪失新穎性的后果，促進(jìn)發(fā)明的公開和實施，也符合《職務(wù)發(fā)明條例》的立法宗旨。因此，盡量縮短報告時間對發(fā)明人、單位、社會公共利益都有積極作用。

《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》規(guī)定，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)在完成發(fā)明后的2個月內(nèi)向單位報告該發(fā)明。筆者認(rèn)為，2個月期限的規(guī)定，除了導(dǎo)致程序的拖延外并不具有實質(zhì)性的意義。一項發(fā)明完成后，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)對其是職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明，是否與本職工作有關(guān)系具有明確的認(rèn)識，所以并不需要額外給予時間考慮。與此不同的是，應(yīng)當(dāng)給予單位充分的時間評估該發(fā)明的權(quán)屬、技術(shù)價值等，所以其第十二條規(guī)定，發(fā)明人主張其報告的發(fā)明屬于非職務(wù)發(fā)明的，單位應(yīng)當(dāng)自收到報告之日起兩個月內(nèi)給予書面答復(fù)，其第十三條規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，發(fā)明人主張其報告的發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明的，單位應(yīng)當(dāng)在收到報告之日起六個月內(nèi)決定是否在國內(nèi)申請知識產(chǎn)權(quán)、作為技術(shù)秘密保護(hù)或者予以公開，并將決定書面通知發(fā)明人。筆者認(rèn)為對單位答復(fù)時間的規(guī)定是合理的。

三、關(guān)于約定優(yōu)先原則、合理性原則、最低保障原則

(一)對約定優(yōu)先原則的限制(十八條第二款)不會架空約定優(yōu)先原則

雖然統(tǒng)稱為職務(wù)發(fā)明，但是職務(wù)發(fā)明條例所囊括的領(lǐng)域之間存在較大的不同，因此，根據(jù)矛盾特殊性哲學(xué)基本原理，條例允許當(dāng)事人通過約定來具體問題具體分析，對權(quán)利歸屬、獎勵報酬的方式、數(shù)額、程序等做出有針對性的、具體的調(diào)整。同時，考慮到雇員和雇主之間是平等主體之間的民事關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)貫徹意思自治的原則，允許當(dāng)事人有約定的情況下，優(yōu)先適用當(dāng)事人的約定。約定優(yōu)先原則規(guī)定在《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》第十八條：“單位可以在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定或者與發(fā)明人約定給予獎勵、報酬的程序、方式和數(shù)額?！痹谄渌麠l文(如職務(wù)發(fā)明報告制度、權(quán)利歸屬)中亦有約定優(yōu)先原則的體現(xiàn)。

但是，受到勞資關(guān)系地位不平等的影響，為了從實質(zhì)上保護(hù)發(fā)明人的權(quán)益，避免“以約定之名，行雇主霸權(quán)之實”，大多數(shù)國家都在承認(rèn)約定優(yōu)先的基礎(chǔ)之上，又對其加以限制。我國《職務(wù)發(fā)明條例草案》也不例外。

《條例草案(送審稿)》第十八條第二款規(guī)定：“任何取消發(fā)明人依據(jù)本條例享有的權(quán)利或者對前述權(quán)利的享有或者行使附加不合理條件的約定或者規(guī)定無效?！痹诖饲暗摹稐l例草案(公開征求意見稿)》中對約定優(yōu)先原則的限制條款規(guī)定：“任何取消或者限制發(fā)明人根據(jù)本條例享有的權(quán)利的約定和規(guī)定無效?！庇捎凇跋拗啤币辉~的模糊性，容易使人理解為單位與發(fā)明人約定的獎勵報酬數(shù)額低于法定最低標(biāo)準(zhǔn)的就屬于“限制”了發(fā)明人的權(quán)利[9]，所以在送審稿中將“限制”修改為“對前述權(quán)利的享有或者行使附加不合理的條件”，并且國家知識產(chǎn)權(quán)局在《關(guān)于<職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)>的說明》中以舉例的方式闡釋了“不合理的條件”，即“要求發(fā)明人必須工作滿一定年限才有獲得獎勵報酬的權(quán)利，或者獲得獎勵報酬之后必須在單位工作一定年限等，對于獎勵報酬方式、數(shù)額高低的約定不應(yīng)理解為對權(quán)利的限制”[10]。

有學(xué)者認(rèn)為，對于“不合理條件”解釋時的模糊性，有導(dǎo)致約定優(yōu)先原則被架空的危險，使約定優(yōu)先原則形同虛設(shè)，法院自由裁量權(quán)過大，可以隨時以“不合理”為由使當(dāng)事人之間的約定無效。筆者認(rèn)為，并不存在這種危險。首先，與征求意見稿的規(guī)定相比，送審稿的規(guī)定在明確性上有了很大的進(jìn)步；其次，不能斷章取義只著眼于“不合理”三個字在解釋上的模糊性，“對權(quán)利的享有或者行使附加不合理的條件”是為了避免雇主在發(fā)明人署名權(quán)、獲得獎勵報酬權(quán)這種必須得到保障的權(quán)利上附加前提條件，再結(jié)合國家知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)說明中的舉例，筆者認(rèn)為送審稿規(guī)定的內(nèi)容相對明確；最后，考慮到職務(wù)發(fā)明所涉及領(lǐng)域的差異和科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，目前的規(guī)定保留了“條件”上的解釋空間，增強(qiáng)了法條的靈活性、適應(yīng)性。

(二)合理性原則應(yīng)當(dāng)堅持程序和實體并重

合理性原則規(guī)定在《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》第十七條：“單位轉(zhuǎn)讓、許可他人實施或者自行實施獲得知識產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該發(fā)明取得的經(jīng)濟(jì)效益、發(fā)明人的貢獻(xiàn)程度等及時給予發(fā)明人合理的報酬?！币约暗谑藯l第二款：“任何取消發(fā)明人依據(jù)本條例享有的權(quán)利或者對前述權(quán)利的享有或者行使附加不合理條件的約定或者規(guī)定無效?！睆姆疵鎸Α昂侠硇栽瓌t”進(jìn)行了確認(rèn)。

條例草案中規(guī)定的合理性原則僅關(guān)涉內(nèi)容上的合理性(或稱實體上的合理性)，而忽視了程序上的合理性，筆者認(rèn)為程序與實體如鳥之兩翼，應(yīng)當(dāng)將兩者結(jié)合，共同保障當(dāng)事人之間的約定、雇主的規(guī)定、有關(guān)獎勵報酬的方式和數(shù)額等具有合理性。

1.實體上的合理性

判斷“合理的報酬”是一個非常復(fù)雜、受行業(yè)和主觀影響較大的問題，不同行業(yè)、不同產(chǎn)品的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)是千差萬別的，送審稿規(guī)定應(yīng)該結(jié)合發(fā)明取得的經(jīng)濟(jì)效益、發(fā)明人的貢獻(xiàn)程度來判斷報酬的合理性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)納入更多的參考因素，例如單位的貢獻(xiàn)程度、單位付出的成本、發(fā)明人在單位中的職級、地位等。德國《雇員發(fā)明法》就規(guī)定，“在確定報酬時，應(yīng)當(dāng)主要考慮該職務(wù)發(fā)明的商業(yè)實用性、雇員在公司的職務(wù)和職位，以及該公司對該發(fā)明的貢獻(xiàn)等”*參見德國《雇員發(fā)明法》第9條(2)。。因為，若僅考慮發(fā)明人的貢獻(xiàn)程度，忽視單位的貢獻(xiàn)和已經(jīng)為此支付的人財物成本，這種判斷是有失偏頗、不公平的；而發(fā)明人在單位中的級別、地位會影響他從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性和動因，對其價值的肯定可能不僅僅體現(xiàn)在報酬和獎勵的金額上。

2.程序上的合理性

在對程序合理性的把控上，筆者認(rèn)為《日本特許法》十分值得借鑒。2004年修改后的日本特許法第四條、第五條規(guī)定，發(fā)明人和雇主可以通過合同約定或者公司規(guī)定來確定職務(wù)發(fā)明對價*日本確立了職務(wù)發(fā)明的利益補(bǔ)償機(jī)制，在職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸屬上采用發(fā)明人主義，雇主和雇員可以約定權(quán)利歸屬，將雇員的權(quán)利讓渡給雇主時，雇員則產(chǎn)生相應(yīng)對價請求權(quán)，這樣確立了雇員和雇主之間的權(quán)利義務(wù)上的制衡關(guān)系，實現(xiàn)了二者利益的平衡。的計算標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)的合理性取決于標(biāo)準(zhǔn)的制定程序是否合法，也即確定對價的標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額有沒有跟雇員充分協(xié)商、采納發(fā)明人意見，若沒有，則法院可以認(rèn)定其制定的程序不合理和宣告無效[11]，代之以國家強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)來計算獎酬數(shù)額，判例顯示這樣往往會產(chǎn)生天價的賠償。由于雇主的強(qiáng)勢地位，發(fā)明人在簽署相關(guān)協(xié)議時往往會言不由衷、被動接受，甚至并不清楚有關(guān)獎酬的計算方式，因此有必要在程序上設(shè)置要求，細(xì)化職務(wù)發(fā)明制度的規(guī)定，不應(yīng)僅僅停留在“合理”這樣原則性的字眼上。

(三)約定優(yōu)先原則、合理性原則、最低保障原則三者之間關(guān)系的協(xié)調(diào)

最低保障原則規(guī)定在《條例》第二十條和第二十一條，明確了在單位和發(fā)明人未約定且規(guī)章制度中未規(guī)定的情況下，單位應(yīng)當(dāng)給予發(fā)明人的獎勵和報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)和方式。約定優(yōu)先原則、合理性原則和最低保障原則三者之間存在內(nèi)在聯(lián)系，但是對于以上三個原則相互之間關(guān)系以及適用的先后順序上，《條例》并沒有給出具體的規(guī)定。比較明確的是，最低保障原則的適用前提是單位與發(fā)明人無約定且規(guī)章制度中無規(guī)定。但是約定優(yōu)先是否受到合理性原則的審查，若約定的報酬低于最低保障原則的報酬標(biāo)準(zhǔn)，是否會被法院宣告合同無效或者可撤銷等問題尚存爭議。

筆者認(rèn)為，約定優(yōu)先應(yīng)受到合理性原則的審查，職務(wù)發(fā)明條例在堅持民法意思自治原理的同時，還需要引入勞動法的調(diào)整手段，防止雇主利用強(qiáng)勢地位剝奪發(fā)明人權(quán)利，在內(nèi)容合理和程序合理的前提下，當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，否則當(dāng)事人的協(xié)議或雇主的規(guī)定可以被宣告無效，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《條例》第二十條、第二十一條設(shè)置的最低保障標(biāo)準(zhǔn)確定發(fā)明人應(yīng)獲得的獎勵和報酬。然而約定優(yōu)先不應(yīng)當(dāng)受到最低保障原則的審查，最低保障原則并不是為當(dāng)事人的協(xié)議劃定門檻、設(shè)置底線，而是在無約定的情況下作為補(bǔ)充性的標(biāo)準(zhǔn)和方式出現(xiàn)的，因此，即使當(dāng)事人之間約定的報酬低于最低保障原則的報酬標(biāo)準(zhǔn)，只要符合實體和程序上的合理性，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

四、關(guān)于發(fā)明人對職務(wù)發(fā)明實施所獲經(jīng)濟(jì)效益的知情權(quán)規(guī)定

2012年8月征求意見稿單位應(yīng)當(dāng)自實施職務(wù)發(fā)明之日或者轉(zhuǎn)讓合同、許可合同生效之日起的兩個月內(nèi),將實施、轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施等有關(guān)情況告知發(fā)明人。2012年11月征求意見稿單位自行實施、轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施職務(wù)發(fā)明獲得經(jīng)濟(jì)效益的,應(yīng)當(dāng)將所獲得經(jīng)濟(jì)效益的有關(guān)情況通知給發(fā)明人。2013年12月送審稿單位自行實施、轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施職務(wù)發(fā)明獲得經(jīng)濟(jì)效益的,發(fā)明人有權(quán)了解單位所獲得經(jīng)濟(jì)效益的有關(guān)情況。2015年4月送審稿刪除了發(fā)明人知情權(quán)的規(guī)定。

關(guān)于發(fā)明人知情權(quán)的規(guī)定，《條例草案》在制定過程中經(jīng)歷了“單位有義務(wù)主動告知”到“發(fā)明人有權(quán)了解”再到完全刪除發(fā)明人知情權(quán)規(guī)定的轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為這表明在發(fā)明人知情權(quán)的規(guī)定上總的趨勢是向雇主一方進(jìn)行利益傾斜，這可能是知情權(quán)的規(guī)定遭到了雇主們的強(qiáng)烈反對所導(dǎo)致的。

筆者對此持反對的意見。發(fā)明人對職務(wù)發(fā)明實施所獲經(jīng)濟(jì)效益的了解和知情，是維護(hù)自身權(quán)利的基礎(chǔ)，更是支撐整個職務(wù)發(fā)明制度的支柱，首先要“知權(quán)”，才能“維權(quán)”，一個無法知曉或者無權(quán)知曉雇主經(jīng)濟(jì)效益情況的發(fā)明人，當(dāng)他在向法院提起賠償?shù)脑V訟請求時，他甚至無法衡量自己應(yīng)得的利益。反對發(fā)明人知情權(quán)規(guī)定的意見主要來自于企業(yè)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)效益和有關(guān)的會計賬簿是公司的商業(yè)秘密，雇員無權(quán)知曉和過問，同時也可能違反上市公司的有關(guān)監(jiān)管規(guī)定。筆者認(rèn)為，知情權(quán)的規(guī)定必須在立法上予以明確，可以不對雇主施加必須主動告知的義務(wù)，但必須保障雇員知悉和了解職務(wù)發(fā)明的實施情況和經(jīng)濟(jì)效益情況，即使最終讓步的結(jié)果是僅對發(fā)明人知情權(quán)做原則性的規(guī)定也是好的，且這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)是最低的保障，不能通過雇員和雇主的意思自治加以排除的。

報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)收益，然而雇員想要搜集這方面的證據(jù)實在難上加難，故2015年4月的送審稿中在第四十條增加了第二款舉證責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)雙方當(dāng)事人就報酬發(fā)生爭議的，采取舉證責(zé)任倒置，由雇主負(fù)有舉證證明所獲經(jīng)濟(jì)效益的責(zé)任。這一條似乎對彌補(bǔ)發(fā)明人知情權(quán)上的損失有所幫助，但一個缺少否定性法律后果的法律規(guī)范是不完整的，是無法真正彌補(bǔ)發(fā)明人在舉證責(zé)任上的短板的。所以關(guān)于知情權(quán)的規(guī)定不建議刪除，應(yīng)當(dāng)予以保留。

五、權(quán)屬糾紛程序中止申請程序的規(guī)定

《條例草案(送審稿)》第四十一條規(guī)定：“對發(fā)明提出知識產(chǎn)權(quán)申請后，當(dāng)事人就該發(fā)明的權(quán)利歸屬產(chǎn)生爭議的，知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)機(jī)關(guān)或者登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求中止知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)程序?！标P(guān)于行政程序中止的規(guī)定，并不屬于職務(wù)發(fā)明制度所特有的內(nèi)容，在《專利法實施細(xì)則》以及《專利審查指南》中已有相同內(nèi)容的規(guī)定，筆者認(rèn)為沒有必要在《職務(wù)發(fā)明條例》中做重復(fù)性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以刪除。

另外，專利(申請)權(quán)權(quán)屬糾紛程序中止有關(guān)行政申請程序的規(guī)定雖然在《專利法實施細(xì)則》和《專利審查指南》中有明確的規(guī)定，但是實踐中已經(jīng)暴露出當(dāng)事人利用這一制度惡意拖延訴訟程序、損害對方利益的情況。中止的本意是為了防止兩種程序的不協(xié)調(diào)而導(dǎo)致權(quán)屬糾紛中的當(dāng)事人利益受損，故在當(dāng)事人請求之下，專利審查機(jī)關(guān)中止當(dāng)前的程序以等待權(quán)屬糾紛的最終結(jié)果。在條例草案公開征求意見的過程中，就有單位和行業(yè)組織反對本條內(nèi)容，認(rèn)為會發(fā)生發(fā)明人故意拖延申請過程，損害單位利益[12]，以此作為獎勵、報酬的談判砝碼。

總之，無論是從保持職務(wù)發(fā)明條例的特殊性、專門性，還是從保證法律法規(guī)各司其職上，抑或是從中止程序制度本身的合理性考慮，筆者都不贊成做這樣的規(guī)定，建議刪除。

六、其他

(一)“單位”的提法有濃重的計劃經(jīng)濟(jì)色彩

對于外國法中“雇主”的提法，在我國不同的法律中有所不同。《專利法》《專利法實施細(xì)則》《植物新品種保護(hù)條例》使用的是“單位”，《著作權(quán)法》《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》使用的是“法人或其他組織”，《科技成果轉(zhuǎn)化法》使用的是“企業(yè)、事業(yè)單位”，《合同法》中使用的是“法人或者其他組織”?！堵殑?wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》中通篇使用的是“單位”，該詞帶有濃厚的計劃經(jīng)濟(jì)色彩，已經(jīng)不符合我國現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)時代多種市場主體并存的社會現(xiàn)實，建議予以修改。

(二)缺乏立法依據(jù)和相關(guān)法律銜接協(xié)調(diào)問題

《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》的第一條*《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》第1條：“為了保護(hù)職務(wù)發(fā)明人和單位的合法權(quán)益，充分激發(fā)職務(wù)發(fā)明人和單位的創(chuàng)新積極性，提高單位知識產(chǎn)權(quán)管理水平，推動知識產(chǎn)權(quán)的運用實施，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，建設(shè)創(chuàng)新型國家和人才強(qiáng)國，制定本條例?！辈]有遵循我國立法的慣例，即采取“立法目的”加“立法依據(jù)”的表述方式，而是從發(fā)明人、單位、國家三個層面上闡述了本條例的立法目的。筆者認(rèn)為，這種安排并不是立法者的疏忽，而是刻意為之，究其原因主要是在《職務(wù)發(fā)明條例》制定之前，我國職務(wù)發(fā)明制度的規(guī)定散見于專利法等法律法規(guī)中，不僅存在規(guī)定之間沖突、操作性差的問題，還有立法觀念陳舊、滯后于實踐發(fā)展、效力位階較高*例如《專利法》的有關(guān)規(guī)定老舊，不適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，客觀上會阻礙新制定的《職務(wù)發(fā)明條例》的先進(jìn)規(guī)定的實施，因此效力位階較高在這種情況下反而成為了缺點，因為它修改程序繁瑣、靈活性差，阻礙了靈活性高、適應(yīng)性強(qiáng)的低位階法律的實施。的問題。《職務(wù)發(fā)明條例》的制定主體是國務(wù)院，因此在效力級別上屬于行政法規(guī)，根據(jù)法理，不同法律位階的法律淵源發(fā)生適用沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循“上位法優(yōu)先適用于下位法”的原則。事實上此次職務(wù)發(fā)明條例的制定，并不是“根據(jù)”《專利法》《植物新品種保護(hù)條例》等原有規(guī)定，而是在很多方面進(jìn)行了突破和先進(jìn)的規(guī)定，在這種情況下如果教條的套用“根據(jù)《專利法》《合同法》《勞動法》《專利法實施細(xì)則》《植物新品種保護(hù)條例》《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，制定本條例”的表述，實為不妥。這也反映出《職務(wù)發(fā)明條例》在制定和實施中將會暴露出的巨大問題，即它與相關(guān)法律法規(guī)，特別是效力位階較高的《專利法》《勞動法》《合同法》等的協(xié)調(diào)問題。

筆者認(rèn)為，可以在目前《專利法》的修改過程中注意職務(wù)發(fā)明部分規(guī)定的協(xié)調(diào)，保證兩者之間不存在沖突，這樣即使通過后的《職務(wù)發(fā)明條例》對上位法有所突破，也只是暫時的，隨著時間的推移、相關(guān)法律的修改，相信法律法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)性會得到解決。而在這一問題得到徹底解決，即上位法進(jìn)行了與時俱進(jìn)的修改之前，法院在適用法律時，不應(yīng)盲目根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則排除《職務(wù)發(fā)明條例》的適用，而應(yīng)該對上位法的規(guī)定進(jìn)行原則性的、擴(kuò)大化的解釋，以期促進(jìn)《職務(wù)發(fā)明條例》在實踐中的應(yīng)用和實施?？偠灾?，與時俱進(jìn)的、操作性更強(qiáng)的、更能滿足現(xiàn)階段創(chuàng)新需求的《職務(wù)發(fā)明條例》理應(yīng)得到廣泛的實施，在我國建立起統(tǒng)一、有序的職務(wù)發(fā)明制度，而不應(yīng)囿于立法機(jī)關(guān)導(dǎo)致的效力位階問題的窠臼之中。

七、結(jié)語

職務(wù)發(fā)明條例在調(diào)整對象上橫跨了不同的知識產(chǎn)權(quán)類型，在調(diào)整手段上綜合了不同的法律部門，在立法原則上更是兼采了公私法的原則，在借鑒外國法的同時還需要考慮我國的特殊情況和需求，在這種復(fù)雜局面下，我國職務(wù)發(fā)明條例的制定過程充分體現(xiàn)了開門立法、民主立法的良好做法，將征求意見稿、送審稿及其解釋、調(diào)研工作的報告、國內(nèi)外有關(guān)立法政策、立法資料等通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站予以公布。筆者認(rèn)為，職務(wù)發(fā)明條例的制定中體現(xiàn)出的最大問題在于“發(fā)明人和單位之間權(quán)利義務(wù)平衡原則”并沒有得到切實的貫徹和體現(xiàn)，權(quán)利義務(wù)的平衡不應(yīng)當(dāng)僅僅體現(xiàn)在“賦予單位一個職務(wù)發(fā)明申請權(quán)的同時，再賦予發(fā)明人一個署名權(quán)和獲得報酬權(quán)”這種數(shù)量、形式上的對等，而應(yīng)當(dāng)立足于發(fā)明人力量薄弱、維權(quán)困難的現(xiàn)實，通過制度設(shè)計調(diào)節(jié)目前利益博弈失衡的狀態(tài)。我們期望看到一部操作性強(qiáng)、能切實保護(hù)發(fā)明人及其單位利益、營造良好創(chuàng)新環(huán)境的《職務(wù)發(fā)明條例》最終出臺。

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Comments on Draft Regulations on Employee Inventions and Suggestions

WANG Li

(School of Civil, Commercial and Economic Law, China University of Political Science and Law,

Beijing 100088, China)

Abstract：Since Draft of Regulations on Employee Inventions was drawn up from the State Intellectual Property Office (SIPO) in 2012, it had been amended four times and the State Council Legislative Affairs Office (SCLAO) released the latest draft in April 2015. Through analyzing the changes of the four drafts, this paper will focus on the applicable objects and the basic principles of the regulations on employee invention, invention report system, and inventor’s right to know, and make a review on related provisions of the draft and give some suggestions to be referred to by lawmakers.

Key words：regulation on employee inventions; right ownership; standard of reward and remuneration; profit distribution

作者簡介：王麗(1992—)，女，山東青島人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士生。 《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》中明確提出：“制定職務(wù)技術(shù)成果條例，完善科技成果知識產(chǎn)權(quán)歸屬和利益分享機(jī)制，保護(hù)科技成果創(chuàng)造者的合法權(quán)益。明確職務(wù)發(fā)明人權(quán)益。提高主要發(fā)明人受益比例。”此后，國家知識產(chǎn)權(quán)局開始著手《職務(wù)發(fā)明條例》的制定工作，并于2012年8月和11月兩次就《職務(wù)發(fā)明條例草案(征求意見稿)》公開征求意見，在《征求意見稿》的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行修改，于2013年12月公布了《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》。此后，國務(wù)院法制辦2015年4月公布了最新的《職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)》。

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11AZD047)

收稿日期：2015-09-29

中圖分類號：D913.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672—1012(2015)06—0045—08