試論國家豁免與國際商事仲裁中的保全措施

劉帆

摘 要：保全措施是國際商事仲裁程序不可或缺的組成部分。當(dāng)國際商事仲裁一方的主體為國家時(shí)，就會(huì)涉及到國家豁免的問題。中國一直堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義原則，也加入了體現(xiàn)限制豁免主義立場的聯(lián)合國公約，且很可能會(huì)在未來就國家豁免進(jìn)行立法。筆者認(rèn)為，應(yīng)該當(dāng)區(qū)分保全措施和裁決執(zhí)行，以促進(jìn)國際商事仲裁的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁 保全措施 國家豁免

中圖分類號(hào)：F740 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2018）03（b）-145-03

國家豁免制度，涉及一國在其法域之內(nèi)，對(duì)于外國國家及其財(cái)產(chǎn)，就法院的管轄權(quán)和判決作出后對(duì)財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，給予何種程度豁免的問題。因?yàn)闅v史上曾長期受到西方帝國主義國家的不公正對(duì)待，中華人民共和國成立伊始，就在國家豁免領(lǐng)域采取了絕對(duì)豁免主義的立場，認(rèn)為一國國家及其財(cái)產(chǎn)，無論基于任何事由，除非其作出接受的意思表示，另一國的法院都不得對(duì)其行使管轄權(quán)。在各種場合和案例中中國不斷強(qiáng)調(diào)這一立場，最近的例子是2011年針對(duì)香港終審法院就“美國FG公司訴剛果金案”提起的釋法請(qǐng)求，人大常委會(huì)再一次確認(rèn)了中國對(duì)絕對(duì)豁免主義的支持（China’s legislature reviews draft interpretation of articles of HK’s constitution http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/news/2011-08/25/ content_1667309.htm）。

經(jīng)過多年的發(fā)展，促成中國選擇絕對(duì)豁免主義的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了變化。中國已經(jīng)成為了國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的主要參與者，而中國的主要貿(mào)易伙伴紛紛轉(zhuǎn)向了限制豁免主義的立場。這使得中國所堅(jiān)持的立場，在一定程度上成為了自我限制。在英國《1978年國家豁免法》生效之后，Geoffrey.Marston就認(rèn)為，因?yàn)槠渌麌以诮o予國家豁免時(shí)限制程度更高，英國將會(huì)處于相對(duì)不利的位置，即基于同樣的情形，他國可以在英國援引國家豁免，而英國卻無法在他國援引國家豁免。從實(shí)踐上看，盡管中國不斷重申絕對(duì)豁免主義的立場，卻簽署了《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》（《聯(lián)合國公約》）。這個(gè)公約所體現(xiàn)的，是限制豁免主義的立場。在2005年，人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法》（《外國央行豁免法》）（http：//www.fmprc.gov.cn/ web/wjb_673085/zzjg_673183/t238012.shtml），這部法律也體現(xiàn)了豁免主義立場的變化。2009年，就國家豁免立法，外交部成立了專門的小組（http：//www.mof.gov.cn/mofhome/tfs/zhengwuxinxi/ caizhengfazhidongtai/201202/t20120227_630737.html）。

國際商事仲裁，因?yàn)槠浔旧淼奶攸c(diǎn)，是解決國際商事糾紛的重要途徑。為了使仲裁裁決不被架空，往往需要法院協(xié)助，作出臨時(shí)的保全措施（保全是民訴法和仲裁法用語，強(qiáng)制措施是《聯(lián)合國公約》用語，在下文中為尊重原文，兩者皆用）。如果商事糾紛的一方是外國國家，就會(huì)涉及到外國國家是否可以就保全援引國家豁免的問題。國際商事仲裁在中國越來越成為流行的糾紛解決手段，同時(shí)種種跡象表明，中國很有可能對(duì)現(xiàn)有的絕對(duì)豁免主義立場，作出一定的調(diào)整，有必要對(duì)保全措施和國家豁免的關(guān)系進(jìn)行梳理和探討。

1 《聯(lián)合國公約》對(duì)于管轄豁免和執(zhí)行豁免存在不同的規(guī)定

《仲裁法》規(guī)定，在仲裁程序進(jìn)行的過程中，可以向法院請(qǐng)求的保全措施包括財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全，保全措施按照民事訴訟法的規(guī)定作出。至于是否可以對(duì)外國國家采取保全措施，《民事訴訟法》并無規(guī)定。中國一直沒有就國家豁免進(jìn)行立法，并且堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義的立場，在實(shí)務(wù)中法院往往會(huì)避免把外國國家列為被告?？梢院侠淼耐茰y(cè)，法院也會(huì)避免針對(duì)外國國家采取保全措施?！睹穹ㄍ▌t》把中國簽署的國際條約，提到了比國內(nèi)法更高的法律位階，要求優(yōu)先適用國際條約。但是，中國在2004年就簽署了的《聯(lián)合國公約》卻一直沒有得到人大的批準(zhǔn)，同時(shí)這一公約本身也并未生效。在是否可以由中國法院對(duì)外國國家作出保全裁定的問題上，存在著事實(shí)上的法律缺位。《聯(lián)合國公約》是各國在這一問題上立場交換和妥協(xié)的結(jié)果，中國針對(duì)外國央行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免的單行立法，也借鑒了《聯(lián)合國公約》，有必要先對(duì)《聯(lián)合國公約》加以分析。

國家豁免分成管轄豁免和執(zhí)行豁免兩個(gè)部分。前者有關(guān)一國法院是否對(duì)外國國家有管轄權(quán)，而后者涉及外國國家是否可以就一國法院針對(duì)其財(cái)產(chǎn)所作出的強(qiáng)制措施援引豁免權(quán)。部分案例中，法院認(rèn)為一國如果書面同意仲裁，則構(gòu)成對(duì)管轄和執(zhí)行豁免的雙重放棄。但這僅僅是少數(shù)情況，多數(shù)法律和實(shí)踐（Draft Articles on JISTP， with commentaries，腳注169，第56頁），包括《聯(lián)合國公約》都對(duì)兩者進(jìn)行了區(qū)分。

2 《聯(lián)合國公約》認(rèn)為書面同意仲裁即構(gòu)成放棄與保全措施相關(guān)的管轄豁免

公約第17條規(guī)定，外國國家書面同意仲裁的后果，是放棄在法院與本條所列事由有關(guān)的訴訟中的管轄豁免。這里有幾點(diǎn)需要注意。第一，在本條中沒有直接提到保全措施，而是提到了仲裁程序。聯(lián)合國國際法委員會(huì)（國際法委員會(huì)）在出版的評(píng)論中指出，本條處理“與另一國法院司法管轄權(quán)（Draft Articles on JISTP， with commentaries，第17條評(píng)論（1），第54頁）”有關(guān)的問題。一國法院對(duì)于商事仲裁的監(jiān)督，體現(xiàn)在仲裁協(xié)議、程序和裁決三個(gè)領(lǐng)域，與本條所列的三項(xiàng)對(duì)應(yīng)。對(duì)于仲裁程序的監(jiān)督，一般涉及仲裁員和保全措施兩個(gè)方面。對(duì)于仲裁員的執(zhí)行和撤銷，一般與臨時(shí)仲裁相關(guān)，而中國整體還不支持臨時(shí)仲裁（在橫琴自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)已經(jīng)有試行的臨時(shí)仲裁規(guī)則，但是在《聯(lián)合國公約》通過時(shí)，中國尚未有支持臨時(shí)仲裁的規(guī)則）。因?yàn)榭梢哉J(rèn)為此處的仲裁程序至少是包括保全措施的。第二，對(duì)于法院這一概念，公約設(shè)置了兩個(gè)要件：必須是國家機(jī)關(guān)，并且行使司法職能。仲裁法規(guī)定中國仲裁協(xié)會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人。鑒于公約并不排斥國內(nèi)法對(duì)于法院的定義，可以認(rèn)為，在中國符合這兩個(gè)條件可以構(gòu)成公約所定義的法院的，不能是仲裁協(xié)會(huì)，只能是各級(jí)人民法院。第三，民訴法272條規(guī)定，保全措施的申請(qǐng)，由仲裁機(jī)構(gòu)提交給法院。仲裁法則規(guī)定申請(qǐng)保全的，由仲裁委員會(huì)把當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤坏椒ㄔ?。結(jié)合兩者可以看出，針對(duì)外國國家及其財(cái)產(chǎn)提出保全措施，只能向仲裁機(jī)構(gòu)提出，也只能由法院來執(zhí)行。可以說，對(duì)于中國而言，公約的第17條表明，外國國家如果書面同意仲裁，在相對(duì)方申請(qǐng)保全措施的情形下，該外國國家不能夠在人民法院援引管轄豁免。

3 《聯(lián)合國公約》規(guī)定放棄對(duì)保全措施的執(zhí)行豁免需要另外進(jìn)行書面意思表示

公約第18條規(guī)定，除非在仲裁協(xié)議中明確同意放棄豁免，否則外國國家有權(quán)在另一國法院中就針對(duì)其財(cái)產(chǎn)作出的判決前強(qiáng)制措施援引執(zhí)行豁免。這里有幾點(diǎn)需要注意。第一，本條中對(duì)于何為強(qiáng)制措施，舉例指出強(qiáng)制措施包括查封和扣押。這與訴訟法中規(guī)定的保全方式存在部分重疊，但是民訴法中規(guī)定的保全方式，還包括凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。國際法委員會(huì)在其評(píng)論中表示，在這里強(qiáng)制措施包括“任何其他判決作出前的保全措施”，“其目的有時(shí)候僅僅是為了凍結(jié)被告手中的財(cái)產(chǎn)（Draft Articles on JISTP，with commentaries，第18條評(píng)論（4），第56頁）”?？梢哉J(rèn)為，此處的強(qiáng)制措施是包括中國仲裁法規(guī)定的保全措施的。第二，本條所使用的語言是“判決前”。在公約中，明確的出現(xiàn)了法庭判決和仲裁裁決兩種說法。公約本身并沒有對(duì)訴訟作出定義，國際法委員會(huì)在評(píng)論中只是表明，訴訟不包括刑事訴訟（Draft Articles on JISTP，with commentaries，第2條評(píng)論（2），第14頁）?？紤]到仲裁協(xié)議的性質(zhì)，如果把判決狹義的理解為民訴法中的判決，則在這一條中專門提到仲裁協(xié)議是沒有意義的。筆者認(rèn)為，此處判決一詞，應(yīng)當(dāng)被解釋為中國民訴法理論中的裁判。由此可以看出，《聯(lián)合國公約》認(rèn)為外國國家僅僅書面同意仲裁不等于放棄對(duì)保全措施的執(zhí)行豁免。

4 國家豁免制度存在保護(hù)私主體的演進(jìn)趨勢(shì)

近代的國家體系發(fā)軔于歐洲，國家豁免制度亦是如此。最開始君主是一國的最高統(tǒng)治者和主權(quán)代表。資產(chǎn)階級(jí)革命之后，政府取代了君主行使國家的主權(quán)職能。隨著時(shí)代變化，國家在經(jīng)濟(jì)生活中的參與度越來越高，越來越多的國家行為不再僅僅純粹體現(xiàn)主權(quán)職能，變得與私主體的行為非常相似。國家豁免制度也隨著這個(gè)變化進(jìn)行調(diào)整。政府取代君主成為主權(quán)代表，使得國家豁免的主體從君主擴(kuò)張到了政府首腦。但是在這個(gè)階段無論主權(quán)體現(xiàn)在何者身上，其所享有的國家豁免都是絕對(duì)的。

主權(quán)者之間無管轄是國家豁免制度的理論基礎(chǔ)。和平共處五項(xiàng)原則，是中國對(duì)國際法作出的重要理論貢獻(xiàn)，其第一條就涉及到互相尊重主權(quán)。過去君主和政府之間包括條約簽訂在內(nèi)的交往，性質(zhì)上比較簡單，很容易被判斷為行使主權(quán)權(quán)利的行為。但是國家越來越涉足到經(jīng)濟(jì)生活，使得人們意識(shí)到，國家的行為具有雙重的屬性。舉例而言，一國政府為升級(jí)學(xué)校設(shè)施而大量采購電腦。一方面，這個(gè)可以看作政府在行使其管理職能；另一方面，國家又在從事私主體大量進(jìn)行的買賣行為。這個(gè)時(shí)候，僅僅因?yàn)樾袨榈囊环绞菄?，而允許其在法院中享有管轄和執(zhí)行上的豁免，顯然是不公平的。這帶來了限制豁免主義的濫觴。這一制度的主要內(nèi)容，就是國家如果選擇參與商業(yè)活動(dòng)，就意味著其在一定程度上放棄了自己的豁免權(quán)。盡管對(duì)于何為商業(yè)活動(dòng)，以及國家不得援引國家豁免的范圍，存在著不同的理論和實(shí)踐，可以看到外國國家在一國法院援引國家豁免應(yīng)受到限制這一立場，在越來越多的國家得到了支持。

從實(shí)踐看，中國認(rèn)可下面的觀點(diǎn)，國家以私主體的身份參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，不應(yīng)該以其同時(shí)亦在行使管理職能而得以在法院援引豁免。在國家與法院的關(guān)系中，曾經(jīng)存在著國內(nèi)主權(quán)豁免制度，即一國的政府不可以成為本國法院中私主體訴訟的被告。顯然，在中國政府是可以成為法院訴訟的被告。只是當(dāng)這個(gè)關(guān)系涉及到法院與外國國家時(shí)，中國采取了極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是，即便不考慮中國簽署了《聯(lián)合國公約》的事實(shí)，近些年的立法活動(dòng)，也顯示中國在這方面的立場出現(xiàn)了細(xì)微的變化。2005年通過的《外國央行豁免法》內(nèi)容只有四條，除去有關(guān)施行日期和對(duì)等原則的規(guī)定后，余下的兩條僅僅涉及到執(zhí)行豁免。在放棄豁免的規(guī)定上也只規(guī)定了外國國家書面放棄，這和一般國際法的規(guī)定是相同的。需要注意到的是，在絕對(duì)豁免主義下，外國國家及其部門當(dāng)然的享有管轄和執(zhí)行豁免。實(shí)踐上中國并沒有就國家豁免立法，而即便立法，既然外國國家及其部門當(dāng)然的享有豁免，實(shí)沒有必要像該法第2條一樣，對(duì)特定主體享有豁免的財(cái)產(chǎn)范圍加以規(guī)定。該法的通過，本身就有著彰顯絕對(duì)豁免立場發(fā)生變化的意義，盡管該法中所體現(xiàn)的變化是非常細(xì)微的。

5 保全措施及其與仲裁程序的密切聯(lián)系

5.1 保全措施不同于執(zhí)行仲裁裁決

從多數(shù)國家的實(shí)踐支持管轄豁免和執(zhí)行豁免的區(qū)分可以看出，國家對(duì)于將其財(cái)產(chǎn)置于外國法院管轄之下有著非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。即便外國國家接受了另一國法院的審理，依然可以在判決作出后，援引執(zhí)行豁免以阻止判決對(duì)其財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

從這個(gè)角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)注意到保全和執(zhí)行存在著巨大的不同。執(zhí)行的依據(jù)是已經(jīng)生效的法院判決和仲裁裁決，背后體現(xiàn)是對(duì)商事糾紛的終局性決定。國家擔(dān)憂一旦承認(rèn)雙重放棄，則其財(cái)產(chǎn)不可避免的會(huì)被實(shí)質(zhì)性影響，這是可以理解的。但是保全只是一種臨時(shí)性的措施，它對(duì)外國國家財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性影響是有限度的。這種限度體現(xiàn)在時(shí)間上，也體現(xiàn)在條件上。多數(shù)情況下，必須情況緊急才能夠申請(qǐng)保全，而保全措施效力的持續(xù)，往往只是在仲裁程序進(jìn)行的過程中。

5.2 保全措施與仲裁程序密不可分

當(dāng)事人選擇仲裁程序的原因之一，是它相對(duì)于訴訟往往可以更加高效的解決商事糾紛。但是效率并不是當(dāng)事人唯一考慮的因素，甚至不是最重要的因素。仲裁程序相對(duì)于訴訟程序更加的靈活，但是裁決作出依然需要以當(dāng)事人提供的事實(shí)為基礎(chǔ)。如果面臨重要證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)卻不能夠通過保全措施加以救濟(jì)，最終作出的仲裁裁決很難說是公平公正的。即便獲得了有利于己方的裁決，財(cái)產(chǎn)保全的缺位也可能導(dǎo)致裁決沒有實(shí)際的執(zhí)行價(jià)值。當(dāng)事人選擇國際商事仲裁作為糾紛解決手段的動(dòng)力會(huì)因此嚴(yán)重地受到削弱。保全措施的重要性在許多案例中可以體現(xiàn)出來。比如，在A Company v. Republic of X（https：//www.i-law.com/ilaw/doc/view. htm？id=149790）一案之中，法院就認(rèn)為，雖然在仲裁協(xié)議中沒有指明對(duì)臨時(shí)措施（臨時(shí)措施為英國法律術(shù)語，其涵義與中國法律中的保全措施類似，此處為尊重原文使用此術(shù)語。）放棄豁免，考慮到臨時(shí)措施對(duì)于仲裁程序必不可少的支撐作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定同意在倫敦進(jìn)行仲裁，就意味著放棄在有管轄權(quán)的英國法院作出臨時(shí)措施時(shí)援引國家豁免的權(quán)利。

6 對(duì)國家豁免立法的建議

外交部從2009年就成立了國家豁免立法的領(lǐng)導(dǎo)小組。如果未來的立法中體現(xiàn)的依然是絕對(duì)豁免主義的立場，可以合理推論，無需用如此之長的時(shí)間加以討論和研究。考慮到當(dāng)代中國所面臨的情形和20世紀(jì)50年代已經(jīng)大不相同，可以預(yù)計(jì)在國家豁免方面的立場，中國會(huì)出現(xiàn)一定的調(diào)整。只是這個(gè)調(diào)整會(huì)在何種幅度內(nèi)進(jìn)行，需要仔細(xì)的斟酌，尤其是在幾年前有影響力的案件中，中方依然明確表明絕對(duì)豁免主義立場的背景下。

國際實(shí)踐中，國家豁免制度被分為管轄豁免和執(zhí)行豁免。實(shí)際上，在1990年中方參與《聯(lián)合國公約》的談判時(shí)，其立場的表達(dá)也是基于這種區(qū)別的（“...without the consent of a State no measure of constraint， including measures of execution...”聯(lián)合國文件A/C.6/45/ SR.25，第三頁，第十一項(xiàng)）。筆者認(rèn)為，未來在進(jìn)行國家豁免立法中執(zhí)行豁免的部分時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到保全措施和仲裁執(zhí)行的差異。在有選擇的情況下，對(duì)兩者區(qū)別對(duì)待，認(rèn)定接受仲裁協(xié)議就意味著雙重放棄，即外國國家通過仲裁協(xié)議選擇國際商事仲裁作為糾紛解決手段后，一旦對(duì)方申請(qǐng)人民法院采取保全措施，外國國家既不能援引管轄豁免，也不能援引執(zhí)行豁免。否則，會(huì)導(dǎo)致仲裁程序中的保全措施被實(shí)際架空，產(chǎn)生不利于當(dāng)事人選擇國際商事仲裁的消極后果。

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