“民告官”受案范圍擴(kuò)大趨勢(shì)探析

自正法

〔摘要〕 受案范圍作為行政訴訟的重要組成部分，力求衡平司法理論和司法實(shí)踐之間的矛盾，不斷接近理想模式。修改后的《行政訴訟法》受案范圍依舊采取“概括+列舉”方式，其原因在于：受案范圍的修改受認(rèn)識(shí)局限的制約，基于國(guó)情實(shí)際和行政訴訟發(fā)展的需求。修改后的《行政訴訟法》對(duì)“民告官”受案范圍的突破體現(xiàn)在： 增加了受案范圍列舉事項(xiàng)，受案范圍擴(kuò)展到部分抽象行政行為。探尋將內(nèi)部行政行為納入訴訟程序，以發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例方式對(duì)受案范圍的界定加以有效補(bǔ)正，可以實(shí)現(xiàn)“民告官”受案范圍多層級(jí)細(xì)化的功效，能將“民告官”真正付諸于司法實(shí)踐。

〔關(guān)鍵詞〕 《行政訴訟法》，民告官，受案范圍，司法解釋，指導(dǎo)性案例

〔中圖分類號(hào)〕D035 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2016）01-0119-04

一、行政訴訟受案范圍之修改背景

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）作為黨的十八屆三中全會(huì)后修改的首部基本法，體現(xiàn)了推進(jìn)依法治國(guó)的基本要求。這次《行政訴訟法》修改，受案范圍的調(diào)整倍受關(guān)注。行政訴訟受案范圍是對(duì)公民權(quán)利范圍的一種界定，是公民合法權(quán)益受司法保護(hù)和行政權(quán)得到司法豁免的臨界點(diǎn)?！? 〕 筆者認(rèn)為，此次《行政訴訟法》對(duì)受案范圍的調(diào)整體現(xiàn)出司法權(quán)與行政權(quán)、急求變革與力求保穩(wěn)之間的博弈，因此，不僅是立法的完善問(wèn)題，而且對(duì)準(zhǔn)確把握科學(xué)立法的精髓有直接幫助。

“相對(duì)合理主義” 〔2 〕 10認(rèn)為， “目前中國(guó)法治的主要問(wèn)題不在于法律制度本身而在于支撐制度的條件未具備，而制度取決于條件，條件的具備不可能一蹴而就?！?〔3 〕 834-837中國(guó)法治必需的制度背景、文化觀念、資源條件等，都需要一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程才可能具備，是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。因此，立法要注重縮短現(xiàn)實(shí)與理想的差距、衡平司法理論和司法實(shí)踐之間的矛盾。顯然，這一主張與長(zhǎng)期以來(lái)許多人把中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中出現(xiàn)的種種問(wèn)題歸因于機(jī)制不健全，對(duì)比西方國(guó)家的司法體制，突顯我國(guó)司法制度的落后，必須快速推進(jìn)司法體制改革的主張有較大差距。修法不是目的所在，立法得以切實(shí)推行才是應(yīng)有之義?！? 〕大力度推進(jìn)立法，從形式上看，立法越來(lái)越完善，走在了世界前列，實(shí)現(xiàn)了與世界接軌，但由于條件不成熟，具體實(shí)施起來(lái)困難重重。行政訴訟受案范圍的修改同樣不能脫離社會(huì)大背景“畢其功于一役”，漸進(jìn)修改才會(huì)更好地為社會(huì)所接受，才能穩(wěn)步影響和改變大眾的理念。

二、行政訴訟受案范圍采取“概括+列舉”方式的原因分析

立法之精髓在于把握分寸，既不能過(guò)于遷就現(xiàn)實(shí)，又不能過(guò)分超前，而要在理想與現(xiàn)實(shí)之間尋求一種平衡。將這種理念應(yīng)用到行政訴訟受案范圍的修改上，其理想格局是總體適宜而又有所超前。我們知道，無(wú)論修法前后，行政訴訟受案范圍都采取“概括+列舉”方式。這一方式具體到舊《行政訴訟法》體現(xiàn)在：首先，由第2條作了正面概括；其次，由第11條作了明確列舉規(guī)定；再次，由第12條及相關(guān)司法解釋作了反面排除?！? 〕235在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容方面，舊《行政訴訟法》明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件，這種相對(duì)保守的方式盡管起到明確界定受案范圍的作用，但也留下權(quán)利救濟(jì)的空白。由于實(shí)踐中行政行為的多樣性和復(fù)雜性，具體行政行為不可能靠簡(jiǎn)單列舉窮盡，由此導(dǎo)致對(duì)受案范圍的明確方式一直爭(zhēng)議很大。章劍生教授就指提出，列舉的局限在于掛一漏萬(wàn)，最好用概括的形式替代。既然如此，此次修法為何依舊采取“概括+列舉”的方式呢？

其一，行政訴訟受案范圍的修改受認(rèn)識(shí)局限的制約。當(dāng)年制定《行政訴訟法》時(shí)，我國(guó)行政訴訟尚處于起步階段，全社會(huì)對(duì)行政訴訟的認(rèn)識(shí)程度很低，在這種背景下，采用列舉方式明確界定受案范圍，雖然會(huì)使一些案件因此面臨是否納入受案范圍的爭(zhēng)議，但詳細(xì)列舉可以提供明確的指導(dǎo)作用。《行政訴訟法》實(shí)施到現(xiàn)在，雖然人們對(duì)于行政訴訟的認(rèn)識(shí)加深，司法機(jī)關(guān)審查行政行為的能力增強(qiáng)，但總體來(lái)看，經(jīng)過(guò)短短20年時(shí)間，認(rèn)識(shí)仍然不夠深入，因此，仍然有必要發(fā)揮列舉的指導(dǎo)作用。

其二，行政訴訟受案范圍的修改要基于國(guó)情實(shí)際和行政訴訟發(fā)展的需求。按照我國(guó)的人民代表大會(huì)制度，行政權(quán)和司法權(quán)服從于立法權(quán)，立法機(jī)關(guān)是集中體現(xiàn)民主的代議機(jī)關(guān)，法院和行政機(jī)關(guān)分別執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律。而且，當(dāng)前我國(guó)法院離保持獨(dú)立尚有距離，盡管行政機(jī)關(guān)要受立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和法院的行政訴訟監(jiān)督，行政權(quán)相比于司法權(quán)還很強(qiáng)大。基于這種情況，對(duì)行政訴訟受案范圍采取抽象概括的方式，表面上看起來(lái)是賦予了法院更大的權(quán)力，實(shí)際上會(huì)造成運(yùn)行上的各種障礙，因此，繼續(xù)采“概括+列舉”方式是比較現(xiàn)實(shí)的選擇。

三、行政訴訟受案范圍之突破

受案標(biāo)準(zhǔn)確定的不適當(dāng)限制了行政訴訟的范圍，是對(duì)公民權(quán)利救濟(jì)的限制，舊《行政訴訟法》對(duì)受案范圍的嚴(yán)格限定使許多案件是否可納入行政訴訟成為爭(zhēng)議。如轟動(dòng)一時(shí)的“劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證行政訴訟”一案，社會(huì)各界對(duì)于學(xué)校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證可訴性爭(zhēng)議頗大。雖然受一個(gè)國(guó)家體制、法律文化傳統(tǒng)以及法治發(fā)展水平的制約，各國(guó)的行政案件的范圍并不完全一致，但從發(fā)展趨勢(shì)上看，都呈現(xiàn)出逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)。新《行政訴訟法》受案范圍的修改體現(xiàn)出變革與保穩(wěn)之間的博弈關(guān)系：一方面增加了受案范圍，另一方面這種小幅度的修改是對(duì)我國(guó)法治建設(shè)仍處于初期的考量。

（一） 增加了受案范圍列舉事項(xiàng)。舊《行政訴訟法》正面列舉的可訴具體行政行為僅7種，新《行政訴訟法》將列舉的7種可訴具體行政行為擴(kuò)大為9種，在受案范圍上增加了可提起訴訟的情形：對(duì)征收、征用及其補(bǔ)償決定不服的，行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)等；將對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；對(duì)征收、征用及其補(bǔ)償決定不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金或者支付最低生活保障待遇、社會(huì)保險(xiǎn)待遇的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的，納入受案范圍。

此種增加列舉的方式有人稱之為形式上的增加，沒(méi)有切實(shí)進(jìn)步，但是不得不承認(rèn)受案范圍確實(shí)是增加了，相比以往，更多的行政行為納入了可訴范圍。同時(shí)，按照黨的十八屆三中全會(huì)有關(guān)精神，以簡(jiǎn)政放權(quán)為重點(diǎn)的行政審批制度改革繼續(xù)深入推進(jìn)，有些社會(huì)組織已承接了一部分原由政府部門(mén)辦理的事項(xiàng)，下一步還可能承擔(dān)更多的公共管理和公共服務(wù)職能，其行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，也在逐漸納入行政訴訟救濟(jì)渠道。可以說(shuō)，從發(fā)展的眼光看，行政訴訟受案范圍在曲折中擴(kuò)大，是堅(jiān)持修法原則并適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前法治發(fā)展情況下的變通，體現(xiàn)了相對(duì)合理主義的立法精神。

（二）受案范圍擴(kuò)展到部分抽象行政行為。如果說(shuō)受案范圍保留列舉式是囿于傳統(tǒng)理念的慎重考量，在具體行政行的基礎(chǔ)上加入了一些抽象行政行為的可訴性就是較為明顯的進(jìn)步。

在我國(guó)，抽象行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定的，對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為?！? 〕35抽象行政行為針對(duì)的對(duì)象是非特定的，其效力作用于所有適用對(duì)象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。與抽象行政行為相對(duì)應(yīng)的具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次。例如行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)發(fā)放許可證的行為，對(duì)特定人采取行政強(qiáng)制措施或者作出行政處罰決定的行為。舊《行政訴訴法》明確規(guī)定抽象行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍，排除抽象行政行為的可訴性，但隨著抽象行政行為的數(shù)量逐漸增多，違法實(shí)施抽象行政行為的問(wèn)題日趨嚴(yán)重，學(xué)術(shù)界對(duì)部分抽象行政行為納入受案范圍的呼聲高漲。在這種情況下，這次修法對(duì)抽象行政行為的可訴性開(kāi)了一個(gè)小口，為《行政訴訟法》的進(jìn)一步修改埋下伏筆。即盡管按照《行政訴訴法》的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)抽象行政行為不服不能提起行政訴訟，但賦予法院對(duì)部分抽象行政行為審查權(quán)。相對(duì)人不能提起行政訴訟與法院不能審查是兩個(gè)不同的概念?！缎姓V訟法》第53條有關(guān)“參照規(guī)章”的規(guī)定，實(shí)際上賦予了法院對(duì)規(guī)章以及規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。當(dāng)然這種審查權(quán)在審查方式、審查范圍、審查內(nèi)容、審查效果方面有一定的特殊性。事實(shí)上，很多時(shí)候法院不對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，就不可能對(duì)具體行政行為進(jìn)行完整的合法性審查。

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和糾紛類型不斷增加，抽象行政行為被排除在受案范圍之外的弊端日益凸顯。理論上看，抽象行政行為是針對(duì)不特定人和事物而制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則，不會(huì)對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生直接的作用和影響。但實(shí)際上許多抽象行政行為與具體行政行為之間除了針對(duì)事項(xiàng)、人群的多寡和產(chǎn)生時(shí)間存在先后之分以外，實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有多少不同之處，而且違法的抽象行政行為一經(jīng)做出，往往會(huì)給行政相對(duì)人帶來(lái)更大的侵害。同時(shí)，由于抽象行政行為的不可訴性，許多行政機(jī)關(guān)將本屬于具體行政行為的事項(xiàng)以抽象行政行為的方式做出，借此逃避司法審查、擴(kuò)大行政權(quán)力。從司法實(shí)踐來(lái)看，法院無(wú)審查抽象行政行為職權(quán)，便無(wú)從審查行政案件。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)所做出的具體行政行為有很大一部分源于抽象行政行為的規(guī)定，如果不審查抽象行政行為的合法性，則對(duì)于具體行政行為的合法性審查也無(wú)從判斷。

為從根本上減少違法行政行為，由法院在審查行政行為時(shí)應(yīng)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，有利于糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問(wèn)題。為此，新法增加規(guī)定：一方面，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查，但規(guī)范性文件不含規(guī)章。另一方面，人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理的司法建議。

新法對(duì)規(guī)范性文件的審查，既擴(kuò)張又限定 〔7 〕，把規(guī)章以下的規(guī)定性文件納入其中，且定義為附帶性審查，是行政訴訟基本原則和與我國(guó)法治發(fā)展現(xiàn)狀相結(jié)合的產(chǎn)物，雖比較保守，其進(jìn)步意義值得肯定。行政訴訟的受案范圍涉及面多，直接反映了行政訴訟法對(duì)民權(quán)的保障和對(duì)公權(quán)的審查范圍，也明確了人民法院與其他國(guó)家機(jī)關(guān)之間處理行政爭(zhēng)議上的權(quán)限分工。我國(guó)行政訴訟受案范圍在曲折中從無(wú)到有并逐步擴(kuò)大，這是我國(guó)行政法治不斷進(jìn)步的體現(xiàn)，盲目祈求跨越式地一概囊括將不適應(yīng)當(dāng)前我國(guó)法治發(fā)展現(xiàn)狀，也必將在實(shí)際推廣中受到阻礙。

四、行政訴訟受案范圍多層級(jí)之細(xì)化路徑

此次《行政訴訟法》對(duì)受案范圍的修改依然沿襲了“概括+列舉”模式，在此基礎(chǔ)上把某些行政行為以及規(guī)范性文件納入其中，盡管保守，不能否定其相對(duì)之前的進(jìn)步之處。而且，受案范圍的修改不可能解決行政訴訟制度全部問(wèn)題，制定法的局限性也不可能總是通過(guò)修法——無(wú)論是“大修”還是“小改”來(lái)克服，〔7 〕因此，多層級(jí)細(xì)化早已成為對(duì)行政訴訟受案范圍進(jìn)行補(bǔ)正的有效路徑。

（一）明確內(nèi)部行政行為的可訴性。在行政訴訟的受案范圍上，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到采取“概括+列舉”的方式是較符合我國(guó)國(guó)情的最好選擇，然而列舉終歸有“掛一漏萬(wàn)”的局限，一些特殊的行政行為的可訴性必將在實(shí)踐中面臨爭(zhēng)議。這些特殊的行為可能包括行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員作出的內(nèi)部行政行為、公安機(jī)關(guān)的“刑事偵查行為”、部分規(guī)章行為；準(zhǔn)行政行為、預(yù)備性或階段性行政行為等。

社會(huì)生活和法律關(guān)系的日益復(fù)雜決定了，行政訴訟的受案范圍始終處于不斷發(fā)展和不確定的狀態(tài)，短期修法只能補(bǔ)正而不能全面完善。行政訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)在內(nèi)部行政行為上有突破，公務(wù)員身份最關(guān)鍵的是將其作為公民來(lái)看待，其權(quán)益受到行政行為的侵害也應(yīng)提供其行政訴訟的救濟(jì)。首先，要拋棄形式標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，凡涉及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公民權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的行為，均應(yīng)被納入行政訴訟受案范圍，進(jìn)行司法審查；其次，凡涉及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份資格等重要權(quán)利的行政行為，均應(yīng)被納入行政訴訟受案范圍，如開(kāi)除、除名、辭退等行政決定。因?yàn)檫@類行政決定不僅是人事決定，也是涉及“飯碗”的重要權(quán)利決定，應(yīng)當(dāng)為相關(guān)當(dāng)事人提供訴訟救濟(jì)途徑?！? 〕再次，擴(kuò)大對(duì)“行政行為”的解釋，豐富其內(nèi)涵和外延?！靶姓袨椤辈粌H包括行政主體做出的“最后性”行為，而且包括行政主體做出的“準(zhǔn)備性”行為或“中間性”行為?！? 〕而在判斷是否應(yīng)納入訴訟的標(biāo)準(zhǔn)上，突破行政審查內(nèi)容上的限制，將行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為合理納入司法監(jiān)督范圍，既是依法治國(guó)的需要，也符合國(guó)際潮流?！?0 〕

（二）以司法解釋和指導(dǎo)性案例方式對(duì)受案范圍予以補(bǔ)正。在尋求除了修法以外的對(duì)法律修飾以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的途徑中，較為有效的大致有司法解釋、指導(dǎo)性案例以及其他形式立法等?！?1 〕一方面，發(fā)布司法解釋是較為常用的一種補(bǔ)充方式。在目前立法的修改尚不能全面解決問(wèn)題的情況下，可以通過(guò)最高人民法院的司法解釋來(lái)指導(dǎo)各級(jí)法院逐步放寬對(duì)具體行政行為的“最后性”特征的要求，逐步把行政主體做出的某些“中間性”的行為納入行政訴訟受案范圍。這種方式能夠?qū)ο鄬?duì)滯后的法律進(jìn)行“修改”以回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的各種問(wèn)題，是應(yīng)對(duì)制定法局限性的較為妥當(dāng)?shù)闹贫劝才?。如在舊《行政訴訟法》第2條規(guī)定表明，相對(duì)人只有對(duì)具體行政行為不服，才可提起行政訴訟。而最高人民法院《若干問(wèn)題解釋》中則用“行政行為”代替了“具體行政行為”，這種解釋有其確定的實(shí)踐意義，是對(duì)行政訴訟法在受案范圍的有效拓展：當(dāng)有些不屬于具體行政行為也需要納入審查范圍時(shí)，即可對(duì)部分應(yīng)訴抽象行政行為納入訴訟，而不用爭(zhēng)論其到底是否為抽象行政行為或具體行政行為，給了實(shí)際審查案件以較大的機(jī)動(dòng)性。司法實(shí)踐中，公檢法在辦案時(shí)也確實(shí)多以各對(duì)應(yīng)部門(mén)解釋為指導(dǎo)，不僅僅以法條規(guī)定為限。當(dāng)然需要指出的是，在我國(guó)目前政治體制之下，即最高人民法院的司法解釋在執(zhí)行中也會(huì)遭遇阻力。除此之外，以行政行為作為受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)外，司法解釋還應(yīng)增加行政法律關(guān)系糾紛這條標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)僅僅采用行為標(biāo)準(zhǔn)所帶來(lái)的缺失。

另一方面，指導(dǎo)性案例對(duì)受案范圍也可以進(jìn)行有效補(bǔ)正。指導(dǎo)性案例是具有中國(guó)特色的法律術(shù)語(yǔ)，它與西方的“判例”有本質(zhì)上的區(qū)別。其稱謂源于最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用?！敝笇?dǎo)性案例對(duì)減少“同案不同判”的現(xiàn)象具有實(shí)際意義，其對(duì)立案受理、審判、學(xué)術(shù)研究及教學(xué)具有非常高的指導(dǎo)作用，適合公檢法系統(tǒng)、律師、法律顧問(wèn)等專業(yè)法律人士使用，對(duì)于法律院校師生以及其他法律愛(ài)好者也具有很高的參考價(jià)值。對(duì)于某些有爭(zhēng)議的且與法條不相適應(yīng)的案件，指導(dǎo)性案例對(duì)于受案范圍的重構(gòu)發(fā)揮了較大作用，是行政訴訟受案范圍的有效補(bǔ)正形式。

總之，雖然拓寬行政訴訟受案范圍是趨勢(shì)，但確定行政訴訟受案范圍不僅是一個(gè)法律問(wèn)題，更是一個(gè)政策問(wèn)題。在“相對(duì)合理主義”理念下不斷促使修法接近理想模式，并在司法落實(shí)中把握好實(shí)踐操作分寸，〔12 〕是行政訴訟法受案范圍修改的應(yīng)有之義。此次對(duì)《行政訴訟法》受案范圍的修改是我國(guó)行政法治的階段性進(jìn)步，必將在我國(guó)法治進(jìn)程中留下重要一筆。

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〔11〕章劍生.行政訴訟法修改的基本立場(chǎng)〔J〕.廣東社會(huì)科學(xué)， 2013（1）.

〔12〕于 安.我國(guó)行政訴訟制度現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型問(wèn)題〔J〕.行政法學(xué)研究，2014（2）.

責(zé)任編輯 楊在平