我國P2P網(wǎng)絡借貸主體行為之刑法評價

沐 玲

(1.中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073； 2.曲靖師范學院 法律與公共管理學院，云南 曲靖 655011)

一、P2P網(wǎng)絡借貸概述

P2P網(wǎng)絡借貸，也稱點對點借貸或個人對個人的借貸。其基本運作原理是出借方將資金通過P2P 網(wǎng)貸平臺(即互聯(lián)網(wǎng)平臺)貸給有資金需求的借款方，出借方收取一定的利息作為貸款回報，借款方按照當初與出借方協(xié)議的時間和利息到期向出借方還本付息，P2P 網(wǎng)貸平臺在促成交易后向借貸雙方收取一定的管理費和手續(xù)費作為平臺收益。從上述的運作原理來看，P2P 網(wǎng)絡借貸行為涉及的三方主體——出借人、P2P 網(wǎng)貸平臺和借款人，都能從這個借貸行為中獲得收益。由于我國居民投資渠道匱乏，房地產(chǎn)投資已不再是穩(wěn)賺不賠的買賣、股市投資的巨大風險也使許多人望而卻步、銀行理財產(chǎn)品的門檻又太高，因此，一開始成立就以投資起點低——100元即可投資、幫助投資人尋找合適的投資渠道、跑贏通貨膨脹作為宣傳口號的P2P網(wǎng)絡借貸迅速成為人們投資追捧的對象。對于借款人而言，由于P2P網(wǎng)絡借貸平臺對借款人審核程序簡單，而且對于小額借款行為不需要借款人提供擔保，對比傳統(tǒng)金融機構(gòu)的借貸行為，P2P 網(wǎng)貸平臺一成立就成為很多有資金需求人士的首選形式。[1]

然而近幾年隨著P2P 網(wǎng)貸平臺的爆發(fā)式增長，許多不法分子借機渾水摸魚。據(jù)“網(wǎng)貸天眼” 發(fā)布的“2015年P(guān)2P網(wǎng)貸行業(yè)年度調(diào)查報告”顯示：2015年全國出問題的平臺接近千余家，而且2015年出問題的平臺超過新增平臺。近千億資金被問題平臺血洗，百萬投資人投資資金血本無歸。特別是伴隨著2015年年底 “e租寶”被經(jīng)偵調(diào)查，截至事發(fā)時，涉及資金700多億，投資人80多萬?？杀氖?，廣大的投資人對于P2P 網(wǎng)貸投資導致的資金被騙問題，竟然不知道真正應該找誰去討要。由于P2P網(wǎng)絡借貸所涉主體的多元性和復雜性，出問題以后，平臺、借款人和擔保機構(gòu)之間往往互相推諉責任。憤怒的投資者往往把平臺當作指責的對象，但不知平臺可能也是個“替罪羊”。因此對P2P 網(wǎng)貸借貸所涉各方主體參與借貸的行為模式進行研究，厘清P2P網(wǎng)絡借貸各方主體行為涉嫌的相關(guān)刑事犯罪，對于P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的健康發(fā)展具有現(xiàn)實意義。

二、我國P2P網(wǎng)絡借貸主體的行為模式

從2007年我國第一家P2P網(wǎng)貸平臺——拍拍貸成立至今，截止到2015年年底，全國共有超過5000多家P2P網(wǎng)貸平臺，而且許多網(wǎng)貸平臺已逐漸脫離了只作為“單純中介”這一創(chuàng)立初期最基本的運營模式，開始出現(xiàn)許多創(chuàng)新的運營模式，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓、第三方擔保和線下小額貸款線上運營模式。[2]

縱觀整個P2P網(wǎng)貸平臺的各種運營模式，筆者認為上述運營模式的出現(xiàn)，幾乎都是在增加P2P網(wǎng)絡借貸參與主體的基礎(chǔ)上進行的運營模式創(chuàng)新。由于P2P網(wǎng)絡借貸參與主體的不斷增加，導致P2P網(wǎng)絡借貸行為也發(fā)生了改變，從單純的“投資人——出借人”這種行為模式逐步演化，根據(jù)我國P2P網(wǎng)絡借貸參與主體的不同，可以將我國P2P網(wǎng)絡借貸行為分為以下四種行為模式：

(一)投資人、借款人行為模式

圖1 投資人、借款人行為模式圖

如圖1所示，在這種行為模式下，借貸關(guān)系只發(fā)生在投資人和借款人之間，P2P網(wǎng)貸平臺其實并不是借貸的主體，借貸雙方的資金流轉(zhuǎn)與平臺無關(guān)，網(wǎng)貸平臺只是作為一個“單純的中介”，供借款人發(fā)布借款信息，出借方在網(wǎng)貸平臺上尋找合適的借款人，如果雙方借貸成功，網(wǎng)貸平臺會向雙方收取一定的中介費用。拍拍貸剛開始就是提供這樣的服務。

在這種借貸關(guān)系中，你根本無需關(guān)注P2P網(wǎng)貸平臺，這樣的網(wǎng)貸平臺其實就等同于一個現(xiàn)實的中介機構(gòu)，只不過存在的物理空間不同——P2P網(wǎng)貸平臺是在網(wǎng)上，普通的中介平臺有實體機構(gòu)存在。因此，這樣的P2P網(wǎng)絡借貸行為模式所產(chǎn)生的法律風險只會集中在投資人和借款人兩個主體之間。即使發(fā)生借款人資金鏈斷裂，到期無法向出借人還本付息的情況，投資人也只能按照《合同法》的規(guī)定，向借款人追索債權(quán)，而不能把P2P網(wǎng)貸平臺作為被告。由此可見，該網(wǎng)絡借貸行為產(chǎn)生的債權(quán)債務關(guān)系只發(fā)生在投資人和借款人之間，并不向外延伸和擴散。[3]對于這樣的網(wǎng)絡借貸行為模式，投資人在借款之初就對自己所要承擔的投資風險有提前的認識和準備，即使最后投資失敗，導致資金無法追回，這也是投資人需要承擔的投資后果；而失敗的投資行為所產(chǎn)生的社會危害性微乎其微，刑法無需介入，其產(chǎn)生的債權(quán)債務糾紛只需在民法層面解決即可。然而由于我國信用體系缺失，借款人借錢不還的風險極大，該行為模式現(xiàn)在已較少被新成立的P2P網(wǎng)貸平臺采用了。

(二)投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、借款人行為模式

圖2 投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、借款人行為模式圖

如圖2所示，在這種行為模式下，P2P網(wǎng)絡借貸行為已不再是單純的投資人和借款人之間的資金交易，P2P網(wǎng)貸平臺已經(jīng)作為一個資金流通中介和投資擔保主體參與到投資人和借款人之間的資金交易過程中。該行為模式在創(chuàng)設之初，由于為投資人的資金提供本息保障，一度成為投資人熱捧的行為模式。由于P2P網(wǎng)貸平臺在其中成為了一個資金流出流入的暫時保管平臺，其最大風險在于出借人不清楚自己的錢是真正通過網(wǎng)貸平臺流入到真實借款人手中，還是最終流入到網(wǎng)貸平臺人員手里。由于缺乏有效的監(jiān)管和資金用途不透明，這樣的行為模式極易成為P2P網(wǎng)貸平臺實施集資詐騙犯罪的“溫床”。我國許多“出事”平臺基本都是采取這樣一種行為模式。

(三)投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、P2P網(wǎng)貸平臺創(chuàng)始人或者內(nèi)部人員、借款人行為模式

這種行為模式成為現(xiàn)在P2P網(wǎng)絡借貸行為參與者最常用的行為模式，以宜信為代表，也被稱為宜信模式 。

圖3 投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、P2P網(wǎng)貸平臺創(chuàng)始人或者內(nèi)部人員、借款人行為模式圖

如圖3所示，這種模式里涉及到的P2P網(wǎng)絡借貸行為的參與者不僅僅是投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、借款人三方，其中還介入了P2P網(wǎng)貸平臺創(chuàng)始人(有的是平臺內(nèi)部人員)。其行為模式是：網(wǎng)絡借貸平臺的創(chuàng)始人(或者內(nèi)部人員) 將自有資金先出借給借款人，然后再將這些借款拆分成債權(quán)在網(wǎng)絡借貸平臺銷售，這些債權(quán)通常以理財產(chǎn)品的形式銷售給投資人。在這一模式中，投資人和借款人之間并無任何借貸協(xié)議，投資人認購的是 P2P 網(wǎng)絡借貸公司提供的金融理財產(chǎn)品，出借人的借款對象也直接是網(wǎng)貸平臺中的個人而不是出資人。至于為什么會在P2P網(wǎng)貸平臺以外再介入其他人員(一般是公司內(nèi)部員工)，原因在于我國法律的強制性規(guī)定，我國目前嚴禁機構(gòu)向公眾發(fā)放貸款。但根據(jù)《合同法》第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。同時根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。因此采用上述行為模式P2P網(wǎng)絡借貸行為的參與者們把債權(quán)進行拆分，在自然人之間完成借貸，這樣的行為恰好為我國法律所允許。

上述行為模式由于牽涉主體眾多，與投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、借款人行為模式一樣，出借人仍然無法確定自己的資金是真正用于購買P2P網(wǎng)貸平臺人員已經(jīng)獲得的債權(quán)，還是流入到了平臺虛構(gòu)的債權(quán)里。同時，這樣的模式極可能出現(xiàn)網(wǎng)貸平臺內(nèi)部人員與借款人相勾結(jié)，共同騙取投資人資金的情形。而且，由于我國民眾似乎對“理財產(chǎn)品”這樣的稱呼有一種“天然”的喜愛，認為只要是理財產(chǎn)品，就一定是安全的和有保障的，因此對于P2P網(wǎng)貸平臺那些包裝得“高大上”且投資門檻較低的“理財產(chǎn)品”，根本不管P2P網(wǎng)貸平臺究竟把錢投資到什么地方、什么產(chǎn)業(yè)、風險有多大，就 “貿(mào)然投資”，所以導致了2015年開始大規(guī)模出現(xiàn)P2P網(wǎng)貸平臺“跑路”即網(wǎng)站關(guān)閉、創(chuàng)始人失聯(lián)等情況。[4]

(四)投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、第三方支付機構(gòu)、出借人行為模式

如圖4所示，這種行為模式在投資人、借款人和網(wǎng)貸平臺三個主體之外增加了第三方支付平臺，然而支付平臺主要是通過與P2P網(wǎng)貸平臺的合作來完成其在借貸關(guān)系中的行為：一種是P2P 網(wǎng)絡借貸平臺與第三方支付平臺簽訂合作協(xié)議，在第三方支付平臺里開設一個資金賬戶，投資人直接把錢打入該賬戶內(nèi)，P2P 網(wǎng)絡借貸平臺將該賬戶內(nèi)的資金貸給借款人，借款人回款的錢也是直接流入該賬戶；另一種是投資人、借款人分別在第三方支付平臺開設賬戶，P2P 網(wǎng)絡借貸平臺并不直接管理資金，資金流動完全在第三方支付平臺中流動。

對于第一種行為方式，其實這種把資金存入第三方平臺的行為，不過是為了防止平臺被劃入“自融”平臺而找一個地方管理資金。借貸仍然是通過網(wǎng)貸平臺進行，網(wǎng)貸平臺仍然可以自由對自己賬戶內(nèi)的資金進行提取和使用，因此這樣的網(wǎng)貸平臺仍然涉及集資和詐騙的刑事法律風險。

圖4 投資人、P2P網(wǎng)貸平臺、第三方支付機構(gòu)、借款人行為模式圖

對于第二種行為方式，P2P 網(wǎng)絡借貸平臺實質(zhì)是“類中介機構(gòu)”模式，以前傳統(tǒng)的P2P 網(wǎng)貸平臺發(fā)現(xiàn)自己單純的中介人地位不能很好地監(jiān)控投資風險，于是找到第三方支付平臺并與其簽訂協(xié)議，分別為投資人和借款人在第三方支付機構(gòu)開設賬戶，借款人和投資人的資金分別進入其在第三方支付機構(gòu)的各自賬戶內(nèi)，網(wǎng)絡平臺根據(jù)借款協(xié)議或者貸款協(xié)議，對他們各自賬戶內(nèi)的資金交易進行監(jiān)控和匹配。

需要引起注意的是，很多投資人誤以為上述行為模式中第三方支付平臺的擔保責任是對投資者到期債權(quán)的擔保，實際上并不是，第三方支付平臺僅僅對資金從投資者賬戶流出進入借款人賬戶之前這一資金短暫的流通過程提供擔保，也即第三方支付平臺僅對資金在賬戶流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的意外丟失負有擔保責任，而對于投資者的投資損失仍然不具有擔保責任。所以在這種行為模式的第二種方式中，該模式所涉及的刑事法律風險仍然集中在借款人身上。

由此，從上述P2P網(wǎng)絡借貸主體行為模式的分析我們可以看出，隨著借貸主體參與者的不斷增加，P2P網(wǎng)絡借貸主體的行為也越來越復雜，而投資者最關(guān)注的是投資資金被騙后到底應該追究誰的責任——是借款人的責任，還是P2P網(wǎng)貸平臺的責任，抑或是借款人和P2P網(wǎng)貸平臺的共同責任，或者還有第三方支付平臺的責任。目前我們實務中的做法是，一旦某個P2P網(wǎng)絡公司出問題，只是一味追究涉事平臺的責任，而對P2P網(wǎng)絡借貸主體卻并不深究。由于目前P2P網(wǎng)絡借貸主體行為模式復雜，如不對其進行分類和分析，就無法在P2P網(wǎng)絡借貸犯罪案件發(fā)生時對各方主體所涉犯罪行為進行有效梳理，極有可能導致真正的犯罪者逍遙法外。

三、我國P2P網(wǎng)絡借貸主體涉嫌的相關(guān)刑事犯罪

(一)借款人涉嫌的相關(guān)刑事犯罪

P2P網(wǎng)貸平臺對借款人的審核一般是根據(jù)其提供的一些借款用途或借款申請書進行，然而在實際網(wǎng)絡借貸中，P2P網(wǎng)貸平臺根本無法對借款人是否把所借資金用到其描述的真正用途進行審核。簡單說，網(wǎng)貸平臺根本無法對借出的資金進行監(jiān)控，因此，借款人完全可以在收到借出資金后不按其向網(wǎng)貸平臺申請的實際用途使用資金，甚至一些借款人還會產(chǎn)生“邪念”。由于我國信用制度的缺失，一些借款人覺得欠款“不還”對自己并不會產(chǎn)生太大的影響，這使借款人極易產(chǎn)生通過網(wǎng)絡借貸平臺騙取資金的念頭[5]，因此借款人在P2P網(wǎng)絡借貸行為中容易觸犯詐騙罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪。即使借款人偽造身份信息用于騙取貸款的行為同時構(gòu)成偽造居民身份證罪和詐騙罪的牽連犯，就按照詐騙罪一罪定罪量刑即可。

(二)P2P 網(wǎng)絡借貸平臺涉嫌的相關(guān)刑事犯罪

1.非法吸收公眾存款罪

這里研究的是P2P 網(wǎng)絡借貸平臺作為借貸參與主體身份，排除其作為“單純居間行為”或“類居間行為”的身份形式。由于目前大部分的P2P網(wǎng)貸平臺都以積極的主體身份參與借貸業(yè)務，涉及到資金的存儲和流轉(zhuǎn)，因此在眾多投資者將大額資金存進P2P 網(wǎng)絡借貸平臺后，在將資金貸給出借人之前，這其中往往存在一個時間差，網(wǎng)貸平臺就對這些資金存在控制的可能。

根據(jù)我國《刑法》第176條以及 2010 年 12 月 13 日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須同時具備以下四個條件：第一，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；第二，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；第四，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。如上所述，投資人的投資資金先流入P2P 網(wǎng)絡借貸平臺的賬戶，P2P 網(wǎng)絡借貸平臺再將這筆錢拿去匹配相應的借款項目，這種行為明顯屬于向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。P2P 網(wǎng)絡借貸平臺的這種行為就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2.集資詐騙罪

據(jù)公安機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的P2P網(wǎng)貸平臺進行的統(tǒng)計，半數(shù)以上平臺都涉嫌集資詐騙行為。P2P網(wǎng)貸平臺作為一個積極的參與主體，其對投資人的投資資金在貸給借款人之前有絕對的控制權(quán)。隨著公司投資客戶數(shù)量的增加，流入平臺的資金大量集聚，除了平臺本身無人對資金進行監(jiān)管。面對這樣一大筆資金，平臺人員只需要動動鼠標就能轉(zhuǎn)入自己的個人賬戶。許多平臺人員就是在這樣巨大的誘惑下，最終選擇向利益妥協(xié)，將犯罪之手伸向了投資人的資金。最常見的方式就是平臺創(chuàng)始人或主要人員忽然一夜之間就消失了，即所謂的攜款“跑路”了。

3.擅自設立金融機構(gòu)罪

上文提到網(wǎng)絡借貸平臺的創(chuàng)始人(或者內(nèi)部人員) 將自有資金先出借給借款人，然后再將這些借款拆分成債權(quán)(一般是以理財產(chǎn)品的形式)在網(wǎng)絡借貸平臺銷售給投資人的行為就是我們現(xiàn)實中常說的 “影子銀行” 行為，由于我國規(guī)定理財產(chǎn)品一般只能夠由具有發(fā)行資格的相關(guān)金融機構(gòu)發(fā)行，所以P2P網(wǎng)貸平臺非經(jīng)銀監(jiān)會的批準，以發(fā)行類似理財產(chǎn)品的形式吸引投資人，該行為涉嫌擅自設立金融機構(gòu)罪。

4.非法經(jīng)營罪

2014年銀監(jiān)會對P2P 網(wǎng)絡平臺劃定了四條紅線，一是明確平臺的中介性質(zhì)；二是不得提供擔保；三是不得形成資金池；四是不得非法吸收公眾存款。[6]我國《刑法》第 225 條第 3 項將沒有經(jīng)過批準而擅自經(jīng)營金融業(yè)務的行為認定為非法經(jīng)營行為。融資性擔保行為是一種金融業(yè)務，沒有經(jīng)過有關(guān)部門批準不得經(jīng)營。[7]目前我國P2P網(wǎng)貸平臺由于吸引客戶和行業(yè)競爭的需要，紛紛打出債權(quán)到期“剛性兌付”或“違約風險準備金全額賠償”等口號。實質(zhì)就是為借款人的融資提供擔保，涉嫌非法經(jīng)營罪。

(三)投資人涉嫌的相關(guān)刑事犯罪

投資人在P2P網(wǎng)絡借貸行為中其實處于一個受保護的主體地位，因為其是真實的出資人，網(wǎng)貸的資金都是投資人的“真金白銀”。在這里研究投資人涉嫌的犯罪行為，只源于一個與投資資金有關(guān)的問題——投資人的錢真是自己的“血汗錢”嗎？由于我國公民收入的不透明以及公民個人收入還常常涉及隱私問題，所以我們無法得出投資人的資金來源是否合法，這就為洗錢犯罪打開了便利之門，投資人極易把一些非法或犯罪獲得的資金投入P2P網(wǎng)貸平臺，用于進行洗錢犯罪。這里需要特別關(guān)注的是片面共犯的情形。

片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同實施符合構(gòu)成要件的違法行為，而另一方?jīng)]有認識到他人和自己共同實施的情形。[8]現(xiàn)實中，投資人知道自己正在利用P2P 網(wǎng)絡借貸平臺完成洗錢行為，而網(wǎng)貸平臺本身可能并不知情。在這樣的情況下P2P 網(wǎng)絡借貸平臺是否成立片面共犯，筆者認為投資人和P2P 網(wǎng)絡借貸平臺兩者之間必須要存在明顯的意思聯(lián)絡，即若P2P網(wǎng)貸平臺知道自己正在為某投資人提供洗錢幫助。還有一種行為方式是P2P 網(wǎng)絡借貸平臺的“不作為”行為也可能與投資人一起被追究洗錢罪的刑事責任。這種行為表現(xiàn)在P2P網(wǎng)貸平臺對投資人未盡審核義務，只要有人投資就允許，連最起碼的對投資人的身份審核等形式上的審核程序都沒有，這在刑法上就是一種對投資人洗錢行為的“放任”行為，這也構(gòu)成與P2P網(wǎng)貸平臺共同的洗錢犯罪。

(四)第三方支付平臺涉嫌的相關(guān)刑事犯罪

第三方支付平臺在整個P2P網(wǎng)絡借貸行為中主要以網(wǎng)貸平臺“合作者”的身份出現(xiàn)，所以其涉嫌的犯罪是以犯罪幫助者的身份出現(xiàn)。目前，為了保證投資資金的流入流出的安全，P2P 網(wǎng)絡借貸平臺都選擇與第三方支付平臺合作，讓第三方平臺對借貸雙方資金在借貸賬戶中的流入流出的滅失風險承擔保證責任，以防止由于借貸雙方的身份和資金信息被泄露而帶來的被盜風險。應該說第三方支付平臺與P2P 網(wǎng)絡借貸平臺的合作是積極的，對市場運營是有效的。然而由于兩者之間的密切合作，第三方支付平臺往往也會成為P2P 網(wǎng)絡借貸平臺犯罪的有力幫手，從刑法角度看，只要是P2P 網(wǎng)絡借貸平臺單獨能實施的犯罪，其也可以選擇與第三方支付平臺合作共同實施；簡而言之，第三方支付平臺在網(wǎng)絡借貸行為中，不能成為單獨的犯罪主體，其涉嫌犯罪如非法吸收公眾存款、集資詐騙罪都是與P2P網(wǎng)絡借貸平臺構(gòu)成共同犯罪。至于其在不知情的情況下為P2P網(wǎng)絡借貸平臺的犯罪行為提供幫助該如何判斷其是否構(gòu)成犯罪，可以參考上述對投資人片面共犯的界定。

對P2P網(wǎng)絡借貸主體的行為模式和涉嫌犯罪進行刑法評判，旨在為投資者參與投資借貸時能夠正確選擇合適的行為模式提供參考，避免被一些非法行為模式所欺騙，也為司法實務中對涉嫌P2P 網(wǎng)絡借貸犯罪的各方主體進行合理定罪、明確主體責任提供參考。

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