一種公序良俗原則的類型化建構(gòu)——以德國(guó)與本土民法語(yǔ)境為基礎(chǔ)

一種公序良俗原則的類型化建構(gòu)

——以德國(guó)與本土民法語(yǔ)境為基礎(chǔ)

郭家昊

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088

摘要：在討論民法基本原則在司法實(shí)踐中的適用時(shí)，主流觀點(diǎn)是采原則具體化方法，類型化方法正是其一。我國(guó)的公序良俗具體化工作，由于判例基礎(chǔ)的欠缺，在邏輯上只能是預(yù)測(cè)性的立法設(shè)計(jì)，其必要性源于理論自身與司法實(shí)踐的要求，其可行性則源于比較法與本土理論兩個(gè)理論基礎(chǔ)。在這種綜合考量下進(jìn)行的公序良俗原則類型化建構(gòu)，可以認(rèn)為有一定的正當(dāng)性，符合我國(guó)社會(huì)的現(xiàn)時(shí)狀況與發(fā)展前景。本文考察了德國(guó)民法與本土民法語(yǔ)境下的類型化理論，結(jié)合有限的本土司法實(shí)踐，主要討論了在此基礎(chǔ)上的公序良俗類型化建構(gòu)，提出了一個(gè)本土基礎(chǔ)上偏近德國(guó)民法視角的建構(gòu)方法。

關(guān)鍵詞：公序良俗；類型化；德國(guó)民法

中圖分類號(hào)：D913

作者簡(jiǎn)介：郭家昊(1992-)，男，漢族，北京人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士生，研究方向：民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、法理學(xué)。

一、類型化建構(gòu)的基本問題：正當(dāng)性與方法論

公序良俗原則的類型化要求是原則具體化要求的內(nèi)在命題。類型化需要大量參照比較法的研究，但同時(shí)判例基礎(chǔ)的缺失無(wú)法提供本土化論證，這就形成了本土化吊詭，導(dǎo)致類型化成為一種立法設(shè)計(jì)，其核心是于人類公共道德話語(yǔ)中的共通性。因此以比較法為基礎(chǔ)，輔以對(duì)本土理論與實(shí)踐的考察，有其意義，可以推論必要性與可行性均有依據(jù)。

類型化必須與價(jià)值補(bǔ)充相結(jié)合①，而公序良俗原則中價(jià)值補(bǔ)充的典型表現(xiàn)，就是德國(guó)民法理論中的對(duì)善良風(fēng)俗違反的一般判斷規(guī)則②。因此，一個(gè)完整的公序良俗具體化建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是在一般判斷規(guī)則基礎(chǔ)上的類型化理論。然而，由于本文只討論具體的類型化建構(gòu)，故對(duì)一般規(guī)則略去不論。

類型化理論作為實(shí)踐知識(shí)，不以邏輯上的周延為基礎(chǔ)，而以貼近社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，但是在類型化建構(gòu)中，清晰度、明確性與周延性并不矛盾。因此，立體化的建構(gòu)應(yīng)綜合考慮周延性與精確性的平衡。

本文旨在提供一個(gè)偏近德國(guó)的視角，故以德國(guó)民法理論為基礎(chǔ)。筆者主要考察了拉倫茨、梅迪庫(kù)斯、施瓦布、布洛克斯與瓦爾克的類型化理論。可以看出，德國(guó)的公序良俗類型化有被多次列舉的核心類型與僅被單次列舉的邊緣類型之分，筆者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行整合，并與本土理論與判例進(jìn)行對(duì)照，采用對(duì)實(shí)踐進(jìn)行整合的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行了相應(yīng)的類型化建構(gòu)。

二、德國(guó)與本土語(yǔ)境基礎(chǔ)上的類型化建構(gòu)

據(jù)奧卡姆剃刀原則，對(duì)可以通過既有的法律規(guī)則直接予以解決的，不將之列入類型化，如消費(fèi)者保護(hù)、暴利行為與限制競(jìng)爭(zhēng)；同時(shí)，不適于本土的類型也不考慮。這個(gè)建構(gòu)框架包含六種核心類型以及一個(gè)總括性的邊緣類型提法，最后就建構(gòu)的一些問題作了說明。

(一)悖于公共秩序

悖于政治、經(jīng)濟(jì)與公共治安等社會(huì)秩序。德國(guó)學(xué)者均秉承德國(guó)傳統(tǒng)，將公共秩序區(qū)分于善良風(fēng)俗，從而至少在形式上不予討論。但本土學(xué)者都傾向于將公共秩序納入考慮，且本土立法例也將二者合并考慮。從本質(zhì)上看，限制競(jìng)爭(zhēng)、暴利行為也應(yīng)歸于悖于公共秩序之類型，但由于已按建構(gòu)原則排除，故不論。

然而，德國(guó)學(xué)者中，至少拉倫茨在實(shí)質(zhì)層面上討論了該類型：在“悖于善良風(fēng)俗并造成第三人損失，特別是債權(quán)人的損失”這一類型中，拉倫茨提出逃稅、稅務(wù)顧問的某些不當(dāng)作法悖于善良風(fēng)俗。史尚寬提出了違反現(xiàn)代社會(huì)制度或妨害共同團(tuán)體之政治作用；王澤鑒提出了違反經(jīng)濟(jì)秩序；梁慧星、于飛也均把違反國(guó)家公序作為類型之一。

王澤鑒曾舉“變電設(shè)施拆除案”與“公共交通道路設(shè)施案”③，臺(tái)灣地區(qū)法院均認(rèn)為，權(quán)利行使受公眾使用限制、不得悖于公共利益。我國(guó)法院認(rèn)為④，悖于公共秩序的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合定性與定量；未取得訴訟代理執(zhí)業(yè)資格的公民從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)，屬悖于公共秩序。

可以推論，在類型化建構(gòu)中考慮公共秩序，可以保護(hù)一般性的社會(huì)公共利益。

(二)悖于婚姻、家庭關(guān)系

指危及婚姻法制度、家庭法制度上的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系。德國(guó)語(yǔ)境中對(duì)該類型討論相對(duì)頻繁，本土語(yǔ)境中也多將之作為核心類型。

梅迪庫(kù)斯列舉了夫妻間拋棄扶養(yǎng)費(fèi)的合同、借腹生子合同；拉倫茨列舉了夫妻間以幫助離婚為條件承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的約定、夫妻間約定承認(rèn)判決但一方又不當(dāng)?shù)孬@得有利判決；施瓦布也提出了把親屬法的法律制度用于非其本來(lái)目的的法律行為，譬如買斷父母對(duì)子女的權(quán)利。史尚寬將之歸為“悖于人類倫?！鳖愋?，并舉例約定母子不能共同居住違反公序良俗；王澤鑒也提出維護(hù)婚姻制度、維護(hù)家庭倫理兩個(gè)類型；梁慧星、于飛也均提出了危害家庭關(guān)系的類型理論。

我國(guó)法院認(rèn)為⑤，親子之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系若發(fā)生債權(quán)讓與，應(yīng)考量是否悖于一般的家庭觀念；遺囑人訂立遺囑時(shí)，以配偶不得再結(jié)婚作為繼承條件，損害婚姻自由、悖于公序良俗，同于弗盧梅的觀點(diǎn)；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方超出日常生活范疇，無(wú)權(quán)處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)，將之贈(zèng)與給請(qǐng)人，悖于公序良俗；非故意的撫養(yǎng)欺詐也違背公序良俗。

婚姻、家庭關(guān)系作為社會(huì)風(fēng)俗的根基，對(duì)它的保護(hù)是公序良俗原則的核心。我國(guó)法院對(duì)婚姻、家庭關(guān)系的保護(hù)范圍并無(wú)統(tǒng)一、確定的觀點(diǎn)，各種新類型案例頁(yè)紛繁復(fù)雜，參考比較法與本土理論的類型化建構(gòu)當(dāng)有其可驗(yàn)證性。

(三)悖于職業(yè)道德規(guī)則

違反特定的職業(yè)共同體主流公共話語(yǔ)體系中的道德規(guī)則。旨在防止不遵守職業(yè)道德規(guī)則者獲取不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)，維護(hù)職業(yè)共同體的執(zhí)業(yè)環(huán)境。

梅迪庫(kù)斯詳細(xì)討論了悖于職業(yè)規(guī)則的關(guān)系，認(rèn)為若未被立法者設(shè)為《德國(guó)民法典》第134條之法律禁令，則可依賴公序良俗進(jìn)行調(diào)整，譬如律師收取成功酬金。拉倫茨也將違反職業(yè)道德規(guī)則作為類型之一。

職業(yè)道德規(guī)則亦是社會(huì)公序良俗的重要內(nèi)容?？紤]到我國(guó)市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，其重要性不言而喻：維持職業(yè)共同體的穩(wěn)定。這對(duì)于經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)、社會(huì)和諧頗有效用。

(四)悖于性道德

性道德無(wú)論在德國(guó)語(yǔ)境抑或本土語(yǔ)境中，都可謂是主要類型，筆者以為，這是由于兩性關(guān)系的私密性與社會(huì)共同體話語(yǔ)權(quán)擴(kuò)張的矛盾所致。

德國(guó)語(yǔ)境中，對(duì)性道德的違反善良風(fēng)俗性體現(xiàn)了地區(qū)文化在兩性關(guān)系上的自由化、開放化發(fā)展。早期，通奸等行為及有關(guān)的內(nèi)容中立的合同一律被視為違反善良風(fēng)俗。其后，公共文化轉(zhuǎn)向，判例不再推定性關(guān)系為財(cái)產(chǎn)給付的主導(dǎo)原因，梅迪庫(kù)斯即總結(jié)，輔助行為、在遺囑中給予財(cái)產(chǎn)并非一律無(wú)效；拉倫茨也主張區(qū)分賣淫行為、鼓勵(lì)性交的行為與其余偏向中立定性的行為。再后，隨著《賣淫法》的實(shí)施，施瓦布主張對(duì)性行為的事先約定的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)合法；布洛克斯和瓦爾克也認(rèn)為《賣淫法》為性道德的違反善良風(fēng)俗性的確定提出了新問題。

德國(guó)司法對(duì)性道德的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，很好地體現(xiàn)在“情婦遺囑”案中⑥。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被繼承人的終意處分并不因其將被繼承人的親屬排除在法定繼承順序外而違反善良風(fēng)俗，因?yàn)楸焕^承人的自主意思原則上優(yōu)先于這一道德原則；對(duì)遺贈(zèng)行為違反善良風(fēng)俗的判斷，應(yīng)考察行為自身⑦。

本土語(yǔ)境中，公共文化對(duì)性道德的態(tài)度仍趨保守。王澤鑒即提出違反性之關(guān)系作為類型化理論；梁慧星也提煉了悖于性道德的行為，并舉例開設(shè)或轉(zhuǎn)讓妓院的行為、將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與或遺贈(zèng)給婚外同居者的行為；于飛提出了同樣的理論類型。實(shí)踐中，“公序良俗第一案”即認(rèn)為遺囑人對(duì)婚外同居人作遺贈(zèng)，悖于公序良俗⑧。

我國(guó)法院認(rèn)為⑨，締結(jié)合同，且合同目的是利用財(cái)產(chǎn)的給予維系婚外情，悖于公序良俗。

性道德同樣是公共道德體系的重要內(nèi)容。西方社會(huì)的趨勢(shì)是對(duì)性關(guān)系持愈發(fā)自由的態(tài)度。我國(guó)在兩性關(guān)系上的公共態(tài)度在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、外來(lái)文化的沖擊下，其轉(zhuǎn)向不可避免。在該過程中，司法判例無(wú)疑會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，因此，需要用參考比較法與本土理論基礎(chǔ)的類型化建構(gòu)予以指導(dǎo)。

(五)限制經(jīng)濟(jì)自由或人身自由

限制經(jīng)濟(jì)自由的類型在德國(guó)語(yǔ)境中被廣泛討論，一個(gè)特點(diǎn)是，大量的類型都是平面化的，沒有被直接地置于限制經(jīng)濟(jì)自由這一類型下。

對(duì)債務(wù)人形成束縛的合同是最核心的理論類型之一，德國(guó)學(xué)者均明確將之作為理論類型，其特點(diǎn)是極大地限制合同對(duì)方自由，典型如長(zhǎng)期進(jìn)貨合同、以放棄企業(yè)自主權(quán)為條件的借貸合同；過度擔(dān)保也是核心類型之一，因?yàn)槠淇赡軗p害其他債權(quán)人利益。史尚寬也認(rèn)為剝奪或極端限制個(gè)人自由屬對(duì)善良風(fēng)俗之違反，財(cái)產(chǎn)自由即是類型之一；梁慧星、于飛也均明確該理論類型違反善良風(fēng)俗。

若從廣義上理解經(jīng)濟(jì)自由的概念，限制合同自由也可納入限制經(jīng)濟(jì)自由的范疇。限制合同自由應(yīng)區(qū)分于意思表示不自由，如梅迪庫(kù)斯之債務(wù)人承擔(dān)超出自己預(yù)計(jì)給付能力的義務(wù)、施瓦布及布洛克斯與瓦爾克均提出的使窮人負(fù)債。

限制人身自由的契約一旦超過特定程度，便會(huì)觸及善良風(fēng)俗的邊界。誠(chéng)然，很多以人身自由為標(biāo)的的契約自然無(wú)效，諸如以子女作為抵押，首先即違反《物權(quán)法》，但考慮到人身契約的復(fù)雜多變，把不合理限制人身自由納入公序良俗原則的外延也有必要。

對(duì)經(jīng)濟(jì)自由、合同自由，我國(guó)一般用意思表示不自由的諸多規(guī)則輔以合同無(wú)效解決。問題是，其一，對(duì)這種限制自由的行為，需要深層的說理：其損害了社會(huì)的公序良俗，類型化與既有規(guī)則不矛盾；其二，作為一般性的條款，類型化建構(gòu)也有其特別作用。

(六)危及契約或第三人

對(duì)契約關(guān)系、契約當(dāng)事人的保護(hù)也是德國(guó)民法理論中被經(jīng)常討論的話題。梅迪庫(kù)斯即提出了誘使他人違約；拉倫茨也提出了對(duì)合同對(duì)方采取悖于善良風(fēng)俗的行為、合同雙方有悖于善良風(fēng)俗的目的作為理論類型。值得注意的是，在該當(dāng)于侵權(quán)的構(gòu)成要件的情況下，也可以定為侵權(quán)。

就危及第三人而言，梅迪庫(kù)斯提出了危害其他債權(quán)人；拉倫茨提出了違反善良風(fēng)俗并造成第三者損失，譬如旨在規(guī)避第三人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的合同、把違約責(zé)任歸于第三人的合同。

實(shí)際上，危及契約與危及第三人在很多情況下交叉重合，因此不能割裂地討論。對(duì)債的相對(duì)性的保護(hù)、對(duì)善意第三人的保護(hù)是民法體系的重要內(nèi)容，把危及契約、危及第三人作為理論類型，在德國(guó)語(yǔ)境中有其基礎(chǔ)，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，可以預(yù)測(cè)性地作出這種保護(hù)。

(七)邊緣類型

立體化建構(gòu)要求一定的抽象性，對(duì)過于具體而不周延的理論類型，將之置入特殊類型即可，故有邊緣類型。德國(guó)語(yǔ)境中，諸如延長(zhǎng)所有權(quán)保留引起的違反善良風(fēng)俗問題、環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的濫用法律救濟(jì)手段、殘疾人遺囑、在婚姻與家庭秩序、性道德范疇外的違反道德目的的無(wú)償資助和遺囑資助，均在其類。

我國(guó)法院認(rèn)為⑩，侵犯尸體完整違反公序良俗；妨礙死者近親屬保存骨灰也悖于公序良俗。

對(duì)邊緣類型的處理，體現(xiàn)了理論建構(gòu)對(duì)社會(huì)生活中各種細(xì)節(jié)的把握。由于類型化方法的實(shí)證性特點(diǎn)，將各種瑣碎案例納入類型化類型中，可以起到統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的作用。

(八)問題說明

由于以德國(guó)語(yǔ)境的理論類型為基礎(chǔ)，兼之奧卡姆剃刀原則，筆者未將本土語(yǔ)境中的其余諸多類型納入建構(gòu)，但公序良俗原則可以作為最抽象、最一般的原則對(duì)這些建構(gòu)之外的法律關(guān)系予以處理。

同時(shí)，以悖于公序良俗的方式侵權(quán)、不法原因不當(dāng)?shù)美o付、習(xí)慣法及外國(guó)法的引用都可以定性為公序良俗范疇，但由于其是違反公序良俗定性的結(jié)果而非原因，故不論。此外，由于《德國(guó)民法典》第762條第1款明確否定賭債其作為任何一種債，從而能與不當(dāng)?shù)美麙煦^，故德國(guó)民法未討論其類型化，但并不意味著以賭債為代表的射幸行為不宜成為類型之一。

三、結(jié)語(yǔ)

筆者對(duì)列舉的案例作了一個(gè)統(tǒng)計(jì)，用以說明法院的關(guān)注度：

表1

可見，我國(guó)法院對(duì)違反公序良俗的關(guān)注點(diǎn)主要集中在公共秩序保護(hù)、婚姻及家庭關(guān)系、性道德保護(hù)上，且婚姻及家庭關(guān)系的保護(hù)是核心，這可能與我國(guó)的文化傳統(tǒng)相關(guān)。較德國(guó)的判例而言，我國(guó)司法對(duì)職業(yè)道德、經(jīng)濟(jì)自由、危及契約、危及第三人等類型的關(guān)注可謂極少。此外，大量判例依據(jù)具體的法律規(guī)定作出了判決，公序良俗原則僅為論證具體的法律規(guī)定合理性的形式化的理由?，也有判例處理的是訴訟法范疇的程序權(quán)利，如撤訴權(quán)?。

這反映了我國(guó)法院在對(duì)公序良俗原則的運(yùn)用上還沒有統(tǒng)一認(rèn)知，此即類型化建構(gòu)作為解決之匙的基礎(chǔ)：通過對(duì)比較法與本土理論的分析，可以得出一個(gè)在一定程度上符合我國(guó)司法實(shí)踐與公共道德的類型化建構(gòu)，此處援引的案例與類型的契合度可為佐證。

為避免法律僵化，在類型化研究的進(jìn)程中，應(yīng)實(shí)現(xiàn)完善化與協(xié)調(diào)化、具體化與抽象化的衡平，也應(yīng)選取普適且中等的公共道德。公序良俗的類型化不僅要滿足形式建構(gòu)的要求，也要滿足實(shí)質(zhì)上的公共道德標(biāo)準(zhǔn)的要求，正如哈貝馬斯之論：只有當(dāng)實(shí)證法反映出公共自主與私人自主之間的道德平等性的時(shí)候，實(shí)證法才得以獲得正當(dāng)性?。

[注釋]

①于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006，5：169-170.

②一般規(guī)則要求綜合考察客觀層面、主觀層面及時(shí)間層面，即考察法律行為是否悖于公序良俗、考察是否知悉行為實(shí)施、區(qū)分情況按法律行為實(shí)施時(shí)或按繼承發(fā)生時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)考察.

③王澤鑒.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009，12：440.分別是1990年臺(tái)上字第2419號(hào)判決、1991年臺(tái)上字第2567號(hào)判決.

④(2011)南市民二終字第605號(hào)“南寧市豪富房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與黃艷群等居間合同糾紛上訴案”、(2012)甬鄞望民初字第251號(hào)“韓亞定訴任忠輝訴訟代理合同糾紛案”.

⑤(2008)民二終字第139號(hào)“朱躍祥訴朱學(xué)金、趙香園民間借貸糾紛案”、(2013)錫民終字第0453號(hào)“張超軍訴蔡麗珍遺贈(zèng)糾紛案”、“李某某與馮某某等贈(zèng)與糾紛再審案”、(2005)浙民一終字第309號(hào)“陳偉訴金映兒一般人格權(quán)糾紛案”.

⑥<聯(lián)邦最高法院民事裁判集>第53卷，第369頁(yè)以下(BGHZ53，369).

⑦邵建東.德國(guó)民法總則編典型案例17則評(píng)析[M].南京：南京大學(xué)出版社，2005，1：228-234.該案中，被繼承人在1948年立遺囑稱其婚外同居者M(jìn)女士為唯一繼承人，其在分居時(shí)已對(duì)妻子作出補(bǔ)償，故妻子無(wú)權(quán)繼承其遺產(chǎn).被繼承人在1965年死亡.遺孀、M女士、被繼承人的姐妹均向遺產(chǎn)法院申請(qǐng)部分遺產(chǎn)繼承證書，后遺產(chǎn)法院頒發(fā)了遺孀的部分遺產(chǎn)繼承證書，同時(shí)支持了M女士的申請(qǐng).姐妹經(jīng)過抗告、再抗告，州法院將該案呈送聯(lián)邦最高法院.

⑧于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006，5：204-206.

⑨(2009)浙杭商終字第1138號(hào)“張正青訴張秀方民間借貸糾紛案”.

⑩(2005)民一(民)初字第551號(hào)“羅國(guó)平、吳鵬仙訴新華醫(yī)院、顧學(xué)范其他人身權(quán)案”、“高某等訴朱某返還原物糾紛案”.

?(2011)南市民二終字第484號(hào)“謝鵬舉與南寧市豐臺(tái)建筑有限公司等居間合同糾紛上訴案”.

?(2009)二中民終字13791號(hào)“北京儒鼎時(shí)代法律咨詢服務(wù)有限公司訴程愛華法律服務(wù)合同案”.

?[加]大衛(wèi).戴岑豪斯，劉毅譯.合法性與正當(dāng)性：魏瑪時(shí)代的施米特、凱爾森與海勒[M].北京：商務(wù)印書館，2013，8：282.

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