境外上市公司合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避ABC

□ 文/田鵬

境外上市公司合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避ABC

□ 文/田鵬

越來(lái)越多的企業(yè)選擇境外上市，越來(lái)越多的境外資本市場(chǎng)也向中國(guó)企業(yè)敞開(kāi)了大門(mén)。在此背景下，國(guó)有企業(yè)在境外上市，既要遵循本國(guó)監(jiān)管要求，也要遵循上市所在地的監(jiān)管要求，如果在兩個(gè)或多個(gè)國(guó)家上市，則面臨多國(guó)監(jiān)管下的法規(guī)遵循的問(wèn)題，由于監(jiān)管法規(guī)之間的差異性，給國(guó)有境外上市公司帶來(lái)一些潛在的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)簡(jiǎn)要分析國(guó)有境外上市公司面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，并提出應(yīng)對(duì)措施及建議。

（一）

1. 同時(shí)受到多個(gè)法域法律的管轄及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管

國(guó)企在跨境上市時(shí)，會(huì)受到多個(gè)法域法律的管轄和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。跨境上市公司除了適用本地法外，還應(yīng)遵守上市地的證券法律和各類(lèi)交易規(guī)則，各國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)也傾向于對(duì)該類(lèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)施行政監(jiān)管。同時(shí)，各國(guó)又都傾向于本國(guó)證券法律的域外適用，加上各國(guó)關(guān)于公司的組織管理、證券發(fā)行與上市要求、信息披露的范圍等規(guī)定不盡相同，這就引發(fā)了證券監(jiān)管法律之間的沖突，即不同國(guó)家證券監(jiān)管法律在解決某一問(wèn)題時(shí)產(chǎn)生法律效力上的抵觸。

2. 發(fā)達(dá)國(guó)家市場(chǎng)法規(guī)成為規(guī)范國(guó)際金融市場(chǎng)的規(guī)則

由于證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家根據(jù)證券發(fā)行與上市的屬地管轄和保護(hù)本地投資者的需要，大量援引、要求上市公司使用本地區(qū)的法律，使國(guó)內(nèi)法逐步國(guó)際化。一些發(fā)展中和新興市場(chǎng)國(guó)家通過(guò)移植發(fā)達(dá)國(guó)家的法律和國(guó)際慣例在本國(guó)適用，使得發(fā)達(dá)國(guó)家市場(chǎng)的法規(guī)逐漸成為規(guī)范國(guó)際金融市場(chǎng)的規(guī)則。

（二）

1. 上市前審批（風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別：低）

依據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國(guó)務(wù)院第378號(hào)令），國(guó)資委作為國(guó)有企業(yè)的大股東，行使出資人職責(zé)。這就意味著，國(guó)企在擬境外上市時(shí)，不但要經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、國(guó)家商務(wù)部、國(guó)家外匯管理機(jī)關(guān)、國(guó)家稅務(wù)總局等也都有嚴(yán)格的審批要求，之后才能履行境外證監(jiān)會(huì)要求的審批程序。國(guó)有企業(yè)在境外上市后，國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)仍履行對(duì)企業(yè)的監(jiān)管、審查職責(zé)?？梢哉f(shuō)，我國(guó)對(duì)于國(guó)有企業(yè)在公司治理方面的監(jiān)管比一般境外上市企業(yè)更為嚴(yán)格。國(guó)資委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)，對(duì)于國(guó)有企業(yè)在內(nèi)幕交易和公司治理方面的法律規(guī)范性文件的數(shù)量和嚴(yán)格程度也遠(yuǎn)超一般民營(yíng)企業(yè)。境外上市公司在母國(guó)的嚴(yán)格規(guī)范為境外投資者的資金安全提供了更多的保障。因此，境外上市的國(guó)有企業(yè)，在境內(nèi)嚴(yán)格遵守我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，有利于保護(hù)企業(yè)的資產(chǎn)安全，同時(shí)有利于滿(mǎn)足上市地對(duì)于上市公司在公司治理和內(nèi)部控制方面的要求，是對(duì)境外上市公司合規(guī)運(yùn)營(yíng)的雙重保障。

資宣/圖

以中國(guó)海油（中國(guó)）有限公司為例，2001年，該公司先后在香港聯(lián)交所和美國(guó)紐交所掛牌上市， 2013年收購(gòu)加拿大石油公司尼克森（Nexen）后，同年9月以美國(guó)存托憑證（ADR）在加拿大多倫多證券交易所上市交易。在上市籌備階段，為滿(mǎn)足中國(guó)、香港、美國(guó)的上市要求，有限公司已進(jìn)行了深層次的重組和制度改革，在香港、美國(guó)和之后加拿大的成功上市，充分證明其在前期上市籌備中對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)、制度改革等的一系列舉措，已被發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)認(rèn)可，滿(mǎn)足了嚴(yán)苛的上市要求，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)比較低。同時(shí)，當(dāng)前實(shí)行的集團(tuán)內(nèi)部治理模式，也有利于應(yīng)對(duì)上市地的監(jiān)管要求。

2. 上市后監(jiān)管（風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別：中高）

（1）美國(guó)對(duì)上市公司的監(jiān)管規(guī)定

各國(guó)對(duì)外國(guó)證券上市的監(jiān)管主要是通過(guò)信息披露監(jiān)管制度進(jìn)行。以美國(guó)為例，紐交所的持續(xù)信息披露內(nèi)容，主要包括年度報(bào)告和季度報(bào)告。其中，臨時(shí)報(bào)告是指上市公司按有關(guān)法律法規(guī)及規(guī)則規(guī)定，在發(fā)生重大事項(xiàng)時(shí)需向投資者和社會(huì)公眾披露的信息，是上市公司持續(xù)信息披露義務(wù)的重要組成部分。我國(guó)國(guó)有企業(yè)在美上市后，違規(guī)被罰事件屢有發(fā)生，但被處罰甚至退市的原因多為對(duì)美國(guó)信息披露要求的理解不到位或是存在僥幸心理所導(dǎo)致。

美國(guó)在聯(lián)邦政府層面有關(guān)證券的立法主要有：1933年《證券法》、1934年《證券交易法》等。美國(guó)2002年頒布的《薩班斯一奧克斯利法案》，是1933年以來(lái)，美國(guó)證券法律最大的一次調(diào)整，很多內(nèi)容改變了以往的監(jiān)管理念和商業(yè)道德準(zhǔn)則，并對(duì)建立和維持有效的公司內(nèi)部控制機(jī)制做出了明確規(guī)定。其突出特點(diǎn)是，加重了上市公司高級(jí)管理人員及公司外部審計(jì)師的責(zé)任。

（2）國(guó)有境外上市公司信息披露制度建設(shè)及執(zhí)行

目前，國(guó)有境外上市公司在規(guī)范公司治理和信息披露方面的制度總體是健全的。集團(tuán)層面的相關(guān)制度文件一般包括：《內(nèi)幕信息管理制度》、《信息報(bào)送管理辦法》、《危機(jī)管理預(yù)案》等；上市公司為滿(mǎn)足上市地信息披露監(jiān)管要求需要制定更為全面的制度文件，主要包括：《定期信息披露工作管理辦法》、《定期信息披露工作細(xì)則》、《新聞發(fā)布管理辦法》、《關(guān)連交易管理辦法》、《信息審核管理細(xì)則》、《投資者及媒體發(fā)布會(huì)管理細(xì)則》、《危機(jī)管理預(yù)案》等。

同時(shí)應(yīng)注意，完善的信息披露制度，雖可以滿(mǎn)足上市地對(duì)公司治理和信息披露的總體要求，規(guī)避無(wú)規(guī)則可循的法律風(fēng)險(xiǎn)，但由于信息披露機(jī)制構(gòu)建的本質(zhì)意義是為了營(yíng)造高透明度的公司治理模式，提高資源配置效率，給予投資者信心，以良好的企業(yè)形象贏得市場(chǎng)認(rèn)可，因此，信息披露的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，不能單純?cè)诮ㄕ铝⒅坪缶团懦?，在制度?zhí)行層面的表現(xiàn)更為直接，并將影響境外上市公司的形象及合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的程度。

目前，我國(guó)境外上市公司在制度建設(shè)上已基本滿(mǎn)足上市地要求，有關(guān)信息披露制度的文件相對(duì)健全完善，但在制度的執(zhí)行方面仍有不足，特別是對(duì)于突發(fā)事件的應(yīng)急處置上還缺乏經(jīng)驗(yàn)，存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）

國(guó)際監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)：

跨國(guó)上市涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家（地區(qū)），不同國(guó)家的監(jiān)管要求可能發(fā)生沖突。因此，加強(qiáng)國(guó)家監(jiān)管之間的合作與協(xié)調(diào)有利于各方行使職權(quán)，也有利于保護(hù)國(guó)際投資者。如：美、加、英三國(guó)努力建立類(lèi)似的監(jiān)管相互承認(rèn)體制,最后，美、加達(dá)成雙邊協(xié)議,建立了“多重管轄權(quán)體制”，目的是消除繁瑣的監(jiān)管約束,方便跨境交易。對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，由于涉及國(guó)有資產(chǎn)管理等特殊問(wèn)題，尤其需要境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作。我國(guó)應(yīng)爭(zhēng)取在有關(guān)的監(jiān)管合作備忘錄中明確各方的監(jiān)管職責(zé)和范圍，或通過(guò)與其它國(guó)家簽訂司法互助協(xié)定，簽訂多邊協(xié)定等途徑，加強(qiáng)國(guó)際領(lǐng)域的監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)。

制定更高層次的國(guó)內(nèi)法律規(guī)范，促進(jìn)立法協(xié)調(diào)統(tǒng)一：

對(duì)于國(guó)企境外上市的監(jiān)管法律適用最廣泛的是外匯管理局頒布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“返程投資通知”）和六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“并購(gòu)規(guī)定”），被業(yè)內(nèi)稱(chēng)之為75號(hào)文和10號(hào)文。

在對(duì)國(guó)企上市的監(jiān)管中，《返程投資通知》主要是從外匯流動(dòng)角度來(lái)監(jiān)管，《并購(gòu)規(guī)定》主要是針對(duì)換股并購(gòu)的情況予以限制，而對(duì)于紅籌模式中協(xié)議控制等問(wèn)題目前尚無(wú)法律規(guī)定，監(jiān)管部門(mén)多從自身監(jiān)管角度出發(fā)制定規(guī)章，不同部門(mén)之間還存在不少立法空白和交叉之處，建議有關(guān)立法部門(mén)盡快出臺(tái)相關(guān)的上位法指導(dǎo)，改善當(dāng)前不一致的立法現(xiàn)狀，促進(jìn)立法協(xié)調(diào)統(tǒng)一，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

持續(xù)完善上市公司制度，保證操作合規(guī)：

中國(guó)資本市場(chǎng)起步較晚，相關(guān)的法律法規(guī)與美國(guó)完善的資本市場(chǎng)存在巨大差異。在美國(guó)，資本市場(chǎng)信息披露要求非常嚴(yán)格，其配套法律和執(zhí)行機(jī)制也極為完善。參與游戲就要遵守規(guī)則，在美國(guó)上市的中國(guó)公司應(yīng)嚴(yán)格遵守美國(guó)上市公司法規(guī)和有關(guān)規(guī)則，建立完善有效的內(nèi)控機(jī)制，明確股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層的權(quán)力、責(zé)任以及利益關(guān)系，加強(qiáng)信息披露的透明度，不斷總結(jié)應(yīng)對(duì)國(guó)際資本市場(chǎng)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)，嵌入制度。在操作上，上市公司應(yīng)依照美國(guó)等地的監(jiān)管要求，履行規(guī)范的業(yè)務(wù)管控程序，將符合資本市場(chǎng)規(guī)范要求的程序文件統(tǒng)一留存?zhèn)洳椤?/p>

進(jìn)一步提高上市公司信息披露的質(zhì)量：

強(qiáng)制披露是美國(guó)證券市場(chǎng)的特點(diǎn)，也是美國(guó)證券法律的核心。國(guó)有境外上市公司必須高度重視信息披露問(wèn)題，采取積極措施防范和化解信息披露風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)格按照監(jiān)管要求，健全信息披露的基本制度和操作流程，提高公司董事、高級(jí)管理人員對(duì)信息披露制度的重視程度，避免信息披露過(guò)程中的隨意性和滯后性。努力做好與投資者、美國(guó)SEC、紐約證券交易所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的信息溝通，確保真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平地披露信息。總之，做好信息披露最重要的是應(yīng)遵守上市地資本市場(chǎng)的要求，尤其應(yīng)注意矯正我國(guó)企業(yè)相對(duì)自我封閉、不注重信息全面及時(shí)披露的傳統(tǒng)模式。

綜上所述，國(guó)有境外上市公司必須加強(qiáng)對(duì)上市地監(jiān)管法規(guī)的學(xué)習(xí)和研究，持續(xù)完善公司治理，加強(qiáng)內(nèi)控建設(shè)，積累信息披露等方面的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，確保操作合規(guī)，不斷提升國(guó)有境外上市公司的國(guó)際化適應(yīng)能力。

作者單位：中國(guó)海洋石油總公司