論“特別殘忍手段”
——以《刑法修正案（八）》新增條款為研究視角

文◎袁博聶慧蘋

論“特別殘忍手段”
——以《刑法修正案（八）》新增條款為研究視角

文◎袁博*聶慧蘋**

《刑法修正案（八）》第49條第2款將“特別殘忍手段”作為審判的時候已滿75周歲的人是否適用死刑的必要條件，但“特別殘忍手段”在以往的司法實踐中的理解和適用并不統(tǒng)一，存在很大程度的隨意性，亟待正本清源?！疤貏e殘忍手段”不僅意味著惡意增加受害人的痛苦時間和程度，更重要的是具備反人類、反倫理和反文明的特性。

《刑法修正案（八）》 故意殺人罪 特別殘忍手段

為貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策和“矜老恤幼”的人類普適價值，我國《刑法修正案（八）》在《刑法》第49條中增加了第2款“審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”。該條文中，“特別殘忍手段”一語對于刑事司法工作者而言并不陌生。一方面，這一用語在1997年《刑法》中即已出現(xiàn)，第234條第2款將“以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾”作為故意傷害罪的量刑情節(jié)；另一方面，“特別殘忍手段”在涉及嚴重暴力刑事犯罪的裁判文書中高頻出現(xiàn)，并逐漸固定為一種格式化的表達。然而究竟何為“特別殘忍手段”？《刑法》和相關(guān)司法解釋并未予以明確，實踐中把握的尺度也不統(tǒng)一，對此，有必要從理論上作出回答。

一、體系解釋下的“特別殘忍手段”

體系解釋是刑法解釋的重要方法之一，指的是將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系之中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。［1］按照體系解釋的基本原理，同一用語在刑法不同條文中除特殊情形外，一般具有相同的內(nèi)涵和外延。因此，要解讀“特別殘忍手段”的內(nèi)涵，就要重點參考包含同一用語的故意傷害罪中的“特別殘忍手段”的含義。對此，全國人大常委會法制工作委員會刑法室曾作過一個相對權(quán)威的闡釋，認為故意傷害罪中的“特別殘忍手段”是指故意要造成他人嚴重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉人雙腳等特別殘忍的手段傷害他人的行為。［2］此外，在多年的司法實踐中，一些情形被公認為“特別殘忍手段”，如將被害人傷害后又故意砍下被害人手腳或者傷害腳筋的；挖人眼睛致人失明的；割人耳鼻的；持槍射擊被害人生殖部位的；長時間暴力傷害折磨的；以爆炸、放火、駕駛機動車等危險方法或者冷凍、火燒方法實施傷害的事實等。［3］

從上述例子中我們大致能歸納出在故意傷害罪中，人們普通認同的“特別殘忍手段”大致包含如下含義：第一，毀傷人體主要器官，使人體基本機能毀損或完全喪失，并帶來巨大的精神痛苦，如挖眼、毀容；第二，故意延長被害人的痛苦時間或者不必要地增加痛苦程度，如用鋼鋸將被害人的四肢鋸斷，將人推入冷庫活活凍成重傷。參照以上理解，我們可以推導出“特別殘忍手段”的含義指的是行為人的行為相對于其他手段惡意增加被害人的痛苦、延長被害人的痛苦時間等等，如使用冷凍、烹煮、活埋、毒蛇猛獸撕咬等非常規(guī)方法緩慢殺死被害人。

二、司法實踐中對“特別殘忍手段”的理解與適用——以故意殺人罪為例

為進行實證研究，筆者在“中國法律檢索系統(tǒng)”的“中國法院裁判文書庫”中查詢了2013年生效的表述中含有“特別殘忍”的涉及故意殺人罪罪名的裁判文書，共計18份，［4］相關(guān)內(nèi)容列表如下：

從上述列表中可以歸納出司法機關(guān)在故意殺人罪中對“手段殘忍”的一般理解：第一，刀具捅刺雖為常見多發(fā)的殺人手段（占2/3強），但只要具備某種情節(jié)，仍然被認為是“手段殘忍”，例如存在反復性的動作（如砍殺二十余刀）、打擊部位集中在要害部位（如頭部、頸部）；第二，使用非常規(guī)殺人手段殺人的，被認為“手段殘忍”，例如火燒、溺殺；第三，惡意延長受害人痛苦時間或增加受害人痛苦程度的，被認為“手段殘忍”，例如使用鈍器多次擊打受害人頭面部和全身多處，折磨時間漫長；第四，施暴后扼殺受害人求生機會的，被認為“手段殘忍”，如將受害人推入化糞池后為防受害人獲救將出口封死，又如在受害人受傷躲避后仍然持刀追殺；第五，具備其他惡劣情節(jié)的，被認為“手段殘忍”，如殺人后肢解尸體?？梢钥吹?，司法機關(guān)在實踐中對“特別殘忍手段”的理解并不完全符合我們前文所推導的含義。具體而言，存在如下法律適用上的誤區(qū)。

（一）徑直套用，不作論證

以故意殺人罪為例，相當比例的刑事法官并未認真考察和論述具體犯罪手法是否“殘忍”，而是將“手段特別殘忍”作為默認的殺人手段的公式化表達，動輒“手段殘忍”、“特別殘忍”，“極其殘忍”，過于簡單的語言和空洞的表達，如表1中符某某故意殺人案中的“刀砍、刺受害人”表述，難以與“特別”、“殘忍”的特定含義相匹配，顯得語言蒼白、論證牽強、結(jié)論武斷，使人難以了解法官裁判的考量和思路。［5］不少裁判文書因為對“特別殘忍手段”的成立與否缺乏必要的事實分析和邏輯論證，使得事實、法律和裁判結(jié)果之間發(fā)生脫節(jié)，令人難以信服。

（二）將故意殺人罪的“殘忍”等同于“故意殺人手段”的殘忍

法的構(gòu)成要件要素可以分為描述性的構(gòu)成要件和規(guī)范的構(gòu)成要件要素。后者指僅憑刑法條文不足以確定，需要法官根據(jù)一定的文化價值判斷標準進行規(guī)范的、評價的判斷才能確定的要素。［6］由于規(guī)范構(gòu)成要素包含了法的價值判斷，因此與民眾對詞義的日常理解存在很大差異。例如，有網(wǎng)友曾在網(wǎng)上發(fā)表言論：殺人都是殘忍的，無論是槍彈殺人還是用鋤頭砸死。［7］這種觀點從字面意思上來說并沒有問題，因為殘忍在《現(xiàn)代漢語詞典》上的詞義就是“狠毒”，而殺人行為就是“狠毒”的。然而，故意殺人罪中的“殘忍手段”，指的卻不僅僅是“狠毒”，而是“在諸多狠毒的殺人行為中最狠毒的若干種手段”，是對同類行為在情節(jié)、程度上橫向?qū)Ρ群蟮倪M一步否定評價而不僅僅是對故意殺人罪本身的否定評價。

然而，實踐中大量將“手段特別殘忍”作為故意殺人罪的格式化情節(jié)的做法卻與上述語義分析學的結(jié)論南轅北轍，原因在于很多法官認為“凡殺人，即殘忍”是“不言自明、不言而喻”的，反映出一種“結(jié)果導向”的思維，只要是殺人罪，而且發(fā)生了受害人死亡的結(jié)果，那么必然是特別殘忍的。從而使得即使是普通手段殺人導致了死亡結(jié)果，該行為也即變成“特別殘忍手段”。為迎合民意，司法機關(guān)將案件的“規(guī)范導向的推理模式”變換為“結(jié)果導向的推理模式”在實踐中已經(jīng)成為一種屢見不鮮的現(xiàn)象。在這種推理模式下，“手段特別殘忍”也成為論證故意殺人嚴重社會危害性和主觀惡性的一種先驗的客觀表現(xiàn)，“論而不證”，無需證明。如表1中的林某某故意殺人案（勒死）、鐘某某等故意殺人案（槍擊）等。

事實上，這種“凡是殺死了人手段必然是特別殘忍的”的思維定勢和由死亡結(jié)果反推“手段特別殘忍”的邏輯方法，違背了刑法上的“禁止重復評價”原則。所謂“禁止重復評價原則”，是指“在定罪量刑時禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價”。［8］禁止重復評價既包括禁止定罪上的重復評價，也包括禁止量刑上的重復評價。所謂禁止量刑上的重復評價，是指禁止在某種犯罪構(gòu)成要素已經(jīng)被評價為甲罪的構(gòu)成要件時，不宜再將該要素作為裁量甲罪量刑的情節(jié)進行考慮。以故意殺人罪為例，犯罪人使用某一行為導致被害人死亡，作為殺人行為本身當然是“殘忍”，因為故意殺人罪是刑事犯罪中最為“殘忍”、最為嚴重的犯罪之一，但是，如前文所述，一般的殺人行為的“殘忍”屬性，已經(jīng)被“故意殺人罪”本身所涵蓋，并在量刑上已經(jīng)充分得到了評價，就不能既作為殺人的行為構(gòu)成要件進行第一次評價，又作為犯罪情節(jié)作為第二次評價。事實上，行為人要完成故意殺人這一行為，必然在手段上要達到一定的強度和力度，不然不會發(fā)生導致被害人死亡的結(jié)果，而只會導致行為人輕微傷、輕傷或者重傷的結(jié)果。用刀具砍殺、捅刺被害人致死的，因為要造成被害人死亡的結(jié)果，因此其侵害的部位必然是受害人的要害部位，而且由于要追求受害人死亡結(jié)果的發(fā)生，因此其行為必然具有一定的重復性，因此，不能僅僅從侵害部位系受害人要害部位或者侵害行為一定程度的重復性（數(shù)刀）（如表1中的洪某某等故意殺人案）就認為“特別殘忍手段”，因為這些手段雖然“殘忍”，但是是包含于故意殺人罪本身的“殘忍”，橫向比較故意殺人的各種手段，這些手段并不顯得“特別殘忍”。

（三）將“情節(jié)惡劣”等同于“手段特別殘忍”

第一，將事后不可罰的惡劣情節(jié)看成“殘忍手段”，如表1中的“吳某某故意殺人案”。該案中，就殺人行為本身而言，屬于常見多發(fā)的刀具殺人，而且并無特別情節(jié)，認定其“手段特別殘忍”顯然是考慮了其后的分尸行為。這是一種在實踐中得到廣泛支持的觀點，即認為“碎尸”屬于特別殘忍犯罪手段，一般作為適用死刑的積極情節(jié)。在司法實踐中，許多原本具有酌定從寬處罰情節(jié)的犯罪人，也因為存在“碎尸”情節(jié)而被判處死刑立即執(zhí)行。例如曾在在社會上引起廣泛關(guān)注的“石獅二奶被碎尸案”，該案中被告人林某某原本具有真誠悔罪、積極民事賠償?shù)戎T多酌定從寬處罰的情節(jié)，但因?qū)Ρ缓θ恕八槭保又桓嫒讼凳腥舜蟠?、國家工作人員和被害人具有“二奶”身份，輿論大嘩，最后林某某還是被法院判處死刑立即執(zhí)行。事實上，“碎尸”行為屬于在刑法上典型的“事后不可罰”行為，不屬于故意殺人本身的組成部分，因為故意殺人罪的犯罪對象是“人”而不是“尸體”，因此認定“碎尸”為“手段特別殘忍”雖然在情感上迎合了一般民眾的直覺，但實為應當被刑法禁止的“間接處罰”。［9］事實上，“碎尸”行為雖然不能為故意殺人罪所吸納，但反映出行為人極其強烈的反社會性，完全可以用“情節(jié)特別惡劣”來加以評價。在一般主體的故意殺人罪中，區(qū)分“特別殘忍手段”和“情節(jié)特別惡劣”在量刑結(jié)果上并無太大差別，但對于已滿75周歲的人適用死刑時，這種區(qū)分就具有了決定生死的意義。

第二，將殺人數(shù)量眾多看成“殘忍手段”，如表1中的劉某故意殺人案。該案從手段上來看屬于并不罕見的“棒擊”，但是由于侵害人數(shù)眾多而被評價為“手段特別殘忍”。又如，在夏俊峰殺城管案中，一審法院在判決書這樣描述夏俊峰的殺人過程“被告人夏俊峰因故與被害人申凱、張旭東等人發(fā)生爭執(zhí)，遂持隨身攜帶的尖刀先后猛刺被害人胸部、背部、張旭東胸部、腹部及張偉腹部等處數(shù)刀，致被害人申凱“因左胸、背部刺創(chuàng)，特別是左胸部刺創(chuàng)刺破心臟而導致失血性休克而死亡”、被害人張旭東“因全身多處刺創(chuàng)，特別是左胸部上方刺創(chuàng)刺破左肺和心臟而導致失血性休克死亡”。從表述來看，被告夏俊峰的殺人行為仍然沒有明顯超出殺人手段的常規(guī)范疇，因為實踐中，如前文所述，除有明顯虐殺故意（捅刺數(shù)十刀）外，非一刀致命的殺人行為普遍存在，將該種行為認定為“手段殘忍”，只能說明相關(guān)受害人數(shù)（3人）對于法官的判斷產(chǎn)生了相當程度的影響。侵害人數(shù)眾多的確反映了行為人的社會危害性和主觀惡性，但是顯然與手段是否“特別殘忍”的價值判斷相去甚遠，與例1相仿，仍然只適合納入“情節(jié)惡劣”而影響量刑。

三、“特別殘忍手段”的倫理標準與規(guī)范含義

前文的論述列舉了司法實踐中種種對“特別殘忍手段”的誤解，那么，“特別殘忍手段”是不是就是相較同一罪名中的常規(guī)犯罪手段“惡意增加被害人的痛苦、延長被害人的痛苦時間”的虐殺行為呢？答案并非完全如此。例如，某些犯罪人將受害人麻醉后剝皮，或者將人打暈后灌入混凝土，或者當著受害人的面將其小孩摔死，這些行為，就受害人痛苦時間和程度上來說并未增加，然而卻毫無疑問地都是顯而易見的“殘忍手段”。那么，究竟什么是“殘忍手段”呢？

人類的刑罰史，就是一部遠離野蠻和殘忍，走向人性和文明的歷史。因此，考察人類的刑罰史尤其是死刑制度，可以大略知道“殘忍”的含義。古代的死刑執(zhí)行方式，包含三種基本類型：第一、分解犯罪人的肢體，例如五馬分尸、斬首；第二、延長犯罪人的痛苦時間，如腰斬、凌遲；第三，當眾羞辱犯罪人，增加其精神痛苦，如棄市，絞刑。人類進入現(xiàn)代文明后，又出現(xiàn)了槍決、電椅、注射等更為文明的死刑執(zhí)行方式。不難看出，凌遲等死刑方式在今天看來之所以非?！皻埲獭?，就在于它們嚴重地踐踏了人類的尊嚴，違反了人性的底線，即把對同類的死刑執(zhí)行作為羞辱、踐踏自身的手段。人類的文明進程，就是一段不斷擺脫野蠻、嗜血、暴力的歷史，人類在漫長的文明修養(yǎng)中也慢慢積淀同情之心、惻隱之念和善良之風，正常的人們對于血腥的景象會有天然的厭惡和排斥。因此，“殘忍”的本質(zhì)，就在于它挑戰(zhàn)了人類的善良風尚和尊嚴底線。而“特別殘忍手段”，就是那些嚴重違反人道，嚴重傷害正常人類感情，嚴重踐踏人性尊嚴的行為。“手段殘忍”強調(diào)的不是對法益侵害的程度或后果，而是側(cè)重對人性和倫理的傷害，手段殘忍未必造成更大的危害后果，但是足以表現(xiàn)出一種較之普通殺人手段更加泯滅人性和淪喪道德的反倫理性。［10］刑法的使命乃是懲治侵害法益之行為，而人類與生俱來的天然情感也是生活法益的重要組成部分。特別殘忍的犯罪手段對于受害人造成的不僅僅是肉體上的痛楚，對于其精神也是一種摧毀，而且，它對于其他民眾的精神世界也是一種“玷污”。特別殘忍的犯罪手段對于社會整體秩序而言也是不可容忍的。在一個缺乏秩序的社會中，人們對周圍的環(huán)境無法形成無法理性的預期，也就無法合理安排自己的生活，處于惶惶不可終日的狀態(tài)，自由和人權(quán)也就無從談起。刑法應當將“特別殘忍”的犯罪手段作為加重處罰的構(gòu)成要件要素，給民眾以安撫，消除不安的氣氛。同時，它也向社會潛在的犯罪者傳遞一種信息，即國家決不容忍這一行為的出現(xiàn)，使其在計算犯罪成本時有所顧忌。

明白了這一點，我們就能理解，無論是將受害人麻醉后剝皮，或者將受害人打暈后灌入混凝土，抑或是當著受害人的面將其小孩摔死，對于受害人本人的痛苦程度就橫向比較而言并未顯著增加，但是這種匪夷所思的反人類手段對受害人的親屬造成了巨大的精神創(chuàng)傷，對其他人造成了難以抑制的心靈震撼，對人類倫理造成了顛覆性的破壞，在這一層面上而言，判定其為“特別殘忍手段”，是毫無爭議的。實踐中，需要從以下三個方面對“特別殘忍手段”進行把握：

第一，動態(tài)的理解“殘忍”的含義。由于“殘忍”是一個包含價值判斷的詞語，倫理色彩濃厚，其內(nèi)涵和外延必然會受到社會時代的影響。例如，在古代，“殺人手段特別殘忍”與“不道”之罪相近，規(guī)定在《北齊律》中的“重罪十條”，具體表述是：“殺一家非死罪三人，及肢解人，造畜蠱毒厭魅”，即滅門、肢解和蠱毒。顯然，按照今天的標準，除了肢解（活人）至今也被看成是“手段殘忍”外，滅門如前文所述只能評價為情節(jié)惡劣（殺人數(shù)量多不等于手段殘忍），蠱毒厭魅有很大一部分屬于迷信犯（如針扎小人）。因此，“殘忍”的內(nèi)涵會隨著時代的發(fā)展而不斷流變，刑事法官需要根據(jù)時代觀念不斷修正、調(diào)整對“殘忍手段”的歸納和抽象。

第二，銘記“最嚴重的案件并未發(fā)生”，避免濫用“特別殘忍”的評價。在西方國家，法官很少選擇重刑，一般不會選擇法定刑以上的刑罰，日本法官甚至通常在法定刑內(nèi)選擇最輕的刑罰，這是為了給未來發(fā)生的嚴重犯罪預留刑罰階梯上的空間，這樣嚴重的犯罪在未來發(fā)生后，才能判處更重的刑罰，以免前后刑罰比例不當，違反罪刑相當原則，顯失公平。［11］因此，必須從嚴掌握“特別殘忍”標準，并抵制輿論和民意的不當影響。事實上，從本質(zhì)屬性而言，獨立的司法判斷本來并不需要迎合民意，司法裁判是一項需要知識積累和專業(yè)訓練的技術(shù)，一般民眾僅有平均水平的普法知識和自然樸素的善惡二元價值觀，習慣于未經(jīng)深入思考就提出道德的主張或宣泄樸素的義憤。在故意殺人等暴力犯罪案件中，由于案情往往并不復雜而且大多關(guān)涉?zhèn)惱淼赖?，民眾往往認為他們掌握了真理，因為對于價值權(quán)衡和道德判斷而言，他們才是“多數(shù)人”和權(quán)威。在此種背景下，刑事法官堅持自己的判斷雖然舉步維艱卻必須一步也不退讓，牢牢記住“最嚴重的案件并未發(fā)生”，克制“重刑主義”。

第三，區(qū)分不同的對象，關(guān)注未成年受害者。未成年人體質(zhì)的特異性使得其承受的傷害程度較之成年人要低，同樣程度的傷害對未成年人來說造成的身體和精神上的損害后果要更加嚴重。與成年人相比，很多幼兒脆弱無助的特點更容易激起人們的惻隱之心，對無知無助兒童的殺害，實為虐殺，更容易超出國民的道德容忍底線，在修辭上被稱為“令人發(fā)指”，理應被評為“特別殘忍手段”。同樣地，對于傷害案件中的女性被害人或是其他在身體健康方面的弱勢群體，法官應予以特別關(guān)注，對于此類案件的被告人，可適當降低“特別殘忍”情節(jié)的適用門檻，如一名11個月的女嬰被查出體內(nèi)被人為插入四根繡花針，四根繡花針分別位于孩子的雙腰和臀部，而且細針在嬰兒體內(nèi)處于游走狀態(tài)，針尖就有可能刺傷嬰兒內(nèi)臟器官。四根繡花針由于長時間在女嬰體內(nèi)，已經(jīng)銹跡斑斑，其中一根繡花針斷成兩截。［12］顯然，對于一個完全沒有正常人認知能力和感受能力的嬰兒實施這種行為，是泯滅人性的，如果造成嬰兒死亡，完全可以適用“特別殘忍手段”條款去追究行為人的刑事責任。

注釋：

［1］曾粵興：《死刑條款的體系解釋》，載《法學家》2007年第6期。

［2］胡康生、李福成：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2007年版，第328頁。

［3］聶昭偉、吳郁槐：《對并非以特別殘忍手段致人死亡的滿75周歲被告人不適用死刑》，載《人民司法》2012年第20期。

［4］截至2014年2月21日。

［5］王申：《法官的理性與說理的判決》，載《政治與法律》2011年第12期。

［6］劉明祥：《論事實錯誤與法律錯誤的區(qū)別》，載《法學評論》1995年第4期。

［7］《何為殺人手段特別殘忍》，載http://club.kdnet. net/dispbbs.asp?boardid=1&id=7161528，訪問日期：2014年2月22日。

［8］陳興良：《禁止重復評價研究》，載《法治論叢》1993年第6期。

［9］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第761頁。

［10］車浩：《論被害人同意在故意傷害罪中界限》，載《中外法學》2008年第5期。

［11］張明楷：《改變重刑觀念做到量刑合理》，載《人民法院報》2013年1月30日。

［12］《安徽女嬰體內(nèi)現(xiàn)4根繡花針醫(yī)生診斷稱系被人為插入》，載《東方早報》2013年8月7日。

*上海市第二中級人民法院［200070］

**西南政法大學［400031］