論重大行政決策合法性審查二元標準的確立

徐博嘉

摘 要：當前在各省市立法實踐中，對于重大行政決策合法性審查的規(guī)定，鮮有一套系統(tǒng)且完整的標準。傳統(tǒng)“實體-程序”的二分標準割裂了重大行政決策的連貫性，極易導致審查的形式化。由于重大行政決策自身兼具內(nèi)部性與外部性、抽象性與具體性的雙重復合屬性，需要重新審視其合法性審查標準的確立。由此，站在“內(nèi)部-外部”的視角重新確立重大行政決策合法性審查的“內(nèi)部自制標準”與“外部衡量標準”二元審查標準，使之量化的審查內(nèi)容更加周延。

關(guān)鍵詞： 重大行政決策；合法性審查；二元標準；內(nèi)部自制；外部衡量

中圖分類號：D035 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2015）06-0101-07

標準是衡量事物的準則，具備客觀性與規(guī)范性并可反復適用，是共同遵守的準則和依據(jù)。重大行政決策的制定程序環(huán)環(huán)相扣，合法性審查直接影響著決策的頒布與實施，因此應當有一套相對統(tǒng)一的標準。結(jié)合各省市立法實踐，傳統(tǒng)“實體—程序”的二分標準存在與重大行政決策屬性難以契合的弊端。因此應當轉(zhuǎn)換視角，確立更為周延的合法性審查標準，繼而規(guī)范決策行為，提高決策質(zhì)量，實現(xiàn)依法決策。

一、引論：重大行政決策的內(nèi)涵剖析

重大行政決策，在學界尚無統(tǒng)一明確的概念界定。因此，有必要對重大行政決策的內(nèi)涵予以剖析，筆者在此將其拆分為“重大”、“行政”、“決策”三個詞語分別理解。

“重大”具有大而重要的含義，用于描述抽象事物。區(qū)別于一般行政決策，重大行政決策無論在主體、范圍、程序等各個方面均有更高的要求，“重大”二字是重大行政決策概念的認知基礎(chǔ)。在主體上，必須只有行政機關(guān)具有相應的決策權(quán)而授權(quán)組織不能享有，決策事項應當涉及國計民生之根本，制定程序應當更加科學、民主，具有嚴格的合法性審查標準。

“行政”概念的理解，現(xiàn)代行政作為一種國家職能，國家行政機關(guān)和授權(quán)組織依法對國家事務和公共事務的決策、組織、管理、協(xié)調(diào)的活動，其目的在于實現(xiàn)公共利益。[1]決策作為行政的首要環(huán)節(jié)，一方面是內(nèi)部行政權(quán)行使的起點，另一方面卻在外部直接決定公共利益的實現(xiàn)。

“決策”強調(diào)策略與辦法的制定，應當具有一定的方略性與前瞻性。與作為具體行政行為的“行政決定”不同，“行政決策”具有一定的抽象性，但這種抽象性是不完整的。這是因為，重大行政決策不同于立法性質(zhì)的抽象行政行為，決策雖不針對個人，但具有較大的行政裁量空間，同時涉及多種行政活動具體設(shè)置與執(zhí)行。

因此，重大行政決策應當是一個復合概念，“重大”明確了嚴格的適用范圍與行為規(guī)范，“行政”蘊含著內(nèi)部行政與外部行政的重疊，“決策”則表明重大行政決策兼具抽象性與具體性的特征。因此，重大行政決策已經(jīng)超越傳統(tǒng)意義上對行政行為的區(qū)分，是行政法學與行政管理學的融合產(chǎn)物，其屬性應當是雙重且復合的。

二、立法考察：重大行政決策合法性審查的現(xiàn)狀與弊端

重大行政決策意義重大、范圍寬泛，當前全國各省市通過政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件等形式，規(guī)定重大行政決策的基本原則、制定程序、管理評估等內(nèi)容，使其逐步制度化、規(guī)范化。但在其合法性審查方面，各省市立法情況卻不盡相同。為此，以考察各省市立法實踐為起點，明確立法現(xiàn)狀，分析傳統(tǒng)“實體—程序”二分標準的弊端。

（一） 以審查主體與審查內(nèi)容為視角

筆者隨機選取了25個省市的相關(guān)規(guī)定，其中包括12個?。ò陛犑校┡c13個地級市，以頒行時間劃分為：2006年重慶市、鞍山市；2007年甘肅?。?008年湖南省、天津市、江蘇?。?009年青海省、昆明市；2010年貴陽市；2011年廣州市、汕頭市、山東省；2012年哈爾濱市、淮南市；2013年西安市、?？谑小錾街?；2014年廣西、蘇州市、嘉峪關(guān)市；2015年德陽市、江蘇省、寧夏、四川省、內(nèi)蒙古。

1.審查主體：重大行政決策合法性審查的“自我審查模式”

重大行政決策的合法性審查不同于前期的合法性論證，在此以前者為考察依據(jù)，因兩者在定位上存在根本性的差異，前者是一項行政職權(quán)行為而后者是一項專業(yè)咨詢行為。①由此，對地方重大行政決策相關(guān)規(guī)范的梳理，采取的是嚴格意義上的合法性審查，排除了合法性論證。

重慶市、甘肅省、天津市、青海省、昆明市、淮南市、西安市由于制定時間較早，并未明確規(guī)定合法性審查主體，表明合法性審查此前并非重大行政決策的必需環(huán)節(jié)，大部分規(guī)定只要完成合法性論證即可提交集體討論。其余省市均對審查主體進行了規(guī)定，可將其歸納為“政府法制工作機構(gòu)”，雖然江西省、廣州市規(guī)定可以邀請專家參與審查，但其本質(zhì)上也是由政府法制工作機構(gòu)主導完成。

就重大行政決策的合法性審查的現(xiàn)狀而言，各省市選擇的是一種“自我審查模式”，即重大行政決策的制定機關(guān)與合法性審查機構(gòu)，兩者具有同屬或者隸屬關(guān)系。為何由政府法制機構(gòu)負責重大行政決策的合法性審查，這樣的制度設(shè)計一方面與我國本土“一元化的權(quán)力運行模式”②相吻合，另一方面得以兼顧重大行政決策的權(quán)威性與專業(yè)性。雖存在一定弊端，③但符合我國政治文化傳統(tǒng)與國情現(xiàn)狀需要，因此，應確立與“自我審查模式”相符合的合法性審查標準。

2.審查內(nèi)容：重大行政決策合法性審查的實體性與程序性規(guī)定

在審查內(nèi)容方面，僅有10個省市規(guī)定了具體的審查內(nèi)容，分別為：鞍山市、江西省、貴陽市、廣州市、山東省、哈爾濱市、廣西、蘇州市、寧夏、內(nèi)蒙古，另有8個省市僅規(guī)定了審查主體但未規(guī)定審查內(nèi)容。由此可見，當前仍然缺乏對重大行政決策合法性審查內(nèi)容的具體規(guī)定。

通過梳理，各省市在合法性審查內(nèi)容上包括實體性內(nèi)容與程序性內(nèi)容兩方面。在實體性內(nèi)容方面，10個省市規(guī)定均要求決策方案草案在內(nèi)容上“是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”，9個省市規(guī)定要求審查“是否具有法定職權(quán)或者超越法定職權(quán)”，僅有鞍山市對決策方案草案內(nèi)容的協(xié)調(diào)性與合理性進行了規(guī)定，需要審查“是否與我市現(xiàn)行地方性法規(guī)、規(guī)章和政策措施協(xié)調(diào)、銜接”以及“是否存在濫用行政自由裁量權(quán)而違反行政合理性原則的問題”。在程序性內(nèi)容方面，9個省市規(guī)定指出需要審查決策方案草案“是否符合重大行政決策程序”。由此，各省市重大行政決策合法性審查內(nèi)容的確定，大多采取“實體—程序”的二分標準。

（二）合法性審查“實體—程序”二分標準的弊端

重大行政決策合法性審查采用“實體—程序”的二分標準，與實體法和程序法的慣性區(qū)分有著密切的聯(lián)系。因法律規(guī)定功能與目的的不同，實體法明確權(quán)利義務與職權(quán)職責，程序法則保障實體法的實現(xiàn)。受此影響，造成重大行政決策合法性審查標準“實體—程序”二分的斷層。不同于傳統(tǒng)意義上諸如民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法的關(guān)系，重大行政決策自身融合了實體性內(nèi)容與程序性內(nèi)容，二者不存在傳統(tǒng)“實體—程序”的必然區(qū)分。這是因為，“實體-程序”的二分標準將會產(chǎn)生如下弊端。

1.割裂重大行政決策的連貫性

重大行政決策是一項具有連貫性的行政活動，具有全局性與整體性，其制定環(huán)節(jié)通常包括方案籌備、決策調(diào)研、專家論證、公眾參與、合法性審查、集體討論決定等步驟。合法性審查能否通過直接影響決策事項能否進入最終的討論環(huán)節(jié)。為此，合法性審查應當在保持重大行政決策連貫性的基礎(chǔ)上，對前序步驟所涉內(nèi)容進行通盤審查。如前文，重大行政決策是實體與程序的融合體，而“實體—程序”的二分標準致使合法性審查與重大行政決策的前序步驟斷裂，審查機構(gòu)的視野僅局限在“實體—程序”的區(qū)分之上，難以站在全局性的立場開展審查，繼而無法把握審查的深度與廣度，難以確定“實體”與“程序”包含的具體要素。

2.導致重大行政決策合法性審查流于形式

“實體—程序”二分標準易使審查機構(gòu)產(chǎn)生一種錯覺，即重大行政決策的合法性審查僅需實體與程序兩道關(guān)卡就能通過審查，致使審查形式化。實則不然，重大行政決策的制定過程包含了大量的實體性問題，例如決策制定主體的權(quán)限問題、決策事項的合法性問題、風險評估與公眾參與的合法性問題等等。因此，重大行政決策的合法性審查并不是單純審查制定步驟，傳統(tǒng)“實體—程序”的二分標準易使決策背后所包含的實體性內(nèi)容被忽視，無法切實反映出決策中包含的全部合法性問題。

為此，應當以全新的視角確立合法性審查的標準，而將實體與程序作為標準得以量化的形式，繼而確定重大行政決策合法性審查的內(nèi)容，形成“依據(jù)標準確定內(nèi)容”的完整閉環(huán)。

三、屬性考察：重大行政決策的雙重復合屬性

如上文所述，重大行政決策是一個復合概念，兼具內(nèi)部性與外部性、抽象性與具體性。為此，需要考察重大行政決策的屬性，作為重大行政決策合法性審查標準的建構(gòu)基礎(chǔ)。

（一）重大行政決策是內(nèi)部性與外部性的統(tǒng)一

長期以來，行政決策被認為是政府的內(nèi)部活動，是行政機關(guān)的管理行為。[2]這是行政機關(guān)長期“關(guān)門”決策造成的負面結(jié)果，行政決策的內(nèi)部性導致一定程度的封閉性，致使行政決策過程面臨失范的危險，集體討論制度容易流于形式，淪為行政首長一人決定制。但是伴隨著法治政府的建設(shè)的推進與公民參與社會管理意識的覺醒，涉及重大事項的行政決策就更加需要“打開大門”，將廣泛吸收專家意見并征求公眾意見作為決策的重要環(huán)節(jié)，實現(xiàn)行政管理目標的同時，實現(xiàn)公共利益。

而傳統(tǒng)行政法意義上的行政行為，更多關(guān)注的是行政行為的外部問題，內(nèi)部行政活動由于不產(chǎn)生直接的外部效力，一般并不作為行政法的研究對象。在“行政三分權(quán)”④的體系中，行政被劃分為決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)三大權(quán)力，行政法更為關(guān)注的是后面兩種權(quán)力的運行。但需要明確的是，作為執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)的前置性權(quán)力，是行政權(quán)得以“外化”的基礎(chǔ)，行政決策同樣關(guān)注公共利益的實現(xiàn)，與行政法的目標相同。因此，行政法應當關(guān)注行政決策，特別是重大行政決策的合法性審查。由此，重大行政決策的內(nèi)部性與外部性因?qū)崿F(xiàn)公共利益這一目標而統(tǒng)一。

（二）重大行政決策是抽象性與具體性的統(tǒng)一

抽象性與具體性援引的是行政行為的概念。抽象行政行為往往針對某一特定領(lǐng)域，針對不特定大多數(shù)的對象開展立法活動。行政決策的抽象性與之類似，但是這種抽象性并不完整，雖然在對象上雖然仍具備不特定大多數(shù)的特點，但其中又包含著一系列具體的決策事項，在內(nèi)容上既包括發(fā)展規(guī)劃、財政預算、招商引資等重大發(fā)展事項，也涉及衛(wèi)生、醫(yī)療、住房、就業(yè)、交通、環(huán)境等重大民生政策，并具有較大的行政裁量空間。因此，二者在重大行政決策的事項內(nèi)容上達成統(tǒng)一。

因此，重大行政決策的屬性不能一概而論，貿(mào)然將其歸入行政法抑或行政管理的范疇，也不能因為重大行政決策的復合屬性，認為無法明確重大行政決策的內(nèi)涵與外延，實質(zhì)上這是由于公共利益內(nèi)涵的不確定性造成的。

由此，重大行政決策合法性審查標準的確立，需以重大行政決策雙重復合屬性為基礎(chǔ)，建構(gòu)一套符合“自我審查模式”與審查內(nèi)容的復合標準。由此，筆者提出應當以“內(nèi)部—外部”的整體性視角，確立一套內(nèi)部自控與外部衡量的二元審查標準，修正傳統(tǒng)“實體-程序”二分標準的弊端，為重大行政決策合法性審查的實踐提供相應依據(jù)。

四、整體視角：合法性審查“內(nèi)部—外部”二元標準的建構(gòu)與量化

“內(nèi)部—外部”二元標準的確立，并不以功能與目的為首要的劃分依據(jù)，其以更為宏觀的角度審視重大行政決策的合法性審查標準，一方面符合重大行政決策雙重復合的基本屬性，另一方面符合其連貫的制定步驟。由此制定的審查標準將會更加系統(tǒng)，其功能與目標的設(shè)定也會更為全面。

（一）重大行政決策合法性審查內(nèi)部自制標準的建構(gòu)與量化

1.內(nèi)部自制標準的理論基礎(chǔ)

所謂內(nèi)部自制標準，筆者認為是一種“內(nèi)控”標準，是行政機關(guān)對行政裁量權(quán)的自我主觀約束。內(nèi)部自制標準與重大行政決策的內(nèi)部性屬性與“自我審查模式”相契合，強調(diào)審查主體的“自主管理”。

內(nèi)部自控標準建構(gòu)在行政自制理論之上。對于行政自制，學界將其定位為行政主體自發(fā)地約束其所實施的行政行為，使其行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運行的一種自主行為，包括自我預防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設(shè)機制。[3]行政自制理論主張在不斷探索立法權(quán)、司法權(quán)以及公民權(quán)對行政權(quán)進行外部約束與控制的同時，亦應當從行政權(quán)自身結(jié)構(gòu)入手來探討自我約束與自我克制的問題。[4]行政自制作為一種積極的行政行為，展現(xiàn)的是行政機關(guān)“要做”而不是“被做”行政行為的圖景，是行政機關(guān)主動將權(quán)力“關(guān)起來”的一種表現(xiàn)。

傳統(tǒng)行政法控權(quán)論的產(chǎn)生與自然法重視“權(quán)利”思想有著極其密切的聯(lián)系，自然法學派“使大家承認法的領(lǐng)域應該擴展到統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、政府機關(guān)與個人的關(guān)系上”。[5]由此，傳統(tǒng)行政法理論“控權(quán)”本質(zhì)上是一種他制，一般認為行政權(quán)是一種極易被濫用的權(quán)力，控權(quán)的目的在于避免行政權(quán)的恣意行使侵害私人權(quán)利，進而通過各種制度設(shè)計控制行政權(quán)的運行，不僅剝奪了行政機關(guān)主動“善治”的可能性，反而造成行政機關(guān)濫作為或者不作為的誘因。因此，傳統(tǒng)控權(quán)理論業(yè)已不符合法治政府、有限政府建設(shè)的時代需要，由此應當采用疏導模式，給行政機關(guān)適當松綁，引導行政機關(guān)健康行使權(quán)力而非強硬限制權(quán)力，給予行政機關(guān)學習如何良好行使權(quán)力的時間與空間，形成內(nèi)部主動限權(quán)與外部約束控制的良性互動模式。

2.內(nèi)部自制標準的內(nèi)涵與量化

由于重大決策的實施成本高、持續(xù)時間長、影響范圍大，一旦決策失誤就可能造成無法挽回的損失。[6]由此，重大行政決策合法性審查應當建構(gòu)一套嚴格的內(nèi)部自制標準，旨在明確合法性審查過程中的重點，筆者認為應當在內(nèi)部自控標準中考慮下列要素：

一是主體要素。行政權(quán)作為行政機關(guān)開展行政活動的邏輯起點，應當將其作為首先考慮的要素。由于重大行政決策合法性審查采取“自我審查模式”，審查機構(gòu)應當厘清決策制定機關(guān)的權(quán)力邊界，展開嚴格的實體性審查，確認職權(quán)職責。一旦出現(xiàn)越權(quán)制定或者無權(quán)制定的情形，則應當立即停止決策程序，且程序不能回轉(zhuǎn)。此外，如果在重大行政決策制定過程中出現(xiàn)決策制定機關(guān)權(quán)力變更或者權(quán)力變動，審查機構(gòu)應當及時告知決策制定機關(guān)并中止決策程序，視情況修正或者回轉(zhuǎn)程序，糾正重大行政決策的合法性瑕疵。

二是內(nèi)容要素。重大行政決策往往直接涉及國計民生，決策影響面廣且持續(xù)時間較長。因此，合法性審查應當對決策事項的合法性進行細致審查，主要包括兩個方面：其一確定決策機關(guān)對該事項是否具有法定決策權(quán)，其二決策事項是否屬于法律保留的內(nèi)容。決策事項是否合法的依據(jù)，具體包括相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)范性文件。值得注意的是，在各省市立法實踐中，除蘇州市僅采用否定式列舉外，其他省市對重大行政決策的事項均以正面列舉加兜底條款的證明形式進行列舉，“其他條款”的規(guī)定導致重大行政決策事項范圍的不確定性，為此，審查機構(gòu)應當在審查內(nèi)容上嚴格自制，并對“其他條款”的決策事項嚴格把控、細致審查。

三是程序要素。在重大行政決策合法性審查過程中對于程序的審查，并不是單純的形式意義上的審查，而是應當進入決策制定程序背后，開展實體性與程序性的雙重審查。這是因為，完成一整套重大行政決策的制定程序，并不能代表重大行政決策就具備了科學性與合法性。為此，需要審查機構(gòu)以“正當程序”為準則，行政裁量權(quán)的行使應當合理，避免武斷。因此，審查機構(gòu)應以明文規(guī)定的決策程序為基礎(chǔ)，對每個環(huán)節(jié)的內(nèi)容的合法性進行實體性審查，諸如在專家論證、公眾參與、風險評估等步驟中，審查機構(gòu)需要對決策論證、異議質(zhì)證、事實依據(jù)等內(nèi)容進行審查，確保作出的重大行政決策的科學性與合法性。

為此，由于直接涉及合法性審查的具體內(nèi)容，內(nèi)部衡量標準經(jīng)過實體與程序的量化，應當逐一予以分項列出，建議作出如下表述：“（一）決策制定機關(guān)是否依法具有合法權(quán)限，是否存在超越職權(quán)、依法變更等情形；（二）決策方案草案的內(nèi)容是否合法、合理，是否具有嚴重影響市場競爭、行業(yè)自律與組織自治等情形；（三）決策方案草案的制定程序是否具有正當性，是否違反法定程序；（四）制定決策方案草案的決策調(diào)研、專家論證、風險評估以及公眾參與等內(nèi)容是否合法；（五）審查機構(gòu)認為有必要審查的其他問題。”其中，第一款與第二款涉及實體性內(nèi)容，第一款明確決策制定機關(guān)的權(quán)限問題，防止越權(quán)與權(quán)限變更等情形，第二款針對決策事項的合法性，并強化合理性問題，排除重大行政決策對社會過度的干預與影響；與此同時，第三款與第四款則以程序性內(nèi)容為主，第三款要求制定重大行政決策的程序應當合法、正當，第四款則強調(diào)在制定過程中，審查機構(gòu)應當對每個環(huán)節(jié)的內(nèi)容進行實體性審查；第五款則作為兜底條款，賦予審查機構(gòu)能動性，以“有必要”為限，要求審查機構(gòu)在審查過程中進行自我約束。

（二）重大行政決策合法性審查外部衡量標準的建構(gòu)與量化

1.外部衡量標準的理論基礎(chǔ)

重大行政決策合法性審查的外部衡量標準與內(nèi)部自制標準，共同構(gòu)成合法性審查的標準體系。內(nèi)部自制標準與外部衡量標準是合法性審查標準的一體兩面，是一個不可割裂的聯(lián)合體，兩者共同作用為審查機構(gòu)提供審查依據(jù)，共同約束行政機關(guān)。內(nèi)部自制標準以內(nèi)部視角，強調(diào)行政機關(guān)的主體作用，而外部衡量標準從外部視角影響重大行政決策的合法性審查，解決合法性審查“度”的問題，作為確定決策是否合法的衡量標準，通過外部環(huán)境的壓力滲透起到約束行政裁量權(quán)的作用。

外部衡量標準將視角從行政機關(guān)內(nèi)部轉(zhuǎn)移至外部，將行政機關(guān)置于整個社會共同體中進行考察。為此，外部衡量標準的建構(gòu)應當以社會連帶為理論基礎(chǔ)加以闡釋。法國著名社會學家涂爾干在孔德的理論基礎(chǔ)上進一步闡釋，認為存在于人類社會中的社會連帶具有兩種連帶關(guān)系，即機械連帶（團結(jié)）關(guān)系與有機連帶（團結(jié)）關(guān)系。前者認為社會像是一個分子構(gòu)成的晶體，建立在共同的社會準則、共同的價值判斷之上，而后者指出社會成員之間都存在著一種相互的依附關(guān)系，社會就像是一個有機體一樣，個人與群體是社會的有機組成部分，共同為社會作出貢獻。[7]公法理論“波爾多學派”代表人之一的狄冀，繼受涂爾干的社會連帶思想創(chuàng)造“社會連帶主義法學”。

狄冀認為，社會連帶關(guān)系是一種客觀存在的事實，基于涂爾干的思想，他將社會連帶關(guān)系分為兩類，一類是同求的，一類是分工的。同求關(guān)系表明“人既是個人的也是社會的”，每個人之所以處于連帶關(guān)系中。分工關(guān)系表明人們之間存在著差異，有不同的才能和需要，他們也就意識到必須相互服務，而且自己更多地活動，才能與人有更多的交換。狄冀指出“人們相互有連帶關(guān)系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過相互服務才能使自己得到滿足。因而，人們?nèi)绻胍?，就必須遵循連帶關(guān)系和社會法則。連帶關(guān)系并不是行為規(guī)則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實?！盵8]從一個側(cè)面表明，狄冀實際上倡導一種打破階級的“合作”理念。

為此，將社會連帶主義法學的觀念延展至公法領(lǐng)域，狄冀指出主權(quán)理論的破產(chǎn)與公共服務概念的興起，公共服務是政府有義務實施的行為。[9]公法的基礎(chǔ)不再是命令，而是組織。公法已經(jīng)逐漸變成了客觀的，……以一種每個人都承擔的社會功能的觀念一樣。因此，政府也相應地供應具有某種必須實現(xiàn)的社會功能。[9]（46）而行政行為應當以服務規(guī)則為依據(jù)。政府行使權(quán)力的方法，應當以社會連帶的規(guī)則為基礎(chǔ)，以維護公共秩序的有序性。

以社會連帶主義的理論為基礎(chǔ)，行政機關(guān)作為行使公權(quán)力的主體，與社會中的個體或者群體共同作為社會連帶關(guān)系中的主體，任何一方的行為都會給另一方造成不同程度的影響，使公權(quán)力與私權(quán)利得以相互交疊與轉(zhuǎn)化。因此，行政機關(guān)作出的任何決策都不是孤立的，任何決策都將對社會中的個體或者群體產(chǎn)生不同程度的影響。特別是重大行政決策在內(nèi)容與程度上的重要性與特殊性，因此決策制定過程中應當關(guān)注公權(quán)力與私權(quán)利之間的連帶關(guān)系，明確行政機關(guān)個體、群體之間的共生關(guān)系，強化重大行政決策的社會性“公共服務”功能。

2.外部衡量標準的內(nèi)涵與量化

為此，作為一種兼有管理與服務雙重色彩的行政活動，重大行政決策的合法性審查無法脫離社會環(huán)境。作為衡量標準，更多的是輔助審查主體確定審查的邊界問題。筆者認為，外部衡量標準應當至少包括以下要素：

首先是公共利益。重大行政決策以公共利益的實現(xiàn)為價值追求，因此在合法性審查中，必須將公共利益作為外部標準的首要考慮要素。審查機關(guān)應當在審查過程中，一方面審查其是否符合公共利益的需要，另一方面需要考量該項決策的社會接受程度。在涉及具體性事項的重大行政決策之中，審查機關(guān)需要在合法性審查中審查公權(quán)力對私權(quán)利介入的深度與廣度。具體而言，在公共利益方面，一是必須要有公共性，不是只針對少數(shù)特定的個人或單位，必須是不特定的多數(shù)人；二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發(fā)展需要的必要性，不是基于少數(shù)特定的個人或單位需要所產(chǎn)生的必要性。也就是說，公共利益所滿足或所惠及的是不特定多數(shù)公眾的需要或需求，這種利益具有公眾的共享性。[10]以相應的原則性規(guī)定審查決策是否符合公共利益。

同時，在具體的決策事項中，審查機關(guān)的合法性審查應當因內(nèi)容而有所區(qū)別。涉及授益性的重大行政決策，如醫(yī)療保障、勞動就業(yè)等事項，審查機構(gòu)應當對決策的受眾范圍、影響力強度等進行實體性審查，而在涉及住房改造、交通建設(shè)等可能帶有損益性的重大行政決策，審查機構(gòu)在合法性審查過程中需要重點關(guān)注，確認法律適用的正當性與合理性，是否經(jīng)過征求公眾意見的程序，是否有相應的補償措施等等，使通過合法性審查的重大行政決策更為周延，以合法性審查加強決策的合理性。

其次是民意表達。作為我國憲法第四十一條規(guī)定，公民享有對任何國家機關(guān)和國家工作人員，有批評、建議以及申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。為此社會監(jiān)督是我國社會主義民主監(jiān)督的重要形式。社會監(jiān)督是指權(quán)力系統(tǒng)外部的廣大人民群眾和社會團體、組織，對國家機關(guān)及其工作人員的自下而上的非國家性質(zhì)的監(jiān)督，又稱群眾監(jiān)督、公眾監(jiān)督。社會監(jiān)督是權(quán)力監(jiān)督制約機制中不可或缺的重要組成部分，是我國反腐倡廉、防止權(quán)力濫用的可靠保證，也是人民民主權(quán)力的具體體現(xiàn)。[11]

法治政府的建設(shè)要求行政機關(guān)打開大門、透明行政，接受社會的監(jiān)督。因此，重大行政決策的合法性審查不能脫離社會輿論與監(jiān)督，應當同樣做到公開決策、透明決策。在各省市立法實踐中，重大行政決策開始強化對公眾參與的引導作用，通過聽證會等多種形式公開決策內(nèi)容，征求公眾意見。因此，審查機構(gòu)在審查過程中，有必要對決策內(nèi)容的公開以及民意的表達進行衡量，及時發(fā)現(xiàn)行政裁量權(quán)行使過程中可能遇到的問題，實現(xiàn)決策的民主化。

與內(nèi)部自制標準不同的是，由于重大行政決策合法性審查的外部衡量標準較為抽象，因此在實踐中的量化應當以原則性規(guī)定為主，作為內(nèi)部自制標準的概括性或者補充性規(guī)定，為此建議將其量化為：“對重大行政決策進行合法性審查，審查機構(gòu)應當審查決策方案草案是否符合社會公共利益。合法性審查應當尊重公眾意見，對于決策制定機關(guān)不予采納的意見，應當重點審查。”突出對公共利益與民意的尊重。

綜上，重大行政決策合法性審查的條文建議表述為：重大行政決策方案草案在提交集體討論前，應當由本級人民政府法制機構(gòu)對下列事項進行合法性審查，并形成書面審查報告：（一）決策制定機關(guān)是否依法具有合法權(quán)限，是否存在超越職權(quán)、依法變更等情形；（二）決策方案草案的內(nèi)容是否合法、合理，是否具有嚴重影響市場競爭、行業(yè)自律與組織自治等情形；（三）決策方案草案的制定程序是否具有正當性，是否違反法定程序；（四）制定決策方案草案的決策調(diào)研、專家論證、風險評估以及公眾參與等內(nèi)容是否合法；（五）審查機構(gòu)認為有必要審查的其他問題。審查機構(gòu)應當審查決策方案草案是否符合社會公共利益。合法性審查應當尊重公眾意見，對于決策制定機關(guān)不予采納的意見，應當重點審查。決策方案草案未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得提交會議討論。

以“內(nèi)部—外部”的視角確立重大行政決策合法性審查的二元標準，為行政機關(guān)提供新的視角，建構(gòu)更為科學、民主、系統(tǒng)、全面的合法性審查標準，推進重大行政決策法治化的步伐，助力法治政府建設(shè)。

注釋：

①兩者區(qū)別在于：（1）主體上的差異。合法性審查的主體應當具有相應的職權(quán)職責，而合法性論證的主體可以由決策承辦機構(gòu)自行決定，采取招募相關(guān)專家學者或者召開聽證會等多種形式。（2）程序上的差異。合法性審查環(huán)節(jié)作為集體討論決策環(huán)節(jié)的前置程序，意味著一旦決策方案草案無法通過合法性審查，則后續(xù)環(huán)節(jié)就無法開展，而合法性論證環(huán)節(jié)是在決策方案草案擬定時進行，通過合法性論證調(diào)整決策內(nèi)容，為后續(xù)的合法性審查打下基礎(chǔ)。（3）形式上的差異。合法性審查必須具備一套明確的審查標準與完整的審查程序，確保決策方案草案的順利頒行，是一套獨立的審查程序，而合法性論證在形式上相對靈活、開放，附屬于決策方案草案的制定程序之中。

②“一元化的權(quán)力運行模式”是對我國政治文化的總結(jié)，與西方權(quán)力分立不同的是，國家各項權(quán)力之間是分工合作而非制衡，且權(quán)力之間流動與制約具有單向性的特點。王學輝：《邁向和諧行政法》，中國政法大學出版社，2012年版，第193-194頁。

③其主要弊端在于缺乏第三方對重大行政決策的審查與監(jiān)督機制，但并不能因此否定行政機關(guān)內(nèi)部的審查與監(jiān)督機制的效用。由于重大行政決策兼有權(quán)威性與專業(yè)性的特征，就當前而言，第三方并不具備相應的責任能力，因此，難以對行政機關(guān)外的審查主體追責。正如行政復議制度一樣，重大行政決策的“自我審查模式”，一方面符合我國政治文化傳統(tǒng)，一方面行政機關(guān)以“回應”代替“壓制”，同樣符合法治政府的建設(shè)目標。

④“行政三分權(quán)”實踐最早始于英國行政法制改革，1979年撒切爾出任英國首相后，大規(guī)模地推行行政改革，英國通過這種改革逐步確立決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的模式，這種改革在英國取得了令人矚目的成功。中國的“行政三分權(quán)”實踐最早則始于2001年中央機構(gòu)編制委員會提出的“行政三分權(quán)”現(xiàn)代化法治化政府改革的構(gòu)想，并在深圳開始試點實施。曾哲：《我國重大行政決策權(quán)劃分邊界研究》，《南京社會科學》，2012年第1期，第95頁。

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