論刑法學(xué)中的期待可能性

侯利霞

摘要：

期待可能性理論一直為我國刑法學(xué)界所關(guān)注，雖然期待可能性理論始于19世紀(jì)末的德國，但對于如何認(rèn)識這個理論，以及如何將其引人到我國刑法理論之中，甚是爭論不休，以重婚罪的經(jīng)濟分析為視角來分析期待可能性理論，能從不同角度印證期待可能性的重要性，為期待可能性在我國司法實踐中的運用提供基礎(chǔ)，從而促進刑法實踐發(fā)展。

關(guān)鍵詞：期待可能性;重婚罪;經(jīng)濟分析

一、問題的提出

在德國、日本等國家的刑法理論中，通說認(rèn)為“期待可能性”即期望行為人實施合法行為的可能性，是犯罪成立有責(zé)性的要素之一。“痞馬案”是一起典型的案例，期待可能性一般被認(rèn)為是期待被期待者所為的合法行為，期待適法行為的可能性，或是不實施違法乃至犯罪的可能性或可被期待性。但是對于如何認(rèn)識這個理論，及如何將其引人到我國刑法理論之中等，存在很大爭議，有學(xué)者認(rèn)為期待可能性理論將對我國刑事立法及司法產(chǎn)生影響。筆者將以重婚罪案例及其經(jīng)濟分析為視角，進從不同角度印證期待可能性，提供不同觀點，促進刑法實踐發(fā)展。

二、重婚罪的案例實踐考察

“一夫多妻”歷來是男人的本能，即充滿人性和對人性的關(guān)懷，但若依據(jù)本能所實施的行為便會導(dǎo)致社會秩序的破壞與紊亂，社會仍會像古代社會一般亂而雜居，甚至聚眾淫亂，因此立法者依本能來制定法律，故而存在“重婚罪”。

（一）案例的類型化

筆者在北大法意網(wǎng)搜索了自《刑法》實施以來至2015年5月1日的相關(guān)案例105個，通過對相關(guān)案例判決文書的梳理與分析發(fā)現(xiàn)，我國法院在審理涉及經(jīng)營者告知義務(wù)的案件時，判決理由均圍繞是否構(gòu)成重婚罪，但在具體認(rèn)定方法方面差異甚大，筆者將分別選取其中的部分案例進行分析。

1.法律婚。法律重婚以完成結(jié)婚登記作為非法婚姻關(guān)系成立的必要條件，雙方是否同居都無法改變婚姻關(guān)系成立的事實。筆者以在“北大法意”上搜索到的3個案例分析。

如下：以有配偶而結(jié)婚為由判處重婚罪

裁判文書案號裁判理由

（2014）深刑初字

第178號被告人王某甲有配偶而重婚，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013）太刑初字

第372號被告人邵華有配偶與他人結(jié)婚，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013）瀏刑初字

第796號被告人徐某有配偶而重婚，其行為已構(gòu)成重婚罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立。

2.事實婚。已婚者與他人或明知他人已婚，公開以夫妻名義長期共同生活在一起，形成事實上的婚姻關(guān)系，在婚姻法上雖不予保護和認(rèn)可，但在刑法上是要追究刑事責(zé)任的，以重婚罪論處。筆者在“北大法意”上搜索到相關(guān)的案例中3個分析。

如下：以有配偶而以夫妻關(guān)系共同生活為由判處重婚罪

裁判文書案號裁判理由

（2014） 鄂利川刑初字

第00235號被告人柯某有配偶與他人以夫妻名義同居生活，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013） 桃刑初字

第352號被告人李某有配偶，與他人以夫妻名義同居生活，其行為已構(gòu)成重婚罪。

（2013）伊少刑初字

第198號（2013）伊少刑初字第198號

（二）小結(jié)

總結(jié)上述案例，法院用以判定被告人觸犯重婚罪的兩種理由實質(zhì)上也趨于一致，都可認(rèn)定為侵犯了共同的法益，因期待被期待者所為的合法行為，期待適法行為的可能性，或不實施違法乃至犯罪的可能性或可被期待性，實施侵犯法益的不法行為理應(yīng)被處以刑罰。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的體例，筆者認(rèn)為，重婚罪的法益不再是我國一夫一妻制的婚姻關(guān)系，而是公民的人身權(quán)利，一夫一妻制的婚姻關(guān)系只能是次要法益。 雖對待重婚罪應(yīng)有罪處之，但在實踐中還存在第三種情況應(yīng)該慎重對待，聯(lián)系期待可能性來解決個案中的罪與非罪的相關(guān)問題。當(dāng)行為人的期待可能性最終使得該案件屬于《刑法》第15條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”時，應(yīng)宣告無罪。比如對于婚后因受虐待或家庭暴力外逃、因自然災(zāi)害流落他鄉(xiāng)、因丈夫長期杳無音信而生活艱難所迫與他人結(jié)婚，可用期待可能性來阻卻重婚罪的成立。故期待可能性也會阻卻犯罪故意的構(gòu)成，因被害人的過錯而導(dǎo)致的犯罪，期待可能性將會減弱，如長期受虐待的妻子無法忍受而殺死丈夫，期待可能性將會減弱，其所判的刑罰也會較輕。相應(yīng)的對于犯罪人量刑時，需符合罪刑法定原則的基礎(chǔ)之上，審判人員在量刑時充分、慎重考慮客觀存在著的行為人的期待可能性因素。

三、重婚罪的經(jīng)濟分析

從法經(jīng)濟學(xué)的角度來講，刑法的目的是強迫罪犯全面考慮其行為的成本，也就是說刑法必須對犯罪產(chǎn)生威懾作用。經(jīng)濟分析方法學(xué)忽視或排斥非理性行為，假設(shè)行為人為一個理性經(jīng)濟人，很大程度上為追求經(jīng)濟效益最大化的目標(biāo)，由此一脈相承的經(jīng)濟分析法學(xué)是以理性人、個人主義和完全競爭為假設(shè)的，事實上，期望所有人都具有理性是不現(xiàn)實的，且違法行為又是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，這就要求我們對期待可能性進行經(jīng)濟分析時應(yīng)當(dāng)且必須承認(rèn)和重視與經(jīng)濟理性相對的“非理性因素”的存在，才能得出更加準(zhǔn)確合理、令人信服的結(jié)論。

在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會里，人與人之間關(guān)系單純，社會網(wǎng)絡(luò)緊密且封閉，任何逾矩的行為，都會受到譴責(zé)或懲罰為了避免或防范這種成本過大的事件出現(xiàn)，最好加重懲罰來防范。因此，以刑法來處理重婚，也不過是反映特定時空下的條件。但是當(dāng)經(jīng)濟發(fā)展并形成城市小區(qū)或都市格局之后，傳統(tǒng)的人際網(wǎng)絡(luò)格局已經(jīng)消失不見。城市小區(qū)或者都市格局中一方面容易有產(chǎn)生重婚犯罪的故意，期待行為人不觸犯重婚罪或遵循“一夫一妻”制的可能性會減弱，人的本能會體現(xiàn)的淋漓盡致。行文至此，期待可能性似乎只能與本能相聯(lián)系，但我們可以認(rèn)為，不管是否由于人的本能而為何行為，都不能犧牲巨大的利益或侵犯公民人身權(quán)利而滿足一時的某種私欲。

四、結(jié)語

筆者認(rèn)為，期待可能性理論在近年來雖爭議頗多，但不能全盤肯定或者完全排斥，若過多的強調(diào)期待可能性，必將造成行為人假借期待可能性之口，而做違法行為之手。不論是曾經(jīng)轟動全國的“許霆盜竊案”或日后發(fā)生何種案件，都應(yīng)正確對待期待可能性。就評判標(biāo)準(zhǔn)來說，類型人標(biāo)準(zhǔn)說是對平均人標(biāo)準(zhǔn)說的有益補充，不能取代平均人標(biāo)準(zhǔn)說，應(yīng)當(dāng)是平均人標(biāo)準(zhǔn)與類型人標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。對于個別案例，期待可能性也會阻卻犯罪故意的構(gòu)成，即因被害人的過錯而導(dǎo)致的犯罪，期待可能性將會減弱，相應(yīng)的對于犯罪人量刑時，需符合罪刑法定原則的基礎(chǔ)之上，審判人員在量刑時充分慎重考慮客觀存在著的行為人的期待可能性因素。

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（作者單位：揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225009）