淺析商業(yè)詆毀行為損害賠償

王玥琦

摘要：

當(dāng)今社會(huì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)愈益激烈，商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者越來(lái)越認(rèn)識(shí)到商譽(yù)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的地位和作用，商譽(yù)之于企業(yè)就如名譽(yù)之于個(gè)人。但有些不法競(jìng)爭(zhēng)者卻將破壞他人商譽(yù)作為獲得成功的捷徑。由于我國(guó)商譽(yù)損害賠償制度尚存在很多不足，所以很難發(fā)揮其救濟(jì)以及警示的作用。

關(guān)鍵詞：商譽(yù)詆毀行為;損害賠償;立法完善

一、商業(yè)詆毀行為的賠償方式

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及《商標(biāo)法》關(guān)于商業(yè)詆毀行為的損害賠償?shù)挠?jì)算方式的規(guī)定，主要包括三種計(jì)算方式：一是根據(jù)原告的實(shí)際損失，二是根據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益，最后是法定賠償?shù)姆绞?。這三種賠償數(shù)額的計(jì)算方式在適用上是存在先后順序的，首先是由原告來(lái)選擇，是依據(jù)原告的損失還是依據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益來(lái)計(jì)算，但是如果原告的損失難以計(jì)算，那么只能夠根據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額。其次，在原告損失或者是被告的獲利都難以計(jì)算的情況下才使用法定的賠償方式。

二、商業(yè)詆毀行為賠償方式的現(xiàn)存問(wèn)題

（一） 根據(jù)原告所受損失的計(jì)算方式缺乏可操作性

商譽(yù)具有無(wú)形性，屬于一種非物質(zhì)的財(cái)產(chǎn)，這種性質(zhì)使得其損失難以量化。一方面，商譽(yù)主體經(jīng)營(yíng)的時(shí)間越長(zhǎng)，商譽(yù)的價(jià)值會(huì)隨之增加，例如老字號(hào)的形成;另一方面，商譽(yù)的主體并不能是在的控制或者占有商譽(yù)。商譽(yù)的形成受眾多因素的影響，企業(yè)資金的投入、對(duì)人才的管理、技術(shù)上的創(chuàng)新、服務(wù)的態(tài)度等，是一個(gè)企業(yè)各方面的綜合的評(píng)價(jià)。對(duì)商譽(yù)損害造成的結(jié)果也不一定表現(xiàn)在獲利或者收入上的減少，但一定會(huì)造成損失，這種損失往往是無(wú)形的，最終對(duì)于經(jīng)營(yíng)者造成不利影響。正因?yàn)樯套u(yù)這種無(wú)形性，使得商譽(yù)的價(jià)值無(wú)法用一般的物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)衡量，也無(wú)法用商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值衡量。在實(shí)踐中，往往很難衡量商譽(yù)的真實(shí)的價(jià)值，司法實(shí)踐中也存在因?yàn)樵媾e證比較困難而無(wú)法獲得損害賠償?shù)那闆r。

（二） 根據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益的計(jì)算方式存在障礙

原告雖然可以自由的選擇是依據(jù)自己所受損失還是依據(jù)被告所獲利益來(lái)確定損害賠償，并且在自身所受損失無(wú)法計(jì)算時(shí)多了一種賠償計(jì)算方式，但是實(shí)際上這種方式要更難計(jì)算。實(shí)務(wù)中一般將被告侵權(quán)期間的銷(xiāo)售商品數(shù)乘以其銷(xiāo)售單價(jià)或行業(yè)單價(jià)作為其獲得所得的計(jì)算方式，但存在一些障礙。首先，利潤(rùn)的概念本身就比較模糊，根據(jù)不同的劃分方式有不同的分類(lèi)，對(duì)于計(jì)算損害賠償時(shí)究竟適用哪一種利潤(rùn)沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定。其次，被告雖然實(shí)施了侵害商譽(yù)的行為，但是并不必然導(dǎo)致從中獲利，甚至可能出現(xiàn)利潤(rùn)反而下降的可能性，這種情形下依此確定賠償額不具有現(xiàn)實(shí)性。侵權(quán)人實(shí)施的商譽(yù)詆毀的行為的目的往往是使得對(duì)方的市場(chǎng)份額降低，在表面上往往不會(huì)獲得可見(jiàn)利益。最后，即使被告因此獲利，但這種獲利也是受多重因素影響，原告也很難證明被告的侵權(quán)行為對(duì)其所獲利益的影響有多大。這在客觀上決定了計(jì)算被告一定期間內(nèi)因?qū)嵤┎环ǜ?jìng)爭(zhēng)行為所獲得的收益是難以實(shí)現(xiàn)的。[1]

（三） 法定賠償存在困境

雖然法定賠償是一種補(bǔ)充選擇，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中已經(jīng)變成了一種優(yōu)先選擇，由于位次靠前的幾種賠償計(jì)算方式證據(jù)比較難收集，即使原告收集到被告相關(guān)證據(jù)，經(jīng)過(guò)舉證、質(zhì)證等繁瑣的過(guò)程，大多都傾向于法定賠償。[2]商業(yè)詆毀糾紛中也是這樣，法定賠償成為了主要的賠償計(jì)算方式。我國(guó)目前的商業(yè)詆毀損害法定賠償方法是參照侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)損害賠償。為提高打擊力度，2013年新修訂的《商標(biāo)法》將法定賠償數(shù)額提高到了三百萬(wàn)元，但存在一些困境。首先，雖然這個(gè)數(shù)額能夠補(bǔ)償司法實(shí)踐中大部分受害者的損失，但沒(méi)有對(duì)一些知名企業(yè)的商譽(yù)價(jià)值規(guī)定例外情形。其次，法官具有比較大的裁量權(quán)，只規(guī)定上限為三百萬(wàn)而沒(méi)有細(xì)分幅度范圍，容易出現(xiàn)同案卻判決結(jié)果懸殊的問(wèn)題。最后，對(duì)于法官的自由裁量權(quán)沒(méi)有設(shè)立相應(yīng)的程序，對(duì)于法官是否已經(jīng)明確無(wú)法查明損害或者獲利才適用法定賠償?shù)姆绞綗o(wú)法查明，很有可能出現(xiàn)法官趨利避害而忽視法定賠償適用上的補(bǔ)充性和有限

性。[3]

三、商業(yè)詆毀行為賠償方式的完善建議

（一）明確損害賠償范圍及計(jì)算方法

對(duì)于所失利潤(rùn)的計(jì)算不僅應(yīng)該包括直接損失，還應(yīng)當(dāng)包括間接損失。直接損失主要是指因?yàn)樯虡I(yè)詆毀行為而造成的實(shí)際的損失，間接損失包括了可得利益的損失，商譽(yù)損害具有長(zhǎng)期性、潛在性，且在較短的時(shí)間內(nèi)難以恢復(fù)。商譽(yù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)在很大程度上表現(xiàn)為一種預(yù)期利益，一旦受到侵害，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)不復(fù)存在，其損失往往較難計(jì)量，雖然實(shí)際損失和可期待的利益并非是當(dāng)然同時(shí)發(fā)生的，但并不能否認(rèn)這種損害的存在，因?yàn)檫@種損害的危險(xiǎn)性是已經(jīng)存在的。

商譽(yù)遭受的損失主要指的是侵權(quán)人的商譽(yù)價(jià)值在遭受侵權(quán)之后與之前的差額。商譽(yù)損失是商業(yè)詆毀行為中被侵權(quán)人遭受到的最主要的損失，應(yīng)當(dāng)將這種損失作為賠償?shù)囊徊糠?，使?duì)商譽(yù)權(quán)人的保護(hù)更為全面。

（二） 完善法定賠償方法

首先，對(duì)于法定賠償?shù)姆纫M(jìn)行調(diào)整。目前法律規(guī)定的上限是三百萬(wàn)元，但沒(méi)有具體的細(xì)分賠償?shù)姆?，給了法官較大的自由裁量權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的侵權(quán)行為的類(lèi)型，規(guī)定不同的賠償幅度，可以根據(jù)侵權(quán)后果的嚴(yán)重程度從低到高將三百萬(wàn)元?jiǎng)澐植煌瑢蛹?jí)。為了避免法官過(guò)大的自由裁量權(quán)導(dǎo)致的權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)對(duì)法定賠償計(jì)算方法的適用設(shè)定前提條件。

其次，雖然法定賠償在一定程度上能解決原告舉證難的問(wèn)題，但由于沒(méi)有對(duì)法定賠償涉及因素做具體規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)不同地區(qū)甚至同一地區(qū)判決結(jié)果懸殊的問(wèn)題。所以有必要對(duì)法定賠償應(yīng)考慮因素以規(guī)定，使其發(fā)揮更好的作用，更加透明高效。應(yīng)當(dāng)將比較常涉及到的酌定因素進(jìn)行法律的明確規(guī)定，侵權(quán)的方式、程度、后果等，主觀上的過(guò)錯(cuò)，侵權(quán)的范圍、持續(xù)時(shí)間等，商標(biāo)知名度、廣告投入等因素應(yīng)重點(diǎn)考慮，這些也是在司法實(shí)務(wù)中被考慮較多的因素。

最后，由于各個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況等的不同，應(yīng)當(dāng)允許各不同的省市根據(jù)各自不同情況制定有關(guān)法定賠償?shù)木唧w細(xì)則和酌定因素。可以對(duì)法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩剡M(jìn)行總結(jié)作為修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的參考依據(jù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李宴. 我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法中應(yīng)該建立法定賠償制度[J]. 中國(guó)市場(chǎng)， 2006， （4）： 23.

[2]陳健. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定賠償面臨的問(wèn)題及對(duì)策[J]. 載鹽城師范學(xué)院學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2009，（2）： 29.

[3]毋愛(ài)斌. 損害額認(rèn)定制度研究[J]. 清華法，2012，（2）： 124.

（作者單位：大連理工大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)部，遼寧 ?大連 ?116024）