論法律識別依據(jù)

劉鳳

摘 要：由于各國法律在觀念和制度上存在著種種差異，識別沖突在所難免。對于識別依據(jù)的學說，除幾種例外情況外，采用法院地法說較為可取。我國2010年的《涉外民事關系法律適用法》對識別的依據(jù)作出了原則性規(guī)定，但其存在對本國利益的過重保護傾向等局限。在探討識別的依據(jù)時，應充分考慮各方面因素，靈活選擇。

關鍵詞：識別依據(jù)；法院地法；理論爭議

一、識別及識別依據(jù)概述

識別，又稱為“定性”或“歸類”，是十九世紀末由德國學者康恩和法國學者巴丹各自獨立提出的，并由勞倫森和貝克特分別于1920年和1934年介紹給英國和美國法學界。它是指在適用沖突規(guī)范時，時，依照某一法律制度，對有關事實或問題進行分類和定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規(guī)范進行解釋的過程。 是國際私法中的特有概念。依照某一法律制度，對有關事實或問題進行分類和定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規(guī)范進行解釋的過程，是國際私法中的特有概念。

識別是法院運用沖突規(guī)范處理涉外民商事案件時不可回避的一個現(xiàn)實問題，但是我國國際私法學界對識別對象的認識卻始終未能達成統(tǒng)一，主要有以下三種主張：（1）識別的對象是沖突規(guī)范的“范圍”和案件所涉及到的涉外民商事法律關系或法律問題；（2）識別的對象包括案件所涉及的涉外民商事法律關系或法律問題、沖突規(guī)范的“范圍”和沖突規(guī)范的“系屬”；（3）識別的對象包括沖突規(guī)范的“范圍”和沖突規(guī)范的“系屬”。

筆者贊同高宏貴教授的觀點，識別的對象應該包括以下兩個既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別的方面：一是有關案件所涉及的涉外民商事法律關系或法律問題。任何一種涉外民商事法律關系或一個法律問題，都是由一系列具體的特定事實構成的。如“涉外動產(chǎn)”、“涉外不動產(chǎn)”“涉外債權”、“涉外結婚”、“涉外侵權”等等。因此，當某一涉外民商事法律關系或法律問題需要通過沖突規(guī)范進行調(diào)整時，有關的事實究竟與哪一條沖突規(guī)范有更密切和更合理的聯(lián)系，就必須進行識別。只有經(jīng)過識別以后，才能適用特定的沖突規(guī)范進行法律選擇。從這個意義上講，識別是正確援用沖突規(guī)范的前提。二是沖突規(guī)范的“范圍”和“系屬”（即“連結點”和“準據(jù)法”）。當對有關案件所涉及的涉外民商事法律關系或法律問題進行識別以后，還必須根據(jù)一定的法律概念或法律觀念，對該涉外民商事法律關系或法律問題與哪一沖突規(guī)范的“范圍”和“系屬”有更密切、更合理的聯(lián)系進行識別。由于沖突規(guī)范的“范圍”和“系屬”通常都是一些比較抽象的概念和法律適用原則，因此，在運用沖突規(guī)范援引準據(jù)法的過程中，只有通過對沖突規(guī)范的“范圍”和“系屬”逐一進行識別，才能準確地確定應當適用的準據(jù)法。

識別在國際私法中具有重要意義：對沖突規(guī)范的“范圍”的識別是正確適用沖突規(guī)范和準據(jù)法的前提；對沖突規(guī)范的“系屬”進行識別是準確援引準據(jù)法的必要條件。識別的依據(jù)，又稱解決識別沖突問題的方法，即采用何國的法律進行識別。識別的依據(jù)是理論界和實務界研究的重點和難點問題之一，至今未達成共識。

二、關于法律識別依據(jù)的理論爭議

第一，法院地法說?？ǘ骱桶投∈紫忍岢隽嗽搶W說，并得到了許多其他國際私法學者的支持。該學說主張以法院地國家的實體法作為識別的標準。第二，準據(jù)法說。這種主張是從薩維尼的觀點出發(fā)，認為用來解決涉外民商事爭議問題的準據(jù)法，同時也就是對該涉外民商事爭議進行識別的依據(jù)。第三，分析法學與比較法說。此說主張識別的過程應當按照分析法學的原則和比較法研究基礎上形成的一般法律原則來進行。第四，個案識別說。此說主張應當根據(jù)沖突規(guī)范的目的，采取不同的法律解決不同的識別問題。第五，折衷說。此說是法院地法說和準據(jù)法說的結合，主張應當根據(jù)法院地法和準據(jù)法的一致結論進行識別。第六，功能定性說。該說由德國學者諾伊豪斯提出，認為很多識別的問題可以通過用“功能定性”取代“結構定性”解決。第七，自體識別說。此說為我國學者肖永平在其提出，其主張依據(jù)爭議的類別選擇識別的法律。

綜觀上述有關識別的理論，均是從不同的角度來闡明或者規(guī)定識別應當適用的法律，然而，它們都不同程度地存在著一些弊端與不足：

首先，既然識別沖突產(chǎn)生的原因是由于各國立法和司法實踐對同一事實的規(guī)定、理解和認識不一致造成的，那么，只有在有關國家的法律對同一事實識別一致的情況下才能發(fā)揮作用的“折衷說”顯然缺乏存在的必要性。其次，由于各國的政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)乃至宗教觀念的巨大差異，各國法律對同一事實構成的認識、理解和解釋必然千差萬別，那種建立在各國普遍適用的一般法律概念和原則基礎之上的“分析法學與比較法說”只能是一種“烏托邦”。退一步說，假如有一天各國法律對同一事實構成的性質(zhì)之認識、理解和解釋完全一致，所有需要識別的問題都形成了普遍適用的一般法律原則，那么也就沒有識別的必要了。事實上，只要國家尚存，各國立法和司法實踐對同一事實構成的性質(zhì)就不可能完全認識、理解和解釋一致。再次，“個案識別說”似乎體現(xiàn)了具體問題具體分析這一馬克思主義的活的靈魂，但問題之所在是，該學說乃一種典型的相對主義，使識別缺乏確定性，也使得識別的標準成為一種變幻莫測、游移不定的東西。它必然導致對同一性質(zhì)的法律關系或者法律問題因為受理案件的法院不同而作出不同的識別，繼而作出不同的判決，從而背離了國際私法所追求的判決結果一致性之目標。最后，“功能定性說”抓住了沖突規(guī)范的目的這一重要問題，其識別方法可能有利于對案件作出公正合理的判決，但該理論也存在著缺陷：一方面各國法院對同一事實或法律規(guī)定的“功能”的理解必然各不相同，從而導致在認定“功能”方面產(chǎn)生新的沖突；另一方面對“功能”的認定在很大的程度上取決于法官的知識水平和認知態(tài)度，此說必然使案件的處理具有濃厚的人為色彩。

通過對上述各種識別的依據(jù)之介紹和分析可見，“法院地法說”是比較可取的。“法院地法說”不僅是法院地的國家主權所要求的，還由于法院地的法官更了解本國的法律，識別起來簡便易行。誠然，識別是援引沖突規(guī)范和適用準據(jù)法的先決條件，在識別沖突問題尚未解決之前，由于究竟是否需要適用外國法以及究竟是適用哪一個外國法都是不得而知的，即通常是不會發(fā)生適用外國法的問題的，自然也就不應該適用外國法進行識別。況且世界上絕大多數(shù)國家在解決識別沖突問題時乃普遍依法院地法對與案件有關的事實或者需要解決的法律問題進行識別。然而法院地法說也存在著過于僵化的弊端。事實上在以下的情況下是不能或者不應該依據(jù)法院地法進行識別的：（1）如果應依據(jù)法院地法進行識別，而法院地法中沒有特定法律關系的概念，就應該按照與該法律關系有最密切聯(lián)系的外國法確定它的概念的含義；（2）如果有關沖突規(guī)范是由國際條約規(guī)定的，且該國際條約對有關沖突規(guī)范的概念和術語的含義作出了解釋的，就應以該國際條約的規(guī)定作為識別的依據(jù)；（3）特殊的或?qū)ｉT的涉外民商事法律關系，如動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別，應該根據(jù)財產(chǎn)所在地國家的法律來識別。

三、關于法律識別依據(jù)的立法及實踐

關于識別依據(jù)的確定，由于我國一直沒有系統(tǒng)的國際私法規(guī)范，因此，該問題一直長期只存在于法學理論界的討論和司法實務界的探索實踐中。隨著涉外民商事審判實踐中越來越多地認識到識別對案件處理結果的重要性，識別立法的呼聲越來越高。2010年《涉外民事關系法律適用法》得以通過，該法第八條是我國基本法律中首次就識別問題做出的規(guī)定。自此，識別依據(jù)的確定有了法律規(guī)定。然而，該法之規(guī)定采法院地法說雖基本符合世界各國立法與實踐之趨勢，但其法院地法說過于嚴格，即涉外民事關系的識別能且只能根據(jù)法院地法進行。這一做法存在以下局限：

首先，對本國利益的過重保護傾向。國際私法從來不否認國家利益的保護，但這絕不是國際私法的最終目的。在國際民商事交往日益頻繁、自由的當下，完全忽視他法域的法律概念和傳統(tǒng)，不僅不利于在民商事領域平等地保護本國人和外國人，更不利于促進民間民商事交往的發(fā)展。其次，外法域法律概念的完全屏蔽。在一些情況下，他法域的法律概念可能是陌生的，如別居之于中國法律。然而，一般民眾的民商事交往不以國界為界限，不同國民之間發(fā)生糾紛自然可能涉及一些兩國并不共有的法律概念。此時，基于不得拒絕司法之理念，法院地法如果沒有相關法律概念就必須尋找其他的識別依據(jù)。最后，缺乏必要的例外條款。實踐中，一些法律事實的識別雖然可以依據(jù)法院地法進行，然而這樣做卻明顯不符合基本法理，如動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分，具有明顯的屬地性質(zhì)，如果堅持依據(jù)法院地法對位于外國的物進行識別，可能很難反映爭議的性質(zhì)，做出的判決可能很難得以執(zhí)行；對于一些由國際條約規(guī)范的民商事關系，由于國際條約在我國具有優(yōu)先適用性，識別依據(jù)也不應局限于法院地法。

識別的依據(jù)問題，學術界存在諸多爭議，各國的立法和司法實踐中所采取的做法也不盡相同。但從多數(shù)國家有關識別問題的立法與司法實踐以及有關國際公約的規(guī)定來看，解決識別沖突問題的一般原則如下：

第一，如果在有關國際條約有明確規(guī)定的情況下，通常是依據(jù)國際條約的規(guī)定進行識別。在一些規(guī)定有沖突規(guī)范的國際條約中，為了防范因為概念的含糊不清而引起爭執(zhí)，通常對有關沖突規(guī)范的相關概念、術語作出了明確的界定。各締約國在適用該國際條約中的沖突規(guī)范時，應依據(jù)該國際條約的解釋進行識別。第二，在國際條約未對有關沖突規(guī)范的概念、術語等作出明確界定的情況下，原則上依據(jù)法院地法進行識別。

總之，在各國法律沖突仍然非常激烈的今天，我們很難提出一個為世界各國所共同接受的識別標準。任何過于僵化的識別標準以及過于隨意的識別標準都是不可取的。筆者認為，在探討識別的依據(jù)時，以下幾點是值得考慮的：

首先，必須充分把握識別的含義、特征尤其是識別在國際私法中的地位和作用，加強對識別問題的研究。其次，應從有利于促進國際民商事交往，維護當事人的合法權益，保護涉外民商事法律關系的穩(wěn)定，便利案件處理，有利于法院判決的承認與執(zhí)行等目的出發(fā)，來確定識別的標準。最后，確定識別的依據(jù)應當結合原則性和靈活性。具體說來，應該以法院地法作為主要的識別依據(jù)，同時兼顧個案識別說等學說主張，特別應該考慮與案件有最密切聯(lián)系的國家或者法域的法律有時應該作為識別的依據(jù)。只有這樣，才能較好地發(fā)揮識別在國際私法中的作用。

參考文獻：

[1] 高宏貴著：《國際私法（沖突法篇）基本問題研究》，高等教育出版社2010年版。

[2] 李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社2000