性侵案件中如何認定“違背被害人意志”

金琳

內容摘要：有無違背被害人意志一直是研究性侵案件時審查和關注的焦點。從性侵案件中未成年被害人的角度出發(fā)，圍繞被害主體的特殊性、被害人自愿行為對行為人構罪的影響、強制性手段與認定是否違背被害人意志的關系、幼女的主觀意志等分析，得出特殊的未成年被害主體亦存在有無違背其意志問題、被害人自愿并非一律成為阻卻犯罪的事由、幼女的主觀意志也有認定必要確認其效力等結論。

關鍵詞：被害人意志 未成年人 自愿情形 幼女

一、特定對象下有無違背被害人意志的考察

（一）精神發(fā)育遲滯未成年被害人的表意和認知能力

精神發(fā)育遲滯（MR）是指18歲以前發(fā)育階段由于遺傳因素、環(huán)境因素或社會心理因素等各種原因所引起，臨床表現(xiàn)為智力明顯低下和社會適應能力缺陷為主要特征的一組疾病。未成年被害人若系精神發(fā)育遲滯患者，其在社會適應能力、學習能力和生活自理能力表現(xiàn)為低下；其言語、注意、記憶、理解、洞察、抽象思維、想象等，心理活動能力都明顯落后于同齡兒童，故該未成年人對性行為的認知能力和認知程度比一般未成年人也相對較弱。筆者查閱了當下法院做出判決的未成年人系精神發(fā)育遲滯患者的判例，發(fā)現(xiàn)主要存在兩個問題：第一個是將精神發(fā)育遲滯患者等同于精神病患者，第二個是將精神發(fā)育遲滯的程度以及性自我防衛(wèi)能力的有無等同于主觀意志表達能力的有無。但事實上，精神發(fā)育遲滯的未成年被害人與精神病患者有著質的區(qū)別，也并非一律無法表達自己的意志。

[案例一]2006年6月至9月間，被告人王某在明知被害人胡某乙（女，1990年12月13日出生）存在智力缺陷，可能是精神病患者的情況下，多次將胡某乙拉進小徑旁邊的廁所及附近的簡易洗澡間實施奸淫行為。據(jù)在案證據(jù)，被害人第一次被奸淫時曾在廁所抽泣，第二次王某將路過的胡某乙拉至廁所實施奸淫時，被害人曾經不好意思地看了一下脫了褲子的行為人的下身，其想避開，但此時行為人已開始脫其衣服，之后行為人還對胡某乙說“不能將事情告訴父母，否則會被打死”，被害人信以為真，只好與行為人發(fā)生了關系。經鑒定，被害人胡某乙系輕度精神發(fā)育遲滯、無性自我防衛(wèi)能力。

[案例二]2014年6月19日晚上，被告人黃某某將被害人陳某某帶至其暫住處，期間，其用手伸進陳某某的褲子撫摸其陰部，當黃某某用自己的手指去摸被害人陰部時，被害人將黃某某的手拿出，但之后黃某某又將手伸進被害人的陰道撫摸，繼而黃某某又用自己的陰莖插被害人陰部，被害人喊疼就不讓犯罪嫌疑人插，還用手按住自己的褲子不讓犯罪嫌疑人脫掉。經鑒定，被害人陳某某案發(fā)時患有精神發(fā)育遲滯（中度），無性自我防衛(wèi)能力。

案例一中雖然被害人胡某乙的鑒定結果是輕度精神發(fā)育遲滯、無性自我防衛(wèi)能力，但被害人第一次被奸淫時曾在廁所中的抽泣，被害人不好意思看行為人下身的舉動、因為怕父母知曉從而受到行為人挾制都反映出被害人在潛意識里對性是有認識的，她會因接觸到性而害羞，雖然沒有明顯反抗行為，但其哭聲代替言語表達了被害人內心的害怕，行為人的一句父母知道了會打死被害人的話雖然構不成脅迫，但對輕度精神發(fā)育遲滯的被害人胡某乙來說，其足以讓被害人感受到自己已經進退兩難只能受制于行為人，上述細節(jié)都能夠反映出被害人的不情愿，此時如果直接以行為人與無法表達意志的精神病患者發(fā)生關系進行定罪，顯然不妥。

案例二中雖然被害人陳某某患有精神發(fā)育遲滯（中度），并且在被告人將其帶至暫住處開始性侵害時其比一般人未成年人反應慢，沒有意識到這是不法行為的開始，但被害人在被告人實施性侵行為的過程中曾主動將其手拿出、按住褲子、對其推搡的行為都反映出被害人對被告人的行為始終是持抵觸的態(tài)度。因此無性自我防衛(wèi)能力的鑒定結果更多地是體現(xiàn)在被害人沒能做出有力反擊的結果上，而鑒定意見也是綜合被害人在運算能力、邏輯推理能力、社會常識等多方面的反應得出其屬于發(fā)育遲滯（中度），其中有關性的理解僅僅是一項內容。

綜合上述兩個案例，我們可以看到即便是罹患精神發(fā)育遲滯的未成年人，某些情況下意識或者表達能力也是存在的，其仍然具有在自己意志支配的范圍內對侵害行為進行抵制的表現(xiàn)。

（二）對相關法律的理解

在審查性侵智力發(fā)育遲滯的被害人案件時，如果鑒定意見的結論是精神發(fā)育遲滯、性自我防衛(wèi)能力不健全，部分判決會援引最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年頒發(fā)的《關于當前辦理強奸案件的具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中的規(guī)定，但事實上，這樣的援引曲解了上述規(guī)定的本意。

該規(guī)定中指出：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構成強奸罪”。解答強調被害人需罹患癡呆達到嚴重程度或被害人是精神病患者，才能夠不考慮犯罪行為人采取何種行為手段，按照醫(yī)學上的概念，癡呆是針對患者精神發(fā)育遲滯的情況在18歲以后出現(xiàn)的情形。按照該解答推斷，如果婦女是已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，她的精神發(fā)育遲滯狀況也要達到嚴重程度，才能夠不考慮被害人的意志。“嚴重程度”顯然不包括精神發(fā)育遲滯中的輕度，但是否包括精神發(fā)育遲滯的重度或者是中度不甚明確。而規(guī)定中的精神病患者顯然與精神發(fā)育遲滯也是不同的概念，其重在強調患者的認識、情感、意志、動作行為等心理活動出現(xiàn)持久的明顯的異常，而精神發(fā)育遲滯則側重于智力低下和社會能力欠缺，但不一定是不能表達自己的意志，只是在意志表達方面需要根據(jù)精神發(fā)育遲滯的重輕度情況來判斷。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和衛(wèi)生部共同頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第22條第1款對意志方面的理解能力與有無性自我能力方面的關系作了規(guī)定，該條指出：“被鑒定人是女性，經鑒定患有精神病，在她的性不可侵犯權利遭到侵害時，對自身所受的侵害或嚴重后果缺乏實質性理解能力時，為無性自我防衛(wèi)能力?！痹撘?guī)定表明了應從被害人對侵害行為后果的實質理解能力有無推斷出其性自我防衛(wèi)能力的有無，也就是說不能從有無性自我防衛(wèi)能力倒推出被害人在案發(fā)當時對侵害行為的認識并進一步確認其主觀意志狀態(tài)。但當前很多時候我們恰恰是先依據(jù)被害人有無性自我防衛(wèi)能力，然后去理解被害人在遭受性侵過程中沒有反抗、拒絕的表示，最終得出其無法準確表示自己的意志，這樣的一個認定過程顯然是因果倒置。

此外，被害人的實質性理解能力不單純是精神病學方面的概念，準確的說是在法學層面上對行為非法性和侵害性進行認識的一個概念。被害人必須對行為觸犯法益的性質和社會危害性的后果有較為清楚的認識，但被害人的這種認識以及基于上述認識作出的意思表示又必須與其年齡相當，在自己的認知范圍內。如果被害人是未成年人，他們就可能不知道性行為的完整內涵，譬如強制口交、摟抱、親吻、撫摸胸部等猥褻行為也屬于性行為，還有就是對性行為的危害后果的理解，可能僅僅知道會對自己產生傷害，但對身體或者是心靈產生什么樣的損害其并無一個非常明確的概念，因此對未成年人而言，不能機械地將實質性理解等同于“深刻地、全面地或者是清楚的理解”，只要未成年人能夠在遭受性侵害時做出與自己年齡相當?shù)睦斫夂偷种?，應該說她就具備一定的實質性理解能力，其能夠從言語或是行動兩個方面對遭受的侵害予以表示。

筆者認為，罹患精神發(fā)育遲滯的未成年人，在性侵案件中表現(xiàn)出的實質性理解能力有以下幾種情況：（1）對行為人脫其衣褲或者讓其脫衣褲的行為完全不知道是怎么回事；（2）有點感覺行為人對其實施的行為是不好的，但僅僅只有朦朧的感覺，在被侵害的時候出于生理上的不舒服表現(xiàn)出哭泣、推搡等行為；（3）知道行為人對其實施的行為是不好的，但不清楚是性侵害，且不知道怎么防衛(wèi)，表現(xiàn)為無反應或者僅僅是小聲的哭泣。（4）對行為人實施的行為有一個大概籠統(tǒng)的認識，但與一般的未成年人相比其認識模糊且不準確，且沒有明顯的反抗或者針對性的呼喊求救，僅僅是推開行為人或者是拉住自己的衣褲不讓行為人撕扯。對精神發(fā)育遲滯的未成年人來說，我們需要結合其在案發(fā)時的表現(xiàn)、相關的證據(jù)材料回溯到案發(fā)時的時間點，根據(jù)被害人在案發(fā)當時表現(xiàn)出的情況確定精神發(fā)育遲滯是否影響到其主觀意志的表達，再進一步確定被害人是否具有實質性理解能力。

二、自愿情形下被害人同意的意思表示的把握

（一）未成年被害人同意的典型情形

被害人承諾源自羅馬法學家烏爾比安的法律格言：“對意欲者不產生侵害”，是指如果行為人對被害人的法益實施侵害行為時，如果被害人對自己可以支配的權益進行放棄，允許他人對自己在法律上受保護的權益進行侵害，那么行為人的行為在法律上不會被納入受制裁和負責任的范疇。在性侵案件中，法律所保護的權益是被害人對性權利的自主權，但如果被害人作出了同意的意思表示，也即被害人自愿放棄了自己的這部分性權利，行為人則不構成犯罪。但被害人同意的有效性要求被害人要有意思表示的能力，而且行為人的意思表示需是真實的。

但存在一種情形是，犯罪嫌疑人利用未成年人人生觀、價值觀發(fā)育的不成熟、在社會問題認知上的不成熟、性知識的缺乏等讓被害人落入自己設計的陷阱，從而表達出違背自己真實意志的意思表示。這種情況下，被害人看似也是同意的、自愿的。此時對未成年被害人做出的同意表示應該如何理解？一種觀點認為，在欺詐性的強奸類型當中，被害人對性行為目的的誤解如果僅僅是動機上的認識錯誤，它并不妨礙女方對性行為本身的同意，只要被害人對性交易本身的行為屬性本身沒有認識錯誤，被害人承諾的有效性依然成立。[1]還有一種觀點認為在性侵案件中，不能簡單以動機和事實區(qū)分被害人承諾的有效性。如果被害人是在受脅迫或者欺騙的情況下做出的承諾，該承諾就是有瑕疵的承諾，按照通常的理解這樣的承諾應該是無效的。[2]

[案例三]現(xiàn)年56歲的張某于2002年剃度出家，法號“釋妙愿”。2013年9月至2014年3月期間，被告人張某謊稱自己為佛僧“金剛體”，能給被害人劉某某（1996年4月出生）治病，采取讓被害人飲酒、言語誘騙等手段，多次與被害人發(fā)生性關系。

[案例四]2013年10月15日傍晚5時20分許，被告人李某某以幫助被害人陳某某（女，2001年11月9日出生）捉背后的毛毛蟲為由，將其帶至某市宏源路中間廢棄的工地臨時房間一樓，后被告人李某某在該房間內脫下被害人的內外褲，用右手食指撫摸被害人的陰道口并將食指插入被害人陰道內進行摳挖。

案例三和案例四就是傳統(tǒng)觀點中被害人對事實認識存在錯誤的典型案例，案例三是利用迷信誘奸，案例四反映了被害人對猥褻行為的認識錯誤，將其當成好心的幫助捉蟲行為。因此在這兩種情形下，被害人的同意均是無效的。

（二）未成年被害人同意的意思表示是否一律成為阻卻犯罪成立的事由

雖然理論上對被害人所作的錯誤同意的有效性按照上述兩個標準來認定，但理論的可操作性仍待斟酌。就第一種觀點而言，未成年人對整個行為的屬性發(fā)生根本性的認識錯誤是極少數(shù)，將性行為當成治療方式等典型情形發(fā)生的概率較低，除了年齡較小的女童或者是嚴重智障的精神病人之外，一般情況下年紀稍長的女性未成年人對犯罪嫌疑人實施的性侵害還是有一個籠統(tǒng)概括的認識，而且動機在很多情況下是促使一名未成年人作出與行為人自愿發(fā)生性關系的關鍵，事后獲取相應對價也是未成年人甘愿犧牲性權益來換取其他利益的一個主要因素，因此如果對未成年人基于動機認識錯誤與行為人發(fā)生性交的情形，行為人都不構成犯罪的話，無疑會縮小對性侵犯罪的打擊面。譬如在案例三中，傳統(tǒng)觀點自然是將被害人劉某某的同意行為看做是對事實的認識錯誤，進而否定其同意效力。但仔細研究就會發(fā)現(xiàn)不合理性。張某借為被害人治病讓其與自己發(fā)生性關系，被害人同意的意思表示是出于自己治病的目的能夠被滿足而作出的，這點毫無疑問，但張某的動機卻并不是為被害人治病，而是想實施奸淫行為，在行為人打著“治療”幌子的欺騙、引誘達到一定程度時，被害人對行為人行為的動機存在認識錯誤非常符合現(xiàn)實情況，反而僅僅將性交當成純粹的治療活動出現(xiàn)的概率較低。就第二種觀點而言，直接或者間接與性的自主權有關利益的界限并不是十分清晰，雖然動機或者期望通過性行為取得的相應對價一般不認為與性自主權直接相關的利益，而只有對性行為本質的認識發(fā)生偏差才被認作是與性自主權直接有關的利益，但實際上動機的認識錯誤、期待給付對價的不成熟考慮卻是引發(fā)未成年人對自己的性權益作出不適當處置的直接導火索。這種情況下動機等因素與性權益直接相關還是間接相關就實難鑒別。

還比如未成年被害人晚上回家迷路，因人生地不熟，于是問路過的一名男子怎么回家，該男子便趁機提出如果該名未成年人愿意與其發(fā)生關系，其便幫助她找到回家的路。該名未成年被害人在緊張、迷惘、害怕不能回家的心情支配下，答應與該名男子發(fā)生性關系；還比如某未成年被害人陳某與身患重疾、腿腳不便的家人生活在一起，家境貧寒，沒有錢讀書，只能靠撿垃圾度日，某日住在其家隔壁的鄰居男子鄭某提出只要陳某能夠在今后每隔半個月與其發(fā)生一次性關系，其便根據(jù)未成年人的表現(xiàn)情況給其生活費，還包括其家人治病的費用，陳某思慮再三，最終答應了鄭某的要求。按照通說，由于被害人對與他人發(fā)生性關系的事實不存在認識錯誤，因此被害人的同意就是有效的。但在這兩起案例中，我們明顯看到行為人充分利用了被害人害怕焦慮急于想回家的孤立無援的處境、被害人經濟困窘、家人罹患重病的緊急情勢，并進而向被害人提出性方面的要求。因此行為人的行為應同于民法上規(guī)定的“乘人之危”的行為，雖然刑法上沒有相應規(guī)定，但乘人之危的行為在民事上便規(guī)定為無效，并且從刑事的角度，被害人所遭受的損失又遠遠大于民事行為可能導致的后果，在這種情形下，應從刑法上否認未成年被害人作出的同意的效力。

三、確認有無違反未成年被害人意志的特殊因素和特殊情形

（一）影響被害人意志的特殊強制因素

性侵案件中被害人意志自由的內涵是被害人能夠在刑法所保護的性自由的范圍之內自主地處理自己的性權益。在審查性侵案件過程中，我們主要是從犯罪嫌疑人有無實施暴力、脅迫或者是其他強制性行為的角度出發(fā)來判斷行為人在實施性侵害行為時，有無違背被害人的意志。甚至有學者提出對暴力、脅迫或者其他強制性行為的認定與對違背被害人的意志的認定存在一致性，沒有犯罪分子的強制行為，所謂的違背婦女意志在客觀上便是不存在的；反之，沒有客觀上的違背婦女意志，也就無所謂事實上的強制。對行為人所采用的手段的判斷與對被害人意志的判斷在絕大多數(shù)情況下是一致的。[3]

但實際上，被害人意志的認定與暴力、脅迫或其他強制手段的認定屬于兩個范疇，一個是對行為人主觀上有無違背婦女意志的認定，一個是對客觀上行為人有無實施構成性侵犯罪手段的審查。從暴力、脅迫等強制手段能夠得出是違背婦女意志，但違背婦女意志的成立本身無需存在暴力、脅迫為前提，暴力、脅迫是行為人知道婦女不同意后為達到目的而不得不采取的手段。并且在未成年人性侵案件中，由于行為人相對于未成年被害人在力量、計謀等方面都更具優(yōu)勢，有學者對某市連續(xù)兩年的性侵案件進行了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)從手段上看，對被害人多以身體壓制、言語威脅等輕微暴力手段和其他非暴力手段為主，嚴重暴力手段并不常見。[4]因此必須改變以往審查案件過程中專以暴力、脅迫來認定行為人是否構成性侵犯罪的傳統(tǒng)思路。當前，除了暴力、脅迫以外的其他強制性手段漸漸成為行為人對未成年被害人實施侵害的殺手锏。

從已有的案例中，我們發(fā)現(xiàn)未成年人對經濟來源、生存機會的依賴要大于成年人，一旦他們被剝奪了與上述事物維系的紐帶，她們的內心容易變得惶恐不安，而這種惶恐不安若是在長時間的狀況下，就容易滋生出精神上的強制。美國的《模范刑法典》規(guī)定，如果對女子的經濟利益構成的威脅使具有通常意志力之女性屈服，則構成強制性交罪。[5]

[案例五]2013年6月至9月期間，被告人張臣勝招攬未成年女孩賣淫，期間，其伙同朱會采取扣身份證、看守、不支付嫖娼提成等變相控制人身自由的方法，由被告人張臣勝、朱會打電話、發(fā)短信聯(lián)系嫖客，多次強迫羅某某、張某在湖南省株洲市、邵陽市、懷化市等地賣淫。在羅某某、張某賣淫期間，嫖客魯某某、李某、肖某在嫖宿完畢之后將嫖資給了羅某某、張某。

該案在審理過程中，辯護人一方曾提出在兩被害人賣淫過程中，僅有言語和經濟威脅，沒有直接危及人身安全與自由的暴力行為，不構成強迫婦女賣淫罪；事后羅某某既未報案，也未第一時間告知他人，只是索要報酬，不構成強奸罪。但法院在判決書中則指出張臣勝、朱會明知兩被害人系未滿十六周歲的未成年人，仍然采取扣身份證、安排她們賣淫，且將賣淫所得款項收歸己有，從經濟上控制了兩被害人的自由，同時在被害人不愿意的時候，進行言語威脅，這種變相控制人身自由的方式，對于人生地不熟、剛滿十四歲的未成年被害人的心智和能力來講，就是一種暴力和脅迫行為，且兩被害人陳述其初次賣淫屬于非自愿行為。

除了經濟以及生存機會的剝奪，未成年人在對自身性權利的正確認識缺失的情況下，在性權利的價值衡量與其他自身利益相關的事物并存時，未成年人會顯得迷惘、猶豫并缺乏理性的判斷能力而無法作出正確的決斷，她們更有可能受制于犯罪嫌疑人的身份（比如監(jiān)護人、撫養(yǎng)人的身份）、職權（教師）的無形壓力，并且當這些壓力達到一定程度時，對未成年人壓制的程度并不會小于對未成年人灌酒、吃迷藥等強制性手段。

（二）幼女性侵案件中被害人意志的把握問題

根據(jù)2000年最高人民法院《關于審理強奸案件有關問題的解釋》、2003年最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》的相關規(guī)定，如果行為人明知被害人系幼女，且又與幼女發(fā)生性關系，無論幼女是否自愿，均以強奸罪認定。因此幼女的主觀意志問題在辦案過程中基本上是被忽略的。

但事實上在某些特殊情形下，對幼女在性侵案件中的主觀認知狀態(tài)仍然有必要審查，并且相關的審查也能夠更好地保護幼女的性權益。一種就是一旦行為人以不知道被害人為幼女的時候，我們在案件辦理過程當中除了分析被害人有無幼女特征的表現(xiàn)、舉動，還要考慮的就是幼女是否自愿的問題，這就涉及到對幼女主觀意志的審查。還有一種情況，就是幼女意志的有效性對區(qū)分該幼女究竟是一般的幼女還是賣淫的幼女、究竟是嫖宿幼女還是強奸有著重要意義。

[案例七]自2001年夏季起，被告人李某以少量錢物相哄騙，多次對幼女鄭某（1999年3月出生）實施奸淫。另有一次，被告人李某叫范某到其家中，其與范某一起對鄭某實施輪奸。之后的一段時間里，李某與范某多次對鄭某實施奸淫，在鄭某受到李某等人的第二次奸淫之后，李某和范某就拿出黃色碟片讓鄭某觀看，鄭某剛開始不愿觀看，在李某、范某的逼迫下只能與上述二人一起觀看。但久而久之，鄭某對看黃碟變的無所謂，其對每次被奸淫后李某均能給她少量財物漸漸形成了依賴和習慣，李某、范某每逢讓其到家中，其對李某、范某的意圖心知肚明，但從未拒絕。

上述例子其實清楚地反映了幼女鄭某從初次被奸淫到最后心態(tài)發(fā)生變化的過程，鄭某剛開始確實是在對性沒有基本認知情況下被李某誘奸，但之后其多次服從李某、范某等人的命令到二人家中以及對財物的依賴都反映出鄭某與二人發(fā)生性關系的性質正發(fā)生改變，鄭某的行為更類似于雛妓。鄭某會發(fā)生上述變化的原因在于作為不滿十四周歲的女性未成年人，其對性關系的認識、對社會利益的判斷、對事物價值的認定都尚未定型，她們的主觀意志往往不穩(wěn)定，很容易隨自身的遭遇、社會觀念的侵蝕、行為人的不良誘導發(fā)生改變。在類似案例中，行為人很可能就會以被害人系自愿的作為抗辯，尤其是本案的后半段，被害人自身在幼女與賣淫的幼女之間的界限模糊不清，對財物的依賴以及多次服從命令的行為均有可能讓行為人將自己的行為當做是嫖宿幼女行為的理由。但如果能承認幼女意志的有效性，就可以得出被害人鄭某的主觀意志變化來自于李某、范某等人的多次引誘、唆使其看黃碟的行為，鄭某雖看似自愿，但她的意志的形成卻是來自于李某、范某前期的奸淫行為，鄭某后期的行為實則是李某、范某等人利用金錢財物引誘幼女發(fā)生關系的延續(xù)，鄭某作出的意思表示實則仍與一般的賣淫幼女是不同的。故根據(jù)《關于依法懲治性侵害未成人犯罪的意見》第20條規(guī)定“以金錢財物等引誘幼女與自己發(fā)生關系的，以強奸論處”。

注釋：

[1]羅翔：《論欺詐型強奸》，載《中南大學學報》2007年第4期。

[2]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第404頁。

[3]何洋：《強奸罪解構與應用》，法律出版社2014年版，第205頁。

[4]高鵬：《強奸罪證明方法實證問題研究》，中國政法大學2009年碩士學位論文，第13頁。

[5]梁?。骸稄娂榉缸锉容^研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第45頁。