《法律適用法》“有利于”條款實(shí)施研究

張麗珍

《法律適用法》“有利于”條款實(shí)施研究

張麗珍

《法律適用法》中的 “有利于”條款要求法院查明所有連結(jié)點(diǎn)所指引的實(shí)體法律規(guī)定，并進(jìn)行比較、權(quán)衡、考量，最終確定有利于特定當(dāng)事人的法律而予以適用，這對(duì)司法實(shí)踐中法官的外國(guó)法查明和自由裁量都提出了很高的要求。司法實(shí)踐顯示，“有利于”條款的實(shí)施確實(shí)存在著單一適用法院地法、法律選擇說(shuō)理不明和外國(guó)法查明過(guò)程缺失等問(wèn)題，這一定程度上是由 “有利于”條款本身所內(nèi)蘊(yùn)的過(guò)高要求所造成的，表現(xiàn)在條文規(guī)定本身加重了法官外國(guó)法查明的負(fù)擔(dān)，“有利于”條款中的 “有利于”字眼的模糊性也讓法官的裁量無(wú)據(jù)可依，另外，我國(guó)司法實(shí)踐中法官法律選擇意識(shí)淡漠和法院地法情結(jié)濃重，是造成 “有利于”條款實(shí)施不佳的又一原因。目前已推進(jìn)的司法改革應(yīng)有助于改變 “有利于”條款實(shí)施不佳的現(xiàn)狀，細(xì)化“有利于”條款適用的參酌因素、優(yōu)化現(xiàn)行的法律專家查明外國(guó)法的途徑亦有助于突破實(shí)踐中的瓶頸問(wèn)題，緩解 “有利于”條款實(shí)施的尷尬情狀。

《法律適用法》 “有利于”條款 實(shí)施 優(yōu)化參酌因素

在國(guó)際私法立法中，有利于原則在沖突規(guī)范中的典型表達(dá)是 “……適用有利于……的法律”，在這樣的結(jié)構(gòu)中， “有利于”之前的部分是某種涉外民事關(guān)系或民事關(guān)系的某一方面，“有利于”之后的部分往往是涉外民商事關(guān)系中的一方當(dāng)事人，一般是在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)地位的當(dāng)事人，如監(jiān)護(hù)關(guān)系中的被監(jiān)護(hù)人〔1〕如1998年 《突尼斯國(guó)際私法法典》第50條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)由離婚的準(zhǔn)據(jù)法支配，或由兒童的本國(guó)法或住所地法支配。法官應(yīng)適用對(duì)兒童最有利的法律?！贝送庖胗欣瓌t的還有1991年 《亞美尼亞民法典》第十二編國(guó)際私法部分的第1268條第3款、1970年《匈牙利國(guó)際私法》第48條第3款、2000年《哈薩克共和國(guó)民法典》第1124條第3款。、扶養(yǎng)關(guān)系中的被扶養(yǎng)人〔2〕如1998年 《突尼斯國(guó)際私法法典》第51條第1款規(guī)定，“扶養(yǎng)義務(wù)由權(quán)利人的本國(guó)法或住所地法支配，或由義務(wù)人的本國(guó)法或住所地法支配”，第2款 “法官應(yīng)適用對(duì)權(quán)利人最有利的法律”。除此之外，引入有利原則的還有2005年保加利亞 《關(guān)于國(guó)際私法的法典》第87條第1款。、親子關(guān)系中的子女〔3〕如1991年加拿大 《魁北克民法典》第十卷國(guó)際私法部分第3091條第1款是將 “有利于”范式引進(jìn)父母子女關(guān)系的典型規(guī)定，該條規(guī)定：“親子關(guān)系的成立適用子女的住所地法或本國(guó)法或子女出生時(shí)父母一方的住所地法或本國(guó)法中最有利于子女的法律?！背酥猓€有1998年 《突尼斯國(guó)際私法法典》第52條、2005年保加利亞 《關(guān)于國(guó)際私法的法典》第85條、1964年捷克斯洛伐克 《國(guó)際私法及國(guó)際民事訴訟法》第23、24條、1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國(guó)際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第28條。。有利于之后的部分可能是具體行為，是國(guó)家出于政策考慮或響應(yīng)社會(huì)觀念變遷而有所傾斜的一類民商事關(guān)系或民事法律行為，如準(zhǔn)正〔4〕如1978年 《奧地利國(guó)際私法》第22條規(guī)定：“非婚生子女因事后而準(zhǔn)正的要件，依父母的屬人法。父母的屬人法不同時(shí)，依其中有利于準(zhǔn)正的法律?！痹跍?zhǔn)正法律適用方面采取有利于原則的立法還有1982年 《南斯拉夫國(guó)際沖突法》第43條第1款、1978年《秘魯民法典》第十編第2083條、1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法典》第74和73條、2001年《立陶宛共和國(guó)民法典》第1．31條。。有利于原則彰顯了法律選擇中的結(jié)果定向主義，契合實(shí)質(zhì)正義的選法觀，因此在世界范圍內(nèi)發(fā)展迅速。我國(guó)國(guó)際私法立法明確引入有利于原則的是2011年生效的 《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱 《法律適用法》），其中的第25條〔5〕《法律適用法》第25條規(guī)定：“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。”、第29條〔6〕《法律適用法》第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。”和第30條〔7〕《法律適用法》第30條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律?！睏l文中都含 “有利于保護(hù)”的字眼，是有利于原則的典型表達(dá)。如今，《法律適用法》實(shí)施已經(jīng)四年有余，司法實(shí)踐顯示，“有利于”條款的實(shí)施并不盡如人意。本文分析 “有利于”條款的實(shí)施現(xiàn)狀，并對(duì) “有利于”條款規(guī)定本身進(jìn)行反思。

一、“有利于”條款實(shí)施現(xiàn)狀

為有效地檢索 “有利于”判決方面的案例，本文將樣本對(duì)象設(shè)定為依據(jù) 《法律適用法》“有利于”條款即第25條、第29條和第30條進(jìn)行法律選擇的司法判決。具體時(shí)間跨度是從2011年4月1日《法律適用法》實(shí)施至2015年5月31日，檢索樣本范圍最初設(shè)定為中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)和北大法寶案例分享數(shù)據(jù)庫(kù)，后發(fā)現(xiàn)北大法寶里的檢索結(jié)果已全部為中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)所涵蓋，因此最終的檢索范圍設(shè)定為中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)。在檢索過(guò)程中，利用網(wǎng)站里的 “高級(jí)檢索”功能，檢索關(guān)鍵字設(shè)定為 “涉外父母子女關(guān)系”、“涉外扶養(yǎng)”、“涉外撫養(yǎng)”、“涉外監(jiān)護(hù)”和 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條”、“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條”、“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條”。統(tǒng)計(jì)指標(biāo)包括 “‘有利于’條款實(shí)施總體情況”、“‘有利于’條款所涉案件的法律適用及適用理?yè)?jù)”。

（一）“有利于”條款相關(guān)判決及法律適用理?yè)?jù)

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)以 “涉外民事關(guān)系法律適用法”為關(guān)鍵字檢索出的3016〔8〕該案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)以裁判時(shí)間為準(zhǔn)，截至到2015年5月31日，由于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的案例一直在充實(shí)和豐富中，案件數(shù)量處于持續(xù)增長(zhǎng)狀態(tài)，因此此時(shí)間節(jié)點(diǎn)之后的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)應(yīng)該略大。其他數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)情況亦同。個(gè)案例中，“有利于”條款方面的案例數(shù)量極其有限。以 “涉外父母子女關(guān)系”、“涉外扶養(yǎng)”、“涉外監(jiān)護(hù)”為關(guān)鍵字，案件檢索結(jié)果為0，但以 “涉外撫養(yǎng)”為關(guān)鍵字，檢索結(jié)果為3〔9〕孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案 （2014）二中少民終字第08865號(hào)；韋某與盧某撫養(yǎng)糾紛一審民事判決書(shū)（2014）穗云法江民初字第563號(hào)；蔣華因與Chelsea Jiang等撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2013）浙杭民終字第3686號(hào)。。以 “有利于”條款所在 《法律適用法》中的條文序號(hào)為關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，檢索雖有結(jié)果，但數(shù)量也不大：以“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條”為關(guān)鍵字，檢索結(jié)果為5〔10〕SIMON LICHTENBERG（李曦萌）訴NOAH FAN LICHTENBERG（范諾亞）等撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2015）滬一中少民終字第8號(hào)；孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2014）二中少民終字第08865號(hào)；韋某與盧某撫養(yǎng)糾紛案 （2014）穗云法江民初字第563號(hào)）；黎某某與林某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案 （2014）江新法民四初字第88號(hào)；陳某某與曲某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案（2013）閔少民初字第104號(hào)。；以 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條”為關(guān)鍵字，檢索結(jié)果為3〔11〕馬某與拜仁？某撫養(yǎng)糾紛案（2014）閩民申字第1223號(hào)；孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2014）二中少民終字第08865號(hào)；俞某甲與俞某乙撫養(yǎng)費(fèi)糾紛一審民事判決書(shū)（2011）杭下民初字第863號(hào)。；以 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條”為關(guān)鍵字，檢索結(jié)果為0，具體見(jiàn)表一。

表一 “有利于”條款實(shí)施總體情況

（二）法律適用情況及適用理?yè)?jù)

對(duì)以上檢索結(jié)果中的案例進(jìn)行整合，除卻重復(fù)的結(jié)果，去除依 《法律適用法》第25條第一部分進(jìn)行法律選擇的案例，最終檢索結(jié)果實(shí)為7個(gè)，對(duì)這7個(gè)案件進(jìn)行仔細(xì)研讀，其最終適用的法律都相同，適用理?yè)?jù)方面有所不一，具體來(lái)說(shuō)，如表二所示：

表二 “有利于”條款所涉案件的法律適用及適用理?yè)?jù)

（三）“有利于”條款實(shí)施特點(diǎn)

1．“有利于”條款所涉案件類型單一，涉外撫養(yǎng)糾紛是主流。雖然 “有利于”條款涉及《法律適用法》的三個(gè)條文，即第25條、第29條、第30條，但是，從統(tǒng)計(jì)結(jié)果來(lái)看，相關(guān)案件的總體案件數(shù)量并不算多。而在這些為數(shù)不多的案例中，涉外撫養(yǎng)糾紛成為 “有利于”條款適用的主要類型。

如表一所示，雖然以 “涉外父母子女關(guān)系”為關(guān)鍵字檢索無(wú)果，但是以 “涉外父母子女關(guān)系”所在的 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條”為關(guān)鍵字檢索，檢索結(jié)果有5，即李曦萌訴范諾亞等撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案 （2015）滬一中少民終字第8號(hào)、孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2014）（二中少民終字第08865號(hào)）、韋某與盧某撫養(yǎng)糾紛案（2014）（穗云法江民初字第563號(hào)）、黎某某與林某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案 （2014）（江新法民四初字第88號(hào)）、陳某某與曲某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案 （2013）（閔少民初字第104號(hào)），這些案件皆為涉外撫養(yǎng)糾紛。

《法律適用法》第29條的沖突規(guī)范的范圍部分是 “扶養(yǎng)”，但是以其為關(guān)鍵詞檢索也無(wú)果，但以 “涉外撫養(yǎng)”為關(guān)鍵詞，卻有三個(gè)檢索結(jié)果，即孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2014）（二中少民終字第08865號(hào)）、韋某與盧某撫養(yǎng)糾紛案（2014）（穗云法江民初字第563號(hào)）、蔣華與蔣諱等撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案 （2013）（浙杭民終字第3686號(hào)），這三個(gè)案件也是涉外撫養(yǎng)糾紛。另外，以 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條”為關(guān)鍵詞檢索，檢索結(jié)果為2，即馬某與拜仁某撫養(yǎng)糾紛案 （2014）（閩民申字第1223號(hào)）、孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案（2014）（二中少民終字第08865號(hào)）；俞某甲與俞某乙撫養(yǎng)費(fèi)糾紛一審民事判決書(shū)（2011）（杭下民初字第863號(hào)），同樣又是涉外撫養(yǎng)糾紛。

于此，目前 《法律適用法》“有利于”條款所涉及的所有案件全部為清一色的涉外撫養(yǎng)糾紛。誠(chéng)然，“有利于”條款所調(diào)整的涉外民事案件在數(shù)量上肯定不能和涉外合同〔12〕同期以 “涉外合同”和 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條”為關(guān)鍵字的檢索結(jié)果分別為730和1329?；蛏嫱馇謾?quán)〔13〕同期以 “涉外侵權(quán)”和 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條”關(guān)鍵字的檢索結(jié)果分別為36和99。案件數(shù)量相比，但是，以 “涉外父母子女關(guān)系”和 “涉外監(jiān)護(hù)”為關(guān)鍵字檢索結(jié)果皆為0的事實(shí)也不得不讓人心生疑惑：難道實(shí)踐中真得不曾有涉外父母子女關(guān)系或涉外監(jiān)護(hù)糾紛嗎？

2．法院地法總是法院適用 “有利于”條款的選法結(jié)果。沖突規(guī)范或曰法律選擇規(guī)范存在的目的即在于從規(guī)范層面上解決法律沖突，給處理涉外案件的裁判者在法律選擇上給予指引。《法律適用法》的 “有利于”條款皆為選擇性沖突規(guī)范，雖然此類沖突規(guī)范不如雙邊沖突規(guī)范那樣自身明顯地提供適用內(nèi)外國(guó)法的可能性，但是此類沖突規(guī)范本身在到底適用內(nèi)國(guó)法和外國(guó)法上也并不明確，也應(yīng)結(jié)合案件的情況來(lái)進(jìn)行確定，即此類沖突規(guī)范本身也提供了適用內(nèi)外國(guó)法的可能，或曰，由案件實(shí)際案情所決定，有利于當(dāng)事人的法有可能是內(nèi)國(guó)法，也有可能是外國(guó)法。但是，根據(jù)目前的樣本統(tǒng)計(jì)來(lái)看，已有案例在法律選擇部分繞開(kāi) “有利于保護(hù)”規(guī)定的本義，無(wú)論是提到 “經(jīng)常居所地”還是 “國(guó)籍國(guó)”抑或 “財(cái)產(chǎn)所在地”，唯一的宗旨都是向我國(guó)法靠攏，有關(guān)的六個(gè)判決最終都毫無(wú)例外地統(tǒng)一適用了法院地法即我國(guó)法，法律選擇過(guò)程不明顯，更無(wú)需談對(duì)多個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指引的法律的查明、比較和權(quán)衡過(guò)程，“有利于”范式的初衷被人為地忽略了。

3．法律選擇過(guò)程不明，法律適用理?yè)?jù)不足。從目前所檢索的案例來(lái)看，法律選擇過(guò)程并不明朗。如陳某某與曲某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案，判決書(shū)自始至終根本沒(méi)有提到法律適用的理?yè)?jù)，就直接適用法院地法；再如黎某某與林某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案，“參照 《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條 ‘父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律’的規(guī)定，本案適用中華人民共和國(guó)法律”，也是直接摘抄法律條文，然后在不加任何解釋和說(shuō)理的情況下，直言適用中國(guó)法了事；再如蔣華與蔣諱等撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案，“蔣華與黃川在離婚協(xié)議中約定了撫養(yǎng)費(fèi)支付等相關(guān)內(nèi)容皆適用中華人民共和國(guó)法律，故根據(jù)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條、第29條之規(guī)定，以中華人民共和國(guó)法律為本案的準(zhǔn)據(jù)法”，竟直接將離婚協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法中國(guó)法作為撫養(yǎng)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法！

另外的幾個(gè)案例，要么過(guò)分夸大 “有利于”條款中某一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的重要性，要么本著適用我國(guó)法的原則，把若干連結(jié)點(diǎn)所指向的地域選擇性地加以羅列，法律適用理?yè)?jù)不足。前者如馬某與拜仁？某撫養(yǎng)糾紛案，“本案撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人均經(jīng)常居住于中華人民共和國(guó)，故適用中華人民共和國(guó)法律”，將 “經(jīng)常居所”作為法律選擇中唯一的考慮因素；后者如孫×1、孫×2與李某撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案，“本案件中李×系我國(guó)國(guó)籍，且其在北京市房山區(qū)已有房產(chǎn)，孫×1和孫×2訴訟時(shí)的經(jīng)常居所地為中國(guó)，從有利于保障未成年人合法權(quán)益出發(fā)，本案應(yīng)適用我國(guó)法律”；再如韋某與盧某撫養(yǎng)糾紛案，判決書(shū)竟然先羅列了 《法律適用法》第25、第29和第30條三個(gè)條文，然后述稱 “原告為中國(guó)公民，現(xiàn)居住于中國(guó)境內(nèi)，且被告的經(jīng)常居所地亦在中國(guó)，故本院適用中華人民共和國(guó)法律審理本案”；再如俞某甲與俞某乙撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案，法院依其中一方當(dāng)事人即撫養(yǎng)人的經(jīng)常居所、國(guó)籍、主要財(cái)產(chǎn)都和中國(guó)相關(guān)，即適用中國(guó)法。這幾個(gè)案例的法律選擇中都提到當(dāng)事人的 “經(jīng)常居所地”，并且將經(jīng)常居所地作為法律選擇的重要依據(jù)。誠(chéng)然，在 《法律適用法》“有利于”條款中，“有利于”結(jié)構(gòu)部分都含 “經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點(diǎn)，但是這并不意味著 “經(jīng)常居所地”法律應(yīng)被優(yōu)先考慮，畢竟 “經(jīng)常居所地”和其他的連結(jié)點(diǎn)如 “國(guó)籍國(guó)”、“主要財(cái)產(chǎn)所在地”地位上是平等的，法院在決定適用哪個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指引的法律時(shí)，唯一的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是 “有利于保護(hù)”特定當(dāng)事人，而現(xiàn)有的樣本判決法律選擇過(guò)程說(shuō)理不明，顯然沒(méi)有體現(xiàn)這種法律選擇和適用過(guò)程。

二、“有利于”條款實(shí)施不佳之原因剖析

目前的樣本判決在法律選擇上悖離了 “有利于”條款設(shè)定的初衷，司法實(shí)踐和條文規(guī)范脫節(jié)嚴(yán)重，實(shí)然狀況和應(yīng)然設(shè)定差距明顯。造成這種現(xiàn)狀的原因何在？本文嘗試作以下分析。

（一）“有利于”條款本身的過(guò)高要求

“有利于”條款雖然反映了我國(guó)法律選擇領(lǐng)域的新動(dòng)向，但是，這些條款本身給司法實(shí)踐設(shè)定了過(guò)高的要求，是 “有利于”條款實(shí)施不力的直接原因。

1．法院外國(guó)法查明義務(wù)的過(guò)重負(fù)擔(dān)?！斗蛇m用法》“有利于”條款本身都設(shè)定了若干連結(jié)點(diǎn)，如第25條設(shè)定了 “經(jīng)常居所地”和 “國(guó)籍國(guó)”這兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)；第29條設(shè)定了 “經(jīng)常居所地”、“國(guó)籍國(guó)”、“主要財(cái)產(chǎn)所在地”三個(gè)連結(jié)點(diǎn)；第30條設(shè)定了 “經(jīng)常居所地”和 “國(guó)籍國(guó)”兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)，但是，這些連結(jié)點(diǎn)所指引的法律并不和連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量相對(duì)應(yīng)，因?yàn)?，這三條沖突規(guī)范的 “有利于”結(jié)構(gòu)中，連結(jié)點(diǎn)之前的限定詞是 “一方當(dāng)事人”，但到底是哪方當(dāng)事人，目前的立法和司法解釋并沒(méi)有明確，因此，這三條沖突規(guī)范中 “有利于”之前的備選法律事實(shí)上遠(yuǎn)不止兩個(gè)或三個(gè)。

無(wú)論連結(jié)點(diǎn)具體數(shù)量為何，“有利于”條款本身都要求法官查明這些所有連結(jié)點(diǎn)所指引的法律，并加以比較、權(quán)衡、考量，最終確定有利于特定當(dāng)事人的法律而予以適用。根據(jù)目前的外國(guó)法查明制度即 《法律適用法》第10條的規(guī)定，由于這三個(gè)條文都不存在當(dāng)事人選法的可能，因此，外國(guó)法查明的責(zé)任完全落在法院身上。而外國(guó)法的查明從來(lái)不是一項(xiàng)簡(jiǎn)單輕松的事情，“無(wú)論法官對(duì)于本國(guó)法多么精通，也無(wú)論法官在掌握國(guó)際私法的理論和條文多么精準(zhǔn)，在外國(guó)法面前仍然是個(gè) ‘小學(xué)生’”?！?4〕See Richard A．Posner，Legislation and Its Interpretation：A Primer，68NEB．L．Rev．431（1989），轉(zhuǎn)引自袁發(fā)強(qiáng)：《我國(guó)國(guó)際私法中弱者保護(hù)制度的反思與重構(gòu)》，載 《法商研究》2014年第6期。而由于 “有利于”條款所指引的法律有可能是多個(gè)外國(guó)法，法院必須要一一查明，這比適用單一連結(jié)點(diǎn)的沖突規(guī)范又增加了一個(gè)難度，尤其是，當(dāng)外國(guó)法所屬國(guó)是判例法國(guó)家時(shí)，法院不僅要查明制定法，還要查明枝蔓錯(cuò)節(jié)、效力不明的判例法的規(guī)定，外國(guó)法的查明變得更加困難。在我國(guó)法院目前案件負(fù)擔(dān)沉重已有目共睹的情況下，這對(duì)法院或法官來(lái)說(shuō)無(wú)疑是非常沉重的負(fù)擔(dān)。

2．“有利于”字眼本身的模糊性。從規(guī)范分析的角度而言，《法律適用法》第25中的 “有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”、第29條中的 “有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”和第30條中“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”中的 “有利于”規(guī)定應(yīng)是從實(shí)體角度出發(fā)的，但是，到底怎樣的規(guī)定才是 “有利于”的規(guī)定，是從法律條文規(guī)定本身而言，還是就法律適用結(jié)果或效果而言，《法律適用法》本身和司法解釋 （一）并沒(méi)有作明確規(guī)定，這些在個(gè)案中顯然要充其于法官的自由裁量。但是，沒(méi)有規(guī)則限定和指引的自由裁量可能會(huì)使法官陷于無(wú)所適從的狀態(tài)，在案件積壓嚴(yán)重和案件審結(jié)期限的壓力下，法官多數(shù)情況下會(huì)甩開(kāi)外國(guó)法查明的包袱，將法院地法預(yù)設(shè)為案件的準(zhǔn)據(jù)法，再以此為準(zhǔn)繩竭盡全力找尋相關(guān)依據(jù)以佐證法院地法即為 “有利于”特定當(dāng)事人的法律，悖離了有利于條款的法律選擇本意，而這歸根結(jié)蒂是由 “有利于”條款中 “有利于”字眼的模糊性所造成的?！傲⒎榱俗非髠€(gè)案處理的絕對(duì) ‘正義’，不僅犧牲了司法效率，而且為法院及時(shí)處理涉外民事糾紛設(shè)置了難以逾越的障礙。”〔15〕袁發(fā)強(qiáng)：《有利的法——實(shí)質(zhì)正義的極端化》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期。

（二）法律選擇司法實(shí)踐的局限

總體而言，在我國(guó)，“有利于”條款的生長(zhǎng)土壤貧瘠，案件負(fù)擔(dān)和質(zhì)量評(píng)估使法院難以落實(shí) “有利于”條款。我國(guó)法院長(zhǎng)期以來(lái)案件負(fù)擔(dān)沉重，積案現(xiàn)象明顯，2008年最高人民法院副院長(zhǎng)沈德詠也坦誠(chéng) “現(xiàn)有司法資源十分有限，現(xiàn)有辦案力量嚴(yán)重不足”〔16〕人民網(wǎng)2008年6月3日《最高人民法院提出堅(jiān)決防止案件積壓》，http：／／npc．people．com．cn／GB／7416345．html。，因此，很多法院案累重重。以2012年為例，“2012年審判庭法官年均審理案件104．41件，結(jié)案97．74件，結(jié)案率93．61%，比2008年增多21．85件，結(jié)案率高1．72個(gè)百分點(diǎn)”，〔17〕嚴(yán)戈、袁春湘：《2012年全國(guó)法院案件質(zhì)量評(píng)估分析報(bào)告》，載 《人民司法》2013年第13期。在如此繁重的案件審判壓力之下，法官在適用 “有利于”條款時(shí)難以有時(shí)間和精力來(lái)貫徹這些條款的本意。另外，最高人民法院自2008年實(shí)行、2011年加以修訂的案件質(zhì)量評(píng)估體系，也無(wú)形中給法院施加了更大的壓力，法官自審理案件開(kāi)始到做出判決之時(shí)會(huì)不自覺(jué)地向評(píng)估指數(shù)靠攏，對(duì)案件本身的考慮退而居次，復(fù)雜的評(píng)估指數(shù)所內(nèi)含的各種量化指標(biāo)如同要擺上臺(tái)的各種化學(xué)儀器，用其度量衡衡量著案件的諸多方面，實(shí)質(zhì)上使法官不得不對(duì)案件作條狀塊狀分割，案件本身的整體性和特殊性被人為忽略，“對(duì)于各個(gè)法院和法官竭盡所能 “改善”案件質(zhì)量，其手段的正當(dāng)性有可能有意無(wú)意地被模糊了”〔18〕孫啟福、吳美來(lái)：《案件質(zhì)量精細(xì)化管理的局限及其克服——以最高人民法院 〈關(guān)于開(kāi)展案件質(zhì)量評(píng)估工作的指導(dǎo)意見(jiàn)〉為中心》，載 《法律適用》2012年第6期。，而為追求好的案件質(zhì)量評(píng)估結(jié)果，法官所做可能有所不同，“存在著手段上的高明與低劣、正當(dāng)與非正當(dāng)，甚至善與惡的根本分野了。”〔19〕同前引〔18〕。按照評(píng)估體系的要求，“追求過(guò)高的調(diào)解率、撤訴率、當(dāng)庭裁判率、一審簡(jiǎn)易程序適用率等，則可能間接損害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利?！薄?0〕參見(jiàn)陳瑞華：《刑事程序失靈問(wèn)題的初步研究》，載 《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。法官在效率指數(shù)這一緊箍咒下，往往無(wú)暇顧及外國(guó)法的主動(dòng)查明，更難以有充裕的時(shí)間查明多個(gè)外國(guó)法并加以甄別，于此，契合案件實(shí)際情況的審判、說(shuō)理過(guò)程可能被案件質(zhì)量評(píng)估這一標(biāo)尺侵蝕殆盡，更遑論涉外案件的法律選擇過(guò)程和案件的判決結(jié)果了，這直接導(dǎo)致 “有利于”條款設(shè)定的本意難以落到實(shí)處，甚至還可能會(huì)與其背道而馳。

具體而言，法官的法律選擇意識(shí)和法官潛意識(shí)的選法習(xí)慣是雙重掣肘。

1．法官法律選擇意識(shí)淡漠。長(zhǎng)期以來(lái)，受我國(guó)法律文化傳統(tǒng)的影響，我國(guó)法院不僅有著“重實(shí)體，輕程序”的傳統(tǒng)，同樣也有著 “重法律適用，輕法律選擇”的傳統(tǒng)，早在二十多年前，韓德培、李雙元先生就曾撰文指出：“對(duì)于我國(guó)在解決各種涉外民事案件時(shí)，是否需要制定專門的沖突法這樣的問(wèn)題，有不少人在認(rèn)識(shí)上還是十分模糊的。”〔21〕韓德培、李雙元：《應(yīng)該重視對(duì)沖突法的研究》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1983年第6期。“國(guó)際私法是一個(gè)長(zhǎng)期被忽視甚至被曲解的特殊法律部門。”〔22〕李雙元、李玉泉：《對(duì)外開(kāi)放政策與中國(guó)國(guó)際私法》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1992年第2期。在司法實(shí)踐中，很多案件涉及國(guó)際私法問(wèn)題，從管轄權(quán)、法律選擇到判決的承認(rèn)和執(zhí)行，不一而足，對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，法律選擇問(wèn)題不如管轄權(quán)問(wèn)題和判決的承認(rèn)和執(zhí)行問(wèn)題那么明顯和現(xiàn)實(shí)，且法官缺乏法律選擇的意識(shí)，將涉外案件的法律適用和國(guó)內(nèi)案件同等對(duì)待，忽略法律選擇過(guò)程，直接適用我國(guó)相關(guān)實(shí)體法律規(guī)定。徐國(guó)建博士曾經(jīng)在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2004年會(huì)上，將中國(guó)國(guó)際私法分為四類，即教授的國(guó)際私法、立法者的國(guó)際私法、律師的國(guó)際私法和法官的國(guó)際私法，其中，教授的國(guó)際私法可以側(cè)重于理論研究，立法者的國(guó)際私法應(yīng)偏重于法條和國(guó)際統(tǒng)一立法，律師的國(guó)際私法在實(shí)踐中往往很簡(jiǎn)單，法官的國(guó)際私法在我國(guó)水平最低，應(yīng)該引起更多的重視?！?3〕郭玉軍、車英：《研究國(guó)際私法立法問(wèn)題、探討國(guó)際民商訴訟仲裁—中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2004年重慶年會(huì)綜述》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005年第2期。徐博士的總結(jié)可謂一陣見(jiàn)血，也從另一角度反映了法官在司法實(shí)踐中確實(shí)存在法律選擇意識(shí)普遍淡漠的問(wèn)題，且在很多涉外案件中忽略法律選擇的過(guò)程，無(wú)論在適用明確的單邊沖突規(guī)范還是簡(jiǎn)潔的雙邊沖突規(guī)范時(shí)都是如此，而 “有利于”條款是相對(duì)復(fù)雜的選擇性沖突規(guī)范，且牽涉繁重的外國(guó)法查明任務(wù)，因此，“有利于”條款難以真正落實(shí)也就可想而知。

2．法官法院地法情結(jié)濃重。“法官知法”這一古老法諺意指法官應(yīng)了解、熟悉或熟知法律，其從古至今都不曾為法官設(shè)定額外的負(fù)擔(dān)，即法官應(yīng)熟知的法律僅指本國(guó)法，而不包括外國(guó)法。在當(dāng)今社會(huì)，各國(guó)立法活動(dòng)日益頻繁，新的法律規(guī)定層出不窮，法官在承擔(dān)審判任務(wù)上已不堪重負(fù)，熟知本國(guó)汗牛充棟之法律規(guī)定已是一艱巨任務(wù)，更遑論同樣浩繁復(fù)雜、精細(xì)陌生的外國(guó)法，所以，在涉外民商事審判中，各國(guó)法院都不自覺(jué)地受主權(quán)優(yōu)位觀念主導(dǎo)，潛意識(shí)中往法院地法靠攏，甚至以適用法院地法為導(dǎo)向進(jìn)行自由裁量，這是各國(guó)涉外民商事審判中繞不開(kāi)的法院地法情結(jié)，上世紀(jì)七十年代國(guó)外法律選擇理論中興起的 “返家去”現(xiàn)象就是這種情結(jié)的典型體現(xiàn)。就我國(guó)法院而言，這種法院地法情結(jié)尤其明顯，且這種做法由來(lái)已久，以著名國(guó)際私法學(xué)者黃進(jìn)教授為首的研究團(tuán)隊(duì)曾經(jīng)對(duì)每年的國(guó)際私法實(shí)踐狀況進(jìn)行考察，并對(duì)來(lái)源于最高人民法院涉外商事海事審判網(wǎng)、《最高人民法院公報(bào)》和 《最高人民法院公布裁判文書(shū)》的涉外民商事、海事案件的法律適用進(jìn)行全面分析，發(fā)現(xiàn)法院地法即我國(guó)法被適用的幾率非常之高〔24〕2001年為44／50；2002年為33／36；2003年為44／50；2004年為47／50；2005年為46／50；2006年為48／50；2007年為47／50；2008年為67／69；2009年為62／64；2010年為44／50；2011年為47／50；2012年為42／50；2013年為41／50。其中，2001年至2010年的統(tǒng)計(jì)見(jiàn)于黃進(jìn)、杜煥芳等著：《中國(guó)國(guó)際私法司法實(shí)踐研究（2001－2010）》，法律出版社2014年版；2011年、2012年、2013年統(tǒng)計(jì)情況分別見(jiàn)之于黃進(jìn)、杜煥芳：《中國(guó)國(guó)際私法實(shí)踐研究》系列，分別載于中國(guó)國(guó)際私法年會(huì)2012、2013、2014年年會(huì)論文集。，平均達(dá)到90%以上。雖然自 《法律適用法》2011年實(shí)施后，我國(guó)法院的法院地法適用偏好稍微有所改觀，但是適用率依然高達(dá)80%以上。法院地法的適用當(dāng)然有可能是當(dāng)事人選法或沖突規(guī)范本身指引的結(jié)果，但是如此高的法院地法適用率更多的應(yīng)和法官潛意識(shí)中濃重的法院地法情結(jié)有關(guān)。

三、“有利于”條款之反思

正如但丁所言，如果法律對(duì)于受治于它的人沒(méi)有用處，那么這些法律就是名存實(shí)亡的。〔25〕［意］但丁著 《論世界帝國(guó)》，朱虹譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第35－36頁(yè)。因此，法律的生命在于實(shí)施，正是實(shí)施，使刻板靜默的法律條文本身變得鮮活靈動(dòng)起來(lái)，從而具有了內(nèi)在生命和存在價(jià)值。而通過(guò)樣本分析，我國(guó) 《法律適用法》中的 “有利于”條款很顯然沒(méi)有被有效落實(shí)，為改變這些條款被架空、被曲解的尷尬現(xiàn)狀，結(jié)合前面的原因剖析，必須探究相應(yīng)的疏導(dǎo)路徑，使 “有利于”條款的法律規(guī)定真正得以實(shí)施。

既然有利于條款在實(shí)踐中實(shí)施不力的原因是法院案件負(fù)擔(dān)沉重、法官法律選擇意識(shí)淡薄和法官根深蒂固的法院地法情結(jié)，而這些體制上的或法官個(gè)人專業(yè)素養(yǎng)上的原因都是問(wèn)題的外部原因，且是在短時(shí)間內(nèi)很難加以有效改變的，但是隨著我國(guó)目前法治建設(shè)進(jìn)程的加快和司法體制改革的推進(jìn)，法院和法官本身的因素應(yīng)會(huì)得到改觀。除了受制于整體司法狀況且在一朝一夕間難以改變的外部成因外，問(wèn)題的內(nèi)部成因亦有詳加分析的必要，即從 “有利于”條款本身以及主要掣肘的外國(guó)法查明方面入手，嘗試改變目前的法律適用窘境。

（一）細(xì)化 “有利于”條款之參酌因素

“有利于”條款中的范式結(jié)構(gòu)要求法官在查明相關(guān)連結(jié)點(diǎn)所指引的法律的基礎(chǔ)上，加以甄別、比較，最終適用 “有利于”相關(guān)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的法律，這種體現(xiàn)弱方當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)、展現(xiàn)法律選擇實(shí)質(zhì)正義的規(guī)定本身無(wú)可厚非，但由于這些條款本身彈性十足、極其靈活，需法官在完成外國(guó)法查明任務(wù)后公正恰當(dāng)?shù)淖杂刹昧?，這確實(shí)會(huì)檢驗(yàn)法官的專業(yè)素養(yǎng)和道德水準(zhǔn)?？紤]到我國(guó)法院的案牘訟累和法官的總體業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，最高院應(yīng)通過(guò)司法解釋細(xì)化 “有利于”條款適用的考量因素，給予法官較明確的指引，而，“司法解釋與立法兩者的耦合有助于充分發(fā)揮其各自的功能，并促進(jìn)立法與司法的良性互動(dòng)”〔26〕丁偉：《中國(guó)國(guó)際私法和諧發(fā)展研究》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第39頁(yè)。以此改變這些條款的法律適用現(xiàn)狀。

對(duì)于 《法律適用法》第29條就扶養(yǎng)的法律適用所規(guī)定的 “適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”，應(yīng)在司法解釋中細(xì)化 “有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益”的考量因素。由于在目前的婚姻家庭法的法律概念中，扶養(yǎng)是一個(gè)外延廣泛的術(shù)語(yǔ)，“囊括了長(zhǎng)輩對(duì)晚輩親屬的 ‘撫養(yǎng)＇、同輩親屬之間的 ‘扶養(yǎng)’和晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬的 ‘贍養(yǎng)＇三種形態(tài)”〔27〕楊大文主編：《婚姻家庭法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第246頁(yè)。，在我國(guó)現(xiàn)行的法律語(yǔ)境中，扶養(yǎng)包括 “夫妻之間的扶養(yǎng)、父母子女之間的扶養(yǎng)、祖孫之間的扶養(yǎng)以及兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)四個(gè)扶養(yǎng)類型”〔28〕李洪祥：《我國(guó)民法典立法之親屬法體系研究》，中國(guó)法制出版社2014年版，第289頁(yè)。無(wú)論對(duì)于何種扶養(yǎng)關(guān)系，法院在法律選擇上，應(yīng)比較各連結(jié)點(diǎn)所指引的實(shí)體法的規(guī)定，在扶養(yǎng)的范圍、扶養(yǎng)的順序、扶養(yǎng)的程度、扶養(yǎng)的方式、扶養(yǎng)費(fèi)用的高低、對(duì)被扶養(yǎng)人的精神撫慰、扶養(yǎng)義務(wù)履行的保障措施等方面綜合考慮，慎重選擇對(duì)被扶養(yǎng)人有利的法律予以適用。

對(duì)于第30條所規(guī)定的涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系，由于監(jiān)護(hù)往往和撫養(yǎng)密切相關(guān)，因此涉外監(jiān)護(hù)法律選擇的考量因素和撫養(yǎng)有相同之處，即法院進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)從監(jiān)護(hù)人責(zé)任的范圍，監(jiān)護(hù)的具體內(nèi)容、監(jiān)護(hù)的監(jiān)督方面等方面予以考慮。

對(duì)于涉外父母子女關(guān)系，考慮到 《法律適用法》其他條款的規(guī)定，第25條中的父母子女關(guān)系主要是指親子關(guān)系。其核心內(nèi)容是指父母對(duì)未成年子女的人身及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，在國(guó)內(nèi)家庭法上，一般包括親子關(guān)系的成立和親子間的權(quán)利義務(wù)。在復(fù)雜的涉外父母子女關(guān)系的法律選擇中，應(yīng)從義務(wù)人義務(wù)的內(nèi)容、義務(wù)的強(qiáng)制性、義務(wù)內(nèi)容的可獲得性和可實(shí)施性、權(quán)利人的保護(hù)、對(duì)權(quán)利人的尊重等方面進(jìn)行權(quán)衡。

（二）優(yōu)化外國(guó)法查明的途徑

外國(guó)法查明的重?fù)?dān)是制約 “有利于”條款實(shí)施的另一因素，法官在面對(duì)堆積如山的國(guó)內(nèi)案件已然分身乏術(shù)的情況下無(wú)力查明外國(guó)法，更無(wú)法真正將需查明多個(gè)外國(guó)法的 “有利于”條款真正落到實(shí)處。因此，從外國(guó)法查明制度入手應(yīng)是改變 “有利于”條款實(shí)施現(xiàn)狀的另一路徑。

我國(guó)最高人民法院在上個(gè)世紀(jì)八十年代后期就出臺(tái)了關(guān)于外國(guó)法查明的規(guī)定，〔29〕最高人民法院早在1987年10月發(fā)布的 《關(guān)于適用 〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問(wèn)題的解答》中就規(guī)定，“在應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，人民法院如果不能確定其內(nèi)容時(shí)，可以通過(guò)下列途徑查明：1．由當(dāng)事人提供；2．由我駐該國(guó)的使、領(lǐng)館提供；3．由該國(guó)駐華使、領(lǐng)館提供；4．由中外法律專家提供。通過(guò)上列途徑仍不能查明的，可參照我國(guó)相應(yīng)的法律處理?！?988年最高人民法院 《關(guān)于適用，〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“193．對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；④由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過(guò)以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律?！睍r(shí)隔近二十年后，最高人民法院在2005年的 《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中進(jìn)一步豐富了當(dāng)事人進(jìn)行外國(guó)法查明的途徑，〔30〕該 《紀(jì)要》規(guī)定：51．涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過(guò)法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國(guó)際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國(guó)法律的成文法或者判例，亦可同時(shí)提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見(jiàn)書(shū)等。最高人民法院在2007年又發(fā)布了 《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》，進(jìn)一步明確了涉外民事或商事合同領(lǐng)域的外國(guó)法查明途徑，〔31〕該 《規(guī)定》第9規(guī)定：當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國(guó)法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的內(nèi)容。但是司法實(shí)踐中這些外國(guó)法查明途徑并沒(méi)有被有效利用，“這些司法解釋有時(shí)被選擇適用，有時(shí)又被束之高閣”〔32〕林燕萍、黃艷如：《外國(guó)法為何難以查明——基于 〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第10條的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2014年第10期。。2010年 《法律適用法》第一次在立法中規(guī)定了外國(guó)法查明，其第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定的，適用中華人民共和國(guó)法律?！庇纱丝梢?jiàn)，在不允許當(dāng)事人意思自治選擇法律的“有利于”條款所涉領(lǐng)域，司法實(shí)踐中的外國(guó)法查明責(zé)任完全由法院承擔(dān)，當(dāng)然，這種責(zé)任的承擔(dān)并不等同于外國(guó)法查明的途徑，因此，根據(jù) 《法律適用法》及其司法解釋關(guān)于 《法律適用法》效力的規(guī)定，最高人民法院之前所發(fā)布的關(guān)于外國(guó)法查明的途徑依然有效。最高人民法院在2012年又在 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》中強(qiáng)調(diào)外國(guó)法查明不能的認(rèn)定問(wèn)題?！?3〕《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋 （一）》第17條：人民法院通過(guò)由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國(guó)法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國(guó)法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國(guó)法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由未提供該外國(guó)法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國(guó)法律。

如此看來(lái)，我國(guó)關(guān)于外國(guó)法查明的規(guī)定比較詳盡全面，但是具體實(shí)施中依然不盡如人意，有學(xué)者對(duì) 《法律適用法》實(shí)施以來(lái)的外國(guó)法查明進(jìn)行研究，最后得出 “外國(guó)法查明仍然是形式上的擺設(shè)，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的意義”〔34〕同前引〔32〕。的結(jié)論。外國(guó)法查明的總體實(shí)踐情況如此，加重法院外國(guó)法查明責(zé)任的 “有利于”條款在具體適用中幾被架空也就不會(huì)令人費(fèi)解。

由此，完善外國(guó)法查明制度是保障 《法律適用法》“有利于”條款實(shí)施的重要一環(huán)。就現(xiàn)行司法解釋給法院提供的諸多外國(guó)法查明途徑而言，由于 “由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供”受條約前提限制，“使領(lǐng)館”或 “使館”查明又往往難以跨越法律淵源不同的法系鴻溝，且為使領(lǐng)館本身的外交而非司法功能所掣肘，因此比較現(xiàn)實(shí)的切入點(diǎn)是完善中外法律專家提供這一途徑。具體而言，建議由最高人民法院自身或和科研院所合作設(shè)立 “外國(guó)法查明中心”，吸納全國(guó)范圍內(nèi) （含港澳臺(tái)）包括法學(xué)專業(yè)研究人員、律師事務(wù)所律師、使領(lǐng)館人員在內(nèi)的法律專家，并將他們編入 “外國(guó)法查明中心”的 “外國(guó)法專家?guī)臁?，鼓?lì)專家發(fā)揮專業(yè)特長(zhǎng)和職業(yè)優(yōu)勢(shì)，向 “外國(guó)法查明中心”提供外國(guó)法律規(guī)定，并由專家及時(shí)更新外國(guó)法內(nèi)容，“中心”專業(yè)人員可將這些法律分門別類編入 “外國(guó)法數(shù)據(jù)庫(kù)”。為調(diào)動(dòng)法律專家向“中心”貢獻(xiàn)外國(guó)法的積極性和主動(dòng)性，最高法院可建議專家所在單位將專家對(duì) “外國(guó)法數(shù)據(jù)庫(kù)”的貢獻(xiàn)作為其職稱評(píng)定、職務(wù)升遷、業(yè)績(jī)考評(píng)甚至薪資等級(jí)的考評(píng)因素之一，從而盡可能地充實(shí) “外國(guó)法數(shù)據(jù)庫(kù)”的內(nèi)容，將其發(fā)展為類似國(guó)外萬(wàn)律或律商聯(lián)訊的強(qiáng)大數(shù)據(jù)庫(kù)。一旦法院在司法實(shí)踐中需適用某一外國(guó)法，可以直接從 “外國(guó)法數(shù)據(jù)庫(kù)”中檢索，查找相應(yīng)的外國(guó)法，并和數(shù)據(jù)庫(kù)中在該外國(guó)法后署名的外國(guó)法提供專家取得聯(lián)系，由其盡快確認(rèn)該外國(guó)法的有效性，并查漏補(bǔ)缺，向法院提供權(quán)威的外國(guó)法規(guī)定。如果法院不能在 “外國(guó)法數(shù)據(jù)庫(kù)”中檢索到應(yīng)適用的外國(guó)法，該外國(guó)法尚未納入數(shù)據(jù)庫(kù)，法院可直接向 “外國(guó)法查明中心”反映，由中心聯(lián)系相關(guān)專家提供該外國(guó)法。如果通過(guò)此途徑依然查找不得，法院可依據(jù)我國(guó)外國(guó)法查明制度的規(guī)定適用法院地法。這樣的設(shè)計(jì)能在一定程度上減輕法院的外國(guó)法查明負(fù)擔(dān)，并保證外國(guó)法查明的效率，從而消除法官外國(guó)法查明的畏難心理，一定程度上解決外國(guó)法查明的瓶頸問(wèn)題。

雖然，上海市高級(jí)人民法院在2014年12月與華東政法大學(xué)通過(guò)簽署 《外國(guó)法查明專項(xiàng)合作協(xié)議》在外國(guó)法查明領(lǐng)域開(kāi)展專項(xiàng)合作，〔35〕華東政法大學(xué)宣傳部：《華東政法大學(xué)與上海市高級(jí)人民法院外國(guó)法查明專項(xiàng)合作協(xié)議簽約暨華東政法大學(xué)外國(guó)法查明研究中心成立儀式順利舉行》，http：／／www．ecupl．edu．cn／8a／4c／c304a35404／page．htm，2014年12月26日訪問(wèn)。最高人民法院也于2015年1月在中國(guó)政法大學(xué)設(shè)立外國(guó)法查明研究中心，并將中心 “作為最高人民法院民事審判第四庭外國(guó)法查明研究基地，為最高人民法院涉外民商事審判工作發(fā)揮智庫(kù)作用”，〔36〕新華網(wǎng)：《中國(guó)政法大學(xué)外國(guó)法查明研究中心揭牌成立》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2015－01／19／c＿1114051426．htm，2015年1月23日訪問(wèn)。這兩個(gè)外國(guó)法查明研究中心的設(shè)立也是完善 “法律專家提供”的一次有益的嘗試，但是，亦應(yīng)看到，實(shí)踐中受理 “有利于”條款案件及其他涉外民商事案件的法院遠(yuǎn)不止最高人民法院和上海市高院兩家，這些法院的外國(guó)法查明需求同樣迫切，但愿這兩次合作能富有成效，使星星之火發(fā)展成燎原之勢(shì)，使 “法律專家提供”這一外國(guó)法查明途徑真正解決實(shí)踐中的外國(guó)法查明難題，從而保障 “有利于”條款能真正有效實(shí)施。

張麗珍，山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文系山東省高校人文社會(huì)科學(xué)2014年項(xiàng)目 “《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的實(shí)質(zhì)正義條款及實(shí)施研究”（項(xiàng)目編號(hào)：J14WB10）、2014年山東農(nóng)業(yè)大學(xué)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展研究院項(xiàng)目 “法律選擇中的自由裁量權(quán)研究—以《法律適用法》中彈性條款的實(shí)施為中心”（項(xiàng)目編號(hào)：14xsk2－16）、山東省法學(xué)會(huì)2015年項(xiàng)目 “《法律適用法》‘有利于’條款實(shí)施的實(shí)證研究”（項(xiàng)目編號(hào)：SLS2015G25）的階段性成果。