國際水道的公司制管理

鄭文琳

（重慶大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與工商管理學(xué)院，重慶　400030）

【國際法研究】

國際水道的公司制管理

鄭文琳

（重慶大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與工商管理學(xué)院，重慶400030）

國際水道的上游國家對共享水域的水量貢獻(xiàn)舉足輕重，現(xiàn)行國際水道法普遍適用的公平利用原則在不同沿岸國家的詮釋下，“公平”易基于自利而異化，完全平均于上游國家來說系另一種不公。國際水道上下游國家逐水而居、唇齒相依，形成利益共同體，需援引生態(tài)系統(tǒng)和比例方法重析“公平”價(jià)值，重構(gòu)沿岸國家參與共享水域管理的模式。借鑒國際水道聯(lián)合委員會(huì)的管理模式，基于同股同權(quán)和股東與公司資產(chǎn)剝離等公司法原理，擬制股份制國際水務(wù)公司作為各沿岸國開發(fā)利用共享水域的權(quán)益載體，考量沿岸國河岸線長度、河床深度等對共享水量的貢獻(xiàn)因素，核定該國在國際水務(wù)公司中的股份比例，使原有模糊不清的權(quán)益通過股票形式而顯性化、邊界化；同時(shí)賦予股票在公開市場交易的流通性，以平衡不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下的沿岸國家即期和遠(yuǎn)期的訴求，保證國際水道生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的安全運(yùn)行，使之可持續(xù)性開發(fā)利用。

國際水道；生態(tài)系統(tǒng)方法；公平原則；比例性原則；國際水務(wù)公司

一、引 言

2014年8月27日《國際水道非航行使用法公約》（以下簡稱《聯(lián)合國水道公約》）終于生效，該公約的生效奠定了國際習(xí)慣法在國際共享水域中的地位，同時(shí)也明確了公平利用原則、水道利益共同體原則以及無害原則在國際水道管理中的普遍適用。幾千年來的國際水域制度大都集中在上、下游國家的訴求平衡，水資源的公平配置上。任何流域國對共享水道的開發(fā)利用都將對相鄰國產(chǎn)生一定的外部效應(yīng)，這些效應(yīng)會(huì)形成交互的外部性和雙向的外部性，同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生代內(nèi)外部性和代際外部性。為國際水道設(shè)計(jì)管理模式首要考慮的便是生態(tài)系統(tǒng)的完整性同時(shí)兼顧個(gè)體需求的獨(dú)立性，這要求人類與環(huán)境相互作用與利用環(huán)境時(shí)尊重維護(hù)生態(tài)系統(tǒng)的自我組織能力。

國際水道流域上下游國家喋喋不休地爭論無外乎基于水資源分配的利益之爭，自然資源永久主權(quán)原則固涸了人們的思維。國際水道綜合管理的基礎(chǔ)工作便是在最大限度尊重流域國異質(zhì)訴求的基礎(chǔ)上，尋求其間可以求同存異的共享路徑或模式。但在目前生效的國際水道公約中，對上游國家的貢獻(xiàn)考慮不周，現(xiàn)有法則過于寬泛和模糊，導(dǎo)致流域國之間爭端不止。用法律擬制方法，將國際水道的爭議之源——利益（個(gè)人利益和共同利益）量化，使之顯性化，同時(shí)根據(jù)國際公認(rèn)的公平、合作、無害的基本原則，基于全球治理的可能性，借鑒國際流域共同管理委員會(huì)的機(jī)理，本文擬嫁接公司法傳統(tǒng)理論和資本運(yùn)營原理，將國際水道上下游流域國的權(quán)責(zé)用比例化的方式量化份額，以此為基構(gòu)建國際水務(wù)公司。該股份制公司模式實(shí)質(zhì)是對國家參與國際水道事務(wù)中的主體身份、主體權(quán)益以及國家責(zé)任進(jìn)行了規(guī)制意義上的擬制重構(gòu)。

二、國際水道流域綜合管理的現(xiàn)有模式

現(xiàn)行的國際水道流域管理采取的是一種相對松散扁平化的合作協(xié)商模式，共享水域之上的各國政府間通過契約（雙邊條約或公約）協(xié)定設(shè)立國際聯(lián)合委員會(huì)，為保護(hù)水道的生態(tài)環(huán)境，在平衡契約各方利益訴求的基礎(chǔ)上，商定某種共享方式，制定統(tǒng)一的流域利用規(guī)劃。這些聯(lián)合委員會(huì)大部分具有水道環(huán)境保護(hù)的專業(yè)技術(shù)職能和環(huán)境污染爭端解決機(jī)制，一定程度上促進(jìn)了國際水道管理的制度建設(shè)和生態(tài)保護(hù)。幾個(gè)比較典型的國際水道管理機(jī)構(gòu)當(dāng)屬歐洲的保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)，美洲的美加國際聯(lián)合委員會(huì)以及亞洲的湄公河流域委員會(huì)。

（一）保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)

保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)成立于1950年，由荷蘭提出，瑞士、法國、德國等九個(gè)國家參與，旨在全面管理對萊茵河流域的環(huán)境保護(hù)問題和尋求解決污染治理之道。參與國賦予萊茵河委員會(huì)最重要的職責(zé)就是對污染情況進(jìn)行調(diào)查并提出建議，保護(hù)水域免受污染。

委員會(huì)下設(shè)很多技術(shù)和專業(yè)協(xié)調(diào)小組，如水質(zhì)、生態(tài)、排放標(biāo)準(zhǔn)、防洪或可持續(xù)發(fā)展規(guī)劃小組；另設(shè)政府和非政府組織組成的獨(dú)立觀察小組，負(fù)責(zé)監(jiān)督各參與流域國的開發(fā)利用行為是否符合相應(yīng)規(guī)劃，它是跨國流域管理的成功典范。它統(tǒng)一聯(lián)動(dòng)、責(zé)任分工明確的管理模式值得借鑒。委員會(huì)成功運(yùn)行，將曾經(jīng)飽受詬病的“歐洲下水道”、“歐洲廁所”的萊茵河流域各國的開發(fā)利用統(tǒng)籌立體的聯(lián)動(dòng)安排，最終恢復(fù)了萊茵河流域的生態(tài)環(huán)境。

但是該委員會(huì)最初并未能有效控制萊茵河的污染，每一次進(jìn)步都伴隨著嚴(yán)重的污染，人們付出了沉重的代價(jià)。1976年，萊茵河化學(xué)品污染逐漸加重，該流域生態(tài)不堪重負(fù)，沿岸各國達(dá)成了《保護(hù)萊茵河免受化學(xué)污染的公約》。該公約中各與會(huì)國達(dá)成共識(shí)，承諾逐步消減對附件中所規(guī)定化學(xué)物質(zhì)的排放。同時(shí)保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)還綜合統(tǒng)籌各國的行動(dòng)計(jì)劃，規(guī)定“在建立國家計(jì)劃之前，締約國應(yīng)在國際委員會(huì)內(nèi)進(jìn)行協(xié)調(diào)。為此，國際委員會(huì)應(yīng)按常規(guī)方式對各國的計(jì)劃方案進(jìn)行綜合比較，以便保證這些計(jì)劃方案目標(biāo)和方法的一致性，保證減少萊茵河污染的共同目標(biāo)?！蓖瑫r(shí)隨著科技的進(jìn)步可以對附件目錄進(jìn)行更新，并要求各國及時(shí)將相關(guān)數(shù)據(jù)報(bào)送委員會(huì)，并將各國所采取的控制措施在公約國之間進(jìn)行通報(bào)，保證實(shí)用信息透明，以盡可能掌握萊茵河的水質(zhì)情況。1987年萊茵河沿岸各國采取了一項(xiàng)凈化萊茵河的統(tǒng)一行動(dòng)計(jì)劃，使得萊茵河的水質(zhì)有所改善和提高。

1999年萊茵河各流域國通過了《萊茵河保護(hù)公約》，公約不再局限于對化學(xué)污染物質(zhì)的控制，而是提升到保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展的高度，并且加強(qiáng)了保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)的權(quán)力。所有成員國都必須執(zhí)行委員會(huì)一致通過的決議，并且必須在委員會(huì)確定的時(shí)間期限范圍內(nèi)執(zhí)行完畢；但是如不能執(zhí)行也必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序，必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向委員會(huì)報(bào)告此事并說明原因，經(jīng)由委員會(huì)再次做出決定方可。同時(shí)還賦予委員會(huì)吸收觀察家的權(quán)力，觀察家作為專家提供報(bào)告和咨詢，并可在受到邀請的前提下參加委員會(huì)會(huì)議。這就使得委員會(huì)的決議富有專業(yè)性，并具有針對性。但是公約并未賦予委員會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，是否遵循公約規(guī)定，完全依靠參與國的自我判定和利益驅(qū)動(dòng)。

雖然保護(hù)萊茵河委員會(huì)向全面環(huán)境保護(hù)方面的進(jìn)程緩慢，“確保承諾防止新污染產(chǎn)生或污染增加要比確保承諾減少現(xiàn)存污染更為容易”，但是委員會(huì)最終的管理效果給我們提供了國際合作管理共享水域的范例。同時(shí)不得不注意的是，保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)協(xié)調(diào)機(jī)制的漸進(jìn)過程過于緩慢，能否完善決策機(jī)制，刺激流域各國的配合意愿，更快更有效地應(yīng)對國際水道生態(tài)環(huán)境的復(fù)雜多變是我們不得不考慮的問題，畢竟淡水資源是人類生存的最基本物質(zhì)，水環(huán)境的保護(hù)時(shí)不我待。

（二）美加國際聯(lián)合委員會(huì)

根據(jù)1909年的《美加邊界水域條約》，美國和加拿大兩國成立了美加國際聯(lián)合委員會(huì)，其目的是對申請利用、堵塞或改道共享水道（影響自然水水位或流量）發(fā)出批準(zhǔn)令，并在兩國的要求下對具體問題進(jìn)行調(diào)查協(xié)調(diào)。該委員會(huì)與保護(hù)萊茵河國際委員會(huì)的職能不同，它更類似于一個(gè)行政機(jī)構(gòu)。美加國際聯(lián)合委員會(huì)基于流域是一個(gè)整體不可分割的生態(tài)系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，用了流域綜合管理的模式，在如下三個(gè)方面的經(jīng)驗(yàn)尤其值得借鑒：

（1）部門設(shè)置的獨(dú)立性：美加國際聯(lián)合委員會(huì)超越一國部門和行政管理的權(quán)限設(shè)置，獨(dú)立成立了聯(lián)合委員會(huì)（IJC），根據(jù)雙方協(xié)定賦予其獨(dú)立執(zhí)行和提出獨(dú)立建議的權(quán)利。委員會(huì)中除了常設(shè)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)外，特別設(shè)立了水域管理利用過程中已經(jīng)完成和正在開展的課題任務(wù)研究委員會(huì)，通過獨(dú)立的第三方專家的建議來完善美加兩國的流域管理機(jī)制。

（2）生態(tài)系統(tǒng)方法的運(yùn)用：美加國際聯(lián)合委員會(huì)采用生態(tài)系統(tǒng)方法，通過跨部門跨行政區(qū)跨國界的協(xié)調(diào)管理，開發(fā)利用并保護(hù)國際水道流域的水體生態(tài)，盡量平衡實(shí)現(xiàn)美加兩國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境福利最優(yōu)化的可持續(xù)發(fā)展?fàn)顟B(tài)。比如設(shè)計(jì)上下游國家的水力發(fā)電成本和利益的補(bǔ)償機(jī)制，美國在上游建立水電站，加拿大可以獲得約定的水電利用補(bǔ)償費(fèi)用，雙方共同維護(hù)水域的生態(tài)環(huán)境。

（3）獨(dú)立專家的準(zhǔn)司法權(quán)行使：美加國際聯(lián)合委員會(huì)是由獨(dú)立的專家而不是由締約方的代表組成。這些獨(dú)立的專家通過調(diào)查，舉行聽證會(huì)，行使準(zhǔn)司法權(quán)；通過獨(dú)立的調(diào)查提出建議，供雙方采納。專家組建議雖然不直接產(chǎn)生強(qiáng)制約束力，但是由于專家組的高度獨(dú)立性和公允性，所以專家建議往往容易被雙方采納，為兩國定紛止?fàn)帯⒄{(diào)和利益起到十分重要的作用。

1978年兩國簽訂了《大湖水質(zhì)協(xié)定》，旨在恢復(fù)和維持五大湖流域的生態(tài)系統(tǒng)，該協(xié)定在保護(hù)環(huán)境方面取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，制定了一般水質(zhì)目標(biāo)和特定水質(zhì)目標(biāo)，加強(qiáng)了對污染物質(zhì)的控制，為大湖水質(zhì)的提高采取了一系列措施。同時(shí)最為重要的是不斷完善了美加國際聯(lián)合委員會(huì)的職責(zé)，該委員會(huì)可以收集數(shù)據(jù)并調(diào)查研究，撰寫報(bào)告對所采取措施的有效性做出評價(jià)、提出建議。

美加國際聯(lián)合委員會(huì)之所以能夠有效平衡雙方在利用國際水道的利益訴求以及維護(hù)五大湖的生態(tài)環(huán)境，解決環(huán)境侵權(quán)糾紛，程序上的公開透明與專家調(diào)查的獨(dú)立性使得其提出的建議能夠被采納并有效執(zhí)行，這對于跨國合作，保護(hù)國際水道的生態(tài)環(huán)境具有重要的研究價(jià)值。

（三）湄公河流域委員會(huì)

湄公河流域委員會(huì)成立于1995年，由柬埔寨、老撾、越南和泰國依據(jù)《湄公河流域可持續(xù)發(fā)展合作協(xié)定》，2011年又通過了《下湄公河流域可持續(xù)發(fā)展合作協(xié)定》。該委員會(huì)是由中下游流域國聯(lián)合成立的一個(gè)流域管理機(jī)構(gòu)，居于上游的中國并未參加。與會(huì)各國強(qiáng)調(diào)應(yīng)理性地對湄公河流域進(jìn)行可持續(xù)的開發(fā)利用，保持本流域所特有的生態(tài)平衡，一致認(rèn)為有必要成立一個(gè)“適當(dāng)?shù)?、有效的?lián)合組織機(jī)構(gòu)來執(zhí)行本協(xié)定……以睦鄰方式解決可能產(chǎn)生的問題”。對于未參與其間的上游兩國即中國和緬甸，湄委會(huì)只能采取定期對話的方式進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)。它不僅可調(diào)查和協(xié)調(diào)湄公河下游水資源的綜合開發(fā)，且基于可持續(xù)發(fā)展理念，采用流域管理辦法，對整個(gè)湄公河水域的相關(guān)資源和開發(fā)利用制定統(tǒng)一計(jì)劃并實(shí)施管理。最重要的是，湄委會(huì)著重強(qiáng)調(diào)上游地區(qū)對水資源開發(fā)為下游國家發(fā)展帶來的巨大壓力，密切關(guān)注中國正在建設(shè)的瀾滄江水電工程對下游流域的水量、水質(zhì)、泥沙沉積、動(dòng)植物種群的影響等。

湄公河流域委員會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)包括理事會(huì)、聯(lián)合委員會(huì)和秘書處。理事會(huì)的職責(zé)是制定符合可持續(xù)開發(fā)利用的水資源政策或做出決定促進(jìn)各方的聯(lián)合活動(dòng)，決定是否批準(zhǔn)跨流域引水和工程項(xiàng)目并解決成員國提交的糾紛；聯(lián)合委員會(huì)的主要職責(zé)是制訂流域開發(fā)規(guī)劃，定期獲取并更新相關(guān)數(shù)據(jù)，并對流域生態(tài)進(jìn)行研究與評估；理事會(huì)和聯(lián)合委員會(huì)的決議都必須獲得全票通過，方可執(zhí)行。

2010年，老撾擬在湄公河干流修建水電站，計(jì)劃一出便引起湄委會(huì)成員國的強(qiáng)烈反對，圍繞這個(gè)問題，下游國家政府、國際資助機(jī)構(gòu)、非政府組織和學(xué)術(shù)組織展開了博弈，最終因?yàn)樗娬緦ι鷳B(tài)環(huán)境的影響而迫使老撾政府暫時(shí)擱置了水電站計(jì)劃的執(zhí)行。

湄公河流域委員會(huì)是亞洲地區(qū)關(guān)于國際水道管理的區(qū)域性實(shí)踐，湄公河下游國家期望通過這個(gè)管理機(jī)構(gòu)，取得湄公河流域的區(qū)域話語權(quán)，一定程度上限制中、緬上游國家對水域的不當(dāng)利用開發(fā)。這就使得湄公河流域的水資源開發(fā)利用交織了政治、經(jīng)濟(jì)和環(huán)境利益的博弈，使得該區(qū)域水資源問題已然上升到“水政治”的高度。

綜上，各個(gè)國際水道的聯(lián)合管理委員會(huì)在不同國度之間起到了協(xié)同利用水體資源的效果，有助于預(yù)防、降低和控制國際水道的污染，所采取的生態(tài)系統(tǒng)管理方法逐漸成為國際普遍認(rèn)同的綜合管理范式。但是這些國際管理委員會(huì)大都對各流域國的權(quán)責(zé)利規(guī)定界限不明，同時(shí)也無法全面收集歷時(shí)性數(shù)據(jù)、管理制度缺乏強(qiáng)制性，爭端解決機(jī)制乏弱，各流域國均因自身情況的異質(zhì)性特征，經(jīng)濟(jì)、文化、法制發(fā)展水平不均衡，對公平合理原則的理解和執(zhí)行，對生態(tài)環(huán)境保護(hù)數(shù)據(jù)也會(huì)根據(jù)其利益需求而進(jìn)行選擇性解釋或取舍，松散型的管理委員會(huì)無法建構(gòu)對各方均具有約束力的機(jī)制。國家之間基于自利，信息交換不完全，通過協(xié)商解決共享水域的開發(fā)利用并不適用于所有情形，當(dāng)兩國或多國各執(zhí)己見終不能達(dá)成一致意見時(shí)，公共資源的濫用則可能發(fā)生，相鄰國之間的交互外部效應(yīng)便會(huì)呈現(xiàn)?，F(xiàn)行國際水道管理委員會(huì)通過雙邊或多邊協(xié)定進(jìn)行建構(gòu)，其管理規(guī)則的不確定性使得國際水道流域的開發(fā)利用主體不能對自身行為后果和行為成本進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測，缺乏制度的教育、引導(dǎo)、制約和懲罰作用。國際水道是一個(gè)完整不可分割的生態(tài)系統(tǒng)，任何一個(gè)國家不能以自然資源的永久主權(quán)作為理由而排斥他國對水體的利用，共享水域的權(quán)益基礎(chǔ)源于自然所賜，因此開發(fā)利用共享水體需遵循自然之道，不能人為割裂國際水道“利益共同體”，這個(gè)既是上游和下游國家之間，也是當(dāng)代和后代代際之間，同時(shí)也是人類和自然和諧之間的利益，建構(gòu)一個(gè)于技術(shù)、文化和制度層面都能持續(xù)性衡平各種利益的管理機(jī)構(gòu)是一個(gè)值得思考的命題。

三、可咨借鑒的國際水道法基本原則

歷經(jīng)千載，國際水道法逐漸形成了公平利用和利益共同體等基本原則，這些原則是構(gòu)建國際水道管理模式的理論基石。

（一）公平利用原則

公平利用原則正逐漸被《聯(lián)合國水道公約》、《柏林規(guī)則》、《赫爾辛基公約》等國際條約法典化，在權(quán)威性和合法性上獲得幾乎一致的支持。公平合理是一個(gè)靈活變通的原則，即沿岸國家利用權(quán)的確定應(yīng)符合公平和合理的觀念并且應(yīng)該同時(shí)考慮到所有相關(guān)情況。但是由于該原則的變通性和每個(gè)國家的異質(zhì)性，在對“公平”一詞做適用解釋時(shí)便會(huì)呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的權(quán)利外觀，如在“加布奇科沃—大毛羅斯大壩案”、“特雷爾冶煉廠案”、“科孚海峽案”和“奧得河案”等國際水道利用糾紛案中國際司法機(jī)構(gòu)都分別適用了不同權(quán)利依據(jù)。

國際水道中的公平利用需要考慮的不僅是上下游國家橫向的利益訴求，還需考慮代際縱向利益的平衡；既要考慮實(shí)現(xiàn)公平的程序也要考慮國際水道資源公平利用的實(shí)體內(nèi)容。公平利用原則適用的語境、對象、范圍和期間等復(fù)雜多元的考量因素使得立法者或裁判者以至于執(zhí)行者只能根據(jù)自身的理解能力或處理能力進(jìn)行自我詮釋并運(yùn)用，多種異質(zhì)主體對公平原則的理解和利用使得管理規(guī)制產(chǎn)生巨大的不確定。誠如Lipper所說：“確定國際法下一條國際河流的各沿岸國享有公平利用該河流河水的權(quán)利，打開了一道最復(fù)雜和困難的問題大門。每個(gè)國家在何種程度上共同利用該水域，沒有可以適用于所有河流的固定公式，可以在每一個(gè)有特殊情勢的個(gè)案中為共同沿岸國提供合適的水分配方案，并為不同的水用途之間的沖突提供一個(gè)明智的解決方案”，一味地強(qiáng)調(diào)上下游國家的平等使用權(quán)本身就是對上游國家的極度不公。

（二）生態(tài)系統(tǒng)方法和利益共同體原則

國際水道管理規(guī)制在流域相鄰國不斷紛爭的歷時(shí)性經(jīng)驗(yàn)上，認(rèn)識(shí)到國際水道生態(tài)系統(tǒng)的不可割裂性，并逐漸形成了生態(tài)系統(tǒng)研究法。國際水道系統(tǒng)內(nèi)的各種自然要素，地表水、地下水、土壤、氣候、水文、水質(zhì)、地理位置與生物種群之間都存在著密切的關(guān)聯(lián)。這些關(guān)聯(lián)構(gòu)建成了相互影響相互制約的流域生態(tài)系統(tǒng)。任何一個(gè)局部區(qū)域的水流變化都會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全域，流域之上的人們既是水利用行為的創(chuàng)始者，也是水利用行為后果的終結(jié)者，在這個(gè)生態(tài)鏈上無人能獨(dú)善其身。

基于國際水道的生態(tài)特性，逐漸形成了水道利益共同體的原則。聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)于1992年通過的《關(guān)于跨境水道與國際湖泊保護(hù)和使用的公約》明確將此規(guī)則作為相鄰國家保護(hù)和利用跨境水道的基本原則?！堵?lián)合國水道公約》第8條也采納了國際法和國際水法的利益共同體原則，要求各國在主權(quán)平等、領(lǐng)土完整、互利和善意的基礎(chǔ)上進(jìn)行合作，通過設(shè)立區(qū)域聯(lián)合管理機(jī)制來進(jìn)行合作。

公平利用原則樹立了國際水道利用開發(fā)的基本價(jià)值體系，而利益共同體原則將利益攸關(guān)的各相鄰國鏈接在一起，構(gòu)成流域共同體；生態(tài)系統(tǒng)方法基于共享水道是完整不可分割的水域系統(tǒng)，為建構(gòu)流域共同體的管理模式奠定了自然法依據(jù)，打破了以上游為本位、以個(gè)體為本位、以人類為本位的各種自利主義格局。前述國際流域管理委員會(huì)的主體均乃具有主權(quán)意義的國家，而國際流域管理委員會(huì)僅是各流域國通過契約形成的一個(gè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，并非法律意義上的獨(dú)立主體，沒有獨(dú)立地享有權(quán)利和承擔(dān)責(zé)任的資格能力和行為能力，所以該委員會(huì)在國際水道的開發(fā)利用中所起的作用非常有限。如果將國家主體和國家利益通過一定制度予以分離，進(jìn)行間接轉(zhuǎn)換，既保證共享流域生態(tài)權(quán)益的整體性，也能體現(xiàn)處于不同地理位置上各流域國不同的利益需求，那么這種制度或可能實(shí)現(xiàn)共享水道真正意義上的公平利用。

四、股份制公司管理國際水道利用的構(gòu)想

國際水道的上游國家對水量的貢獻(xiàn)舉足輕重，但是在諸多國際水道規(guī)制中往往都是對上下游國家的利益進(jìn)行大而化之的衡平處理，各流域國權(quán)益邊界不清，造成了大量的國際紛爭，也妨礙了國際水道生態(tài)的可持續(xù)性發(fā)展。權(quán)益不清則導(dǎo)致責(zé)任不明。上游國家修筑水利大壩設(shè)施，控制水量的自然運(yùn)行；中下游國家基于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的沿岸工業(yè)布局，造成水體污染；各有取舍、各有苦衷。由于人類對淡水的絕對依賴，一國欲在國際水道流域獨(dú)善其身是不可能的，只有合作方為上策。然而合作的前提是共贏，如果合作機(jī)制使合作一方的貢獻(xiàn)與回報(bào)不成正比，則這種合作機(jī)制就會(huì)形同虛設(shè)，不具有成員國共同遵循的可持續(xù)執(zhí)行力。目前國際流域聯(lián)合管理委員會(huì)的模式未能衡平上游國家對共享水域的貢獻(xiàn)和利益訴求，一旦上游國家不予配合，獨(dú)立決策上游水道的利用開發(fā)活動(dòng)，勢必對下游國家的水量和水質(zhì)造成影響，則流域生態(tài)系統(tǒng)的整體性就得不到保護(hù)。為了矯正公平原則的濫用，矯正上下游國家間信息的不完全，國際法院在“北海大陸架案”中提及比例性概念，認(rèn)為“公平并不一定意味著等分”，“比例性的因素與相關(guān)海岸線的長度有關(guān)”。國際水道流域與大陸架區(qū)域在共享資源的利用上存在諸多類似之處。比例性原則事實(shí)上是對公平合理原則的一個(gè)補(bǔ)充，只有尊重流域各國在共享水資源中的客觀貢獻(xiàn)占比，才能促使上下游相鄰國家發(fā)自內(nèi)心地進(jìn)行真正的合作并達(dá)成共贏。因此通過比例性原則矯正國際水道的分配正義，重構(gòu)流域共同體中沿岸國在共享水域中的主體地位和主體權(quán)益是本文探討用公司的股份制原理來管理國際水道的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因。

（一）國際流域水務(wù)公司的定位

筆者擬制的國際流域水務(wù)公司是一個(gè)集事前預(yù)防、事中控制與事后救濟(jì)為一體的國際水道綜合管理機(jī)構(gòu)。這種模式下將國際水道流域的所有沿岸國家擬制成國際流域水務(wù)公司建構(gòu)的元主體，以此為發(fā)端，沿岸國家以自己所享有的股權(quán)份額在水務(wù)公司中享有相應(yīng)權(quán)益并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。國際流域水務(wù)公司不僅享有國際水道航行與非航行的開發(fā)利用權(quán)以及收益權(quán)，同時(shí)承擔(dān)管理國際水道以及因股東國家或其管轄領(lǐng)土內(nèi)國民的相關(guān)行為所導(dǎo)致他國或他人損害的判定和救濟(jì)責(zé)任；水務(wù)公司內(nèi)設(shè)國際水道爭端裁決機(jī)構(gòu)，經(jīng)股東國家授權(quán)，其職能具有準(zhǔn)司法性，對于締約的股東各國具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

該模式的難點(diǎn)在于如何量化各沿岸國的股權(quán)份額。由于流動(dòng)的水很難成為法律規(guī)制上的特定物，其存于世間的汽、固、液三態(tài)讓其幻化無形，難以量化。有學(xué)者認(rèn)為國際河流的主權(quán)淡化和強(qiáng)調(diào)國際水道資源的共同共有觀念是導(dǎo)致國際爭端不斷的節(jié)點(diǎn)，劃清水資源的產(chǎn)權(quán)才是定紛止?fàn)幍挠行Х椒?。淡水資源于地球來說是一個(gè)大的循環(huán)體系，國際水道的淡水資源與地球其他區(qū)域的水體系統(tǒng)之間通過水汽的蒸發(fā)、雨雪等方式進(jìn)行能量轉(zhuǎn)化，這既可能是水在不同時(shí)空中的輪回也可能是不同地域間的位移，非人類法律手段所能固化?！?1世紀(jì)議程》中說道，由于淡水系統(tǒng)復(fù)雜的相互關(guān)聯(lián)性，淡水管理必須是全局整體性的。水資源開發(fā)項(xiàng)目與其所造成的物理、化學(xué)、生物、健康及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重大影響之間有著內(nèi)在聯(lián)系，因此需要從管理體制上進(jìn)行產(chǎn)權(quán)規(guī)制的不是水體本身，而是附著于上的水資源開發(fā)利用權(quán)。水體本身的固化是對“物”的固化，而基于“物”之上的使用、收益權(quán)是一種“權(quán)益”的固化。人類對其的規(guī)制唯一能做的就是順應(yīng)自然天理，在國際水道的自然地理背景下思考依附于上的人類利益。水變換無形，但水之容器卻可以固定，因此筆者想通過大自然的“容器”——河岸線的長短作為劃定各國所占權(quán)益份額的基礎(chǔ)參考依據(jù)。

（二）公司法原理在國際流域水務(wù)公司的應(yīng)用

1.國際流域水務(wù)公司的主體問題

國家作為規(guī)制主體和公司作為規(guī)制主體在權(quán)利表達(dá)方式和責(zé)任承擔(dān)方式上有很大不同，一個(gè)姓公一個(gè)姓私，歸屬于不同法域。國際法中一般以國家作為主體，由國家對外承擔(dān)責(zé)任。國家責(zé)任亦指國家主體間產(chǎn)生糾紛時(shí)，國家依據(jù)國際法被要求承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任；這些權(quán)益請求可以提交到國際仲裁機(jī)構(gòu)或國際法院，如“拉努湖仲裁案”、“特雷爾冶煉廠案”中那樣，國家也可以運(yùn)用外交手段提出權(quán)利請求和談判解決。而公司主體則屬于私法領(lǐng)域，一般根據(jù)國內(nèi)法或國際私法的程序法規(guī)則和實(shí)體法規(guī)則來界定公司的權(quán)責(zé)和內(nèi)國法的適用。國家在環(huán)境損害中需承擔(dān)適當(dāng)注意義務(wù)，系因其管理不當(dāng)而致的直接責(zé)任，不能因系私人行為致?lián)p而免責(zé)。國際流域水務(wù)公司中的股東是國家，而組織架構(gòu)是公司，兩個(gè)主體之間的公私屬性轉(zhuǎn)換擬通過公司法中股東身份與目標(biāo)公司身份相分離的特點(diǎn)而設(shè)計(jì)。

在公司法理論中，股東讓渡自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而取得目標(biāo)公司的股東權(quán)利；目標(biāo)公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)取得法律賦予的主體資格并對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。在國際流域水務(wù)公司中，公司章程的法律性質(zhì)即是各沿岸國的多邊條約，通過契約安排把這些國家擬制為公司股東，通過章程約定的治理模式來對國際水道共享水域進(jìn)行綜合管理。

國家成為股東后，國家政治主權(quán)即與公司主體予以分立，取而代之的是對公司治理的控制權(quán)、參與權(quán)、經(jīng)營權(quán)、知情權(quán)、分配權(quán)等股東權(quán)益。通過經(jīng)營權(quán)與股東所有權(quán)分離的制度來實(shí)現(xiàn)國際流域水務(wù)公司的日常獨(dú)立經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)。

2.國際流域水務(wù)公司國家股份的量化

國際流域水務(wù)公司設(shè)立的關(guān)鍵在于國家股東份額的確定，根據(jù)公平合理原則和比例性原則，依據(jù)對沿岸國河岸線長短、流域的寬度和河床的深淺等影響水量的因素進(jìn)行加權(quán)平均來確定該國對共享水域的水量貢獻(xiàn)比例，再以此比例來確定其股權(quán)份額，實(shí)現(xiàn)國家公法主體向私法主體的轉(zhuǎn)換。國家入股的資本不是水體這個(gè)“物”本身，而是基于水體所產(chǎn)生的收益權(quán)和使用權(quán)，沿岸國仍然享有對國境內(nèi)水體的占有權(quán)和處分權(quán)。這有點(diǎn)類似金融行業(yè)中的債券類產(chǎn)品，將物權(quán)的四大權(quán)益予以剝離后而衍生出的資產(chǎn)證券化模式。

將國家對水資源的永久主權(quán)所承載的經(jīng)濟(jì)利益轉(zhuǎn)換成為一種可以量化的股票形式，國家以“水資源主權(quán)”的收益權(quán)入股后，其資產(chǎn)與公司資產(chǎn)獨(dú)立，入股后的“主權(quán)”收益對應(yīng)的是目標(biāo)公司的股票收益權(quán)以及對公司的管理監(jiān)督權(quán)。國際流域水務(wù)公司按照水域貢獻(xiàn)的比例性原則可消化上游國家和下游國家在地理位置上的自然優(yōu)劣，因?yàn)樗械膬?yōu)劣都通過一定的數(shù)據(jù)而顯性化，轉(zhuǎn)換成股權(quán)股票的形式，股東可以根據(jù)自身情況而選擇持有股票或是轉(zhuǎn)讓部分股票以獲取即期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所急需資金，就相當(dāng)于讓渡了自己對國際水道的部分經(jīng)濟(jì)權(quán)益，盤活沿岸國所享有的資源性資產(chǎn)，使沿岸國的資產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生流動(dòng)性；同時(shí)水資源收益權(quán)融入金融元素后，持有水資源股權(quán)的流域國家可與世界銀行等國際銀行合作，將所持有的國際流域水務(wù)公司的股票進(jìn)行抵押融資，發(fā)揮水資源收益權(quán)的投融資杠桿效應(yīng)，反哺各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需的資本需求。

3.國際流域水務(wù)公司的治理

公司治理的最大優(yōu)勢就是同股同權(quán)，國際流域水務(wù)公司的利益就是各位股東國家的總體利益，這就順應(yīng)了共享水域生態(tài)系統(tǒng)性的自然屬性，同時(shí)弱化了上下游國家、沿岸各國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上的不均衡、各國的歷史文化差異等沖突。國際水務(wù)公司的整體利益關(guān)聯(lián)著所有國家股東的切身利益，章程規(guī)定使權(quán)利義務(wù)邊界清晰，基于自利原則，股東不會(huì)做損害公司整體利益的事項(xiàng)，因此共享水域的生態(tài)完整性得以在全體股東的維護(hù)下形成利益共享模式。同時(shí)根據(jù)股東決策的投票權(quán)設(shè)置，可以有效避免股東久而不決或故意不參與決策的情形，提高管理效率，及時(shí)保障大部分水域主體的使用權(quán)益。

區(qū)域性國際水務(wù)公司的注冊登記地可依據(jù)各國股東的協(xié)商確立注冊登記地，或選擇注冊離岸公司的方法，實(shí)行注冊地與營運(yùn)地分離的模式。各流域國分別設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，在總公司的統(tǒng)一部署協(xié)調(diào)下完成對國際水道日常地理、水文、水質(zhì)、水量、氣候、產(chǎn)業(yè)布局、沿岸國GDP、各國收益分配等數(shù)據(jù)的采集，形成完整的數(shù)據(jù)庫，更為科學(xué)地監(jiān)控共享水域的開發(fā)利用、水道環(huán)境的生態(tài)保護(hù)、糾紛爭端的裁決處理。

國際流域水務(wù)公司的治理結(jié)構(gòu)取決于各股東之間的協(xié)商，然后在公司章程中予以明確。該公司內(nèi)設(shè)股東會(huì)、董事會(huì)、專家委員監(jiān)事會(huì)、各類執(zhí)行機(jī)構(gòu)等管理機(jī)構(gòu)。各機(jī)構(gòu)的組成人員可效仿國際貨幣基金組織等國際機(jī)構(gòu)，由各國按比例派遣，相互牽制相互配合。該公司運(yùn)行的關(guān)鍵是通過國際條約（公司章程）承認(rèn)其具有獨(dú)立的法人地位，具有法律擬制的獨(dú)立人格。公司獨(dú)立人格意味著公司具有獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力，依法獨(dú)立享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)，形成可以閉環(huán)運(yùn)行的封閉性系統(tǒng)。公司章程所體現(xiàn)的必要治理結(jié)構(gòu)本身需要具有實(shí)踐操作性，因此便于厘清公司各個(gè)主體之間的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，兼顧權(quán)益保護(hù)和責(zé)任的懲戒，讓相關(guān)行為主體能夠清晰預(yù)判自己的行為后果，達(dá)到規(guī)制本身應(yīng)具有的預(yù)防教育的應(yīng)然作用，明確的規(guī)則更容易被相關(guān)主體執(zhí)行和推廣。

五、基于股份制的國際流域水務(wù)公司的職能設(shè)計(jì)

國際流域水務(wù)公司的主要職能首先是負(fù)責(zé)對整個(gè)水道的航行和非航行使用進(jìn)行分類管理，就像中國自來水水務(wù)公司一樣通過對水道資源的集中管理、調(diào)配，向在水道上從事商事活動(dòng)的自然人和公司收取水道利用費(fèi)；該筆費(fèi)用一部分用于各國股東的分紅，一部分用于環(huán)境保護(hù)和共享水域治理的公積金留存；其次公司負(fù)責(zé)對水道生態(tài)環(huán)境進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，有權(quán)及時(shí)采取排除危害和環(huán)境恢復(fù)的行動(dòng)。同時(shí)也要對已經(jīng)受到環(huán)境損害的個(gè)人和國家給予第一時(shí)間的補(bǔ)償和救濟(jì)。救濟(jì)資金可首先從公積金里直接預(yù)支，而后公司取得代位求償權(quán)，有權(quán)向直接侵權(quán)行為人進(jìn)行追償。國際流域水務(wù)公司的具體職能主要有：

（一）全流域環(huán)境監(jiān)管與資源配置

基于水道利益共同體的原則，國際流域水務(wù)公司通過各流域國政府的授權(quán)，對整個(gè)國際水道的日常運(yùn)營管理、開發(fā)利用和環(huán)境保護(hù)進(jìn)行事前、事中、事后全過程的協(xié)調(diào)監(jiān)管，盡量避免發(fā)生水道環(huán)境污染。而且還可以動(dòng)態(tài)地了解各國的利用信息，針對上游修建大壩等行為可以起到全局協(xié)調(diào)作用，通過收取水利設(shè)施產(chǎn)生收益的一定費(fèi)用，來公平合理地分擔(dān)成本、分配收益。這一點(diǎn)可以借鑒美國和加拿大合作開發(fā)哥倫比亞流域水資源的相關(guān)做法，在整個(gè)流域地區(qū)形成廣泛的合作。

國際流域水務(wù)公司可以設(shè)置專門的水道環(huán)境評估機(jī)構(gòu)，由各國指派的專家組成。如若發(fā)生水道環(huán)境損害，包括人為和自然力量所致的污染事故，公司可以第一時(shí)間調(diào)動(dòng)專家，進(jìn)行現(xiàn)實(shí)和未來的風(fēng)險(xiǎn)評估，也為受害國的救濟(jì)和環(huán)境的修復(fù)提供依據(jù)。這個(gè)專家機(jī)構(gòu)在水道的日常運(yùn)行中也對各流域國利用水道的行為進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)立即啟動(dòng)相應(yīng)的救濟(jì)程序，盡量將水道跨界污染控制在萌芽階段，防止發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境損害事故。

（二）全流域數(shù)據(jù)采集與發(fā)展規(guī)劃

國際水道的開發(fā)利用和環(huán)境治理具有很強(qiáng)的專業(yè)性，應(yīng)具有全流域數(shù)據(jù)采集與謀劃系統(tǒng)發(fā)展的職能。因?yàn)閲H水道環(huán)境包括地表水、地下水、河床、河岸、動(dòng)植物群落的生長環(huán)境以及人文景觀、歷史遺跡的保護(hù)等綜合環(huán)境要素，所蘊(yùn)含的復(fù)雜生態(tài)機(jī)理非一朝一夕能掌握。為了更好地管理人類的生命源泉，日常對國際水道各種現(xiàn)象的調(diào)查研究、大數(shù)據(jù)分析非常必要。不同國際水道環(huán)境在地球上所處地理位置不一樣，其自然環(huán)境當(dāng)然存在差異。每個(gè)國家水道是一個(gè)獨(dú)立的生態(tài)系統(tǒng)，同時(shí)也可能與其他淡水和海水系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)。公司通過日常調(diào)研可以匯聚相關(guān)資料數(shù)據(jù)進(jìn)行綜合分析，比如對共享水域的水容、氣候、地質(zhì)、水文等數(shù)據(jù)的收集，沿岸工廠、養(yǎng)殖業(yè)的布局；生態(tài)旅游的國際規(guī)劃；修建水利設(shè)施的可行性等行為后果的數(shù)據(jù)采集?；谌粘Ｊ占拇罅空鎸?shí)客觀的數(shù)據(jù)挖掘，可以更加科學(xué)地對各流域國的用水行為進(jìn)行指導(dǎo)、評估并平衡。

（三）全流域信息共享與權(quán)益置換平臺(tái)

公司通過股權(quán)合作的方式將各流域國協(xié)同在一起，其利益相關(guān)，所持股份也可如CDM碳排放交易機(jī)制一樣進(jìn)入市場流通。利益的關(guān)聯(lián)和權(quán)利的流通既保證了流域國現(xiàn)實(shí)的利益，也促進(jìn)了水道信息的交流互換。

通過公司的監(jiān)督評估以及調(diào)查研究收集的各方面數(shù)據(jù)，公司可以建立一個(gè)信息交換平臺(tái)系統(tǒng)，供廣大社會(huì)群體和各國政府查詢，目的是平衡各國信息差異，為政府的國際水道政策提供參考，也尊重了公眾和股東的知情權(quán)。公司信息交換不限于日常運(yùn)營和生態(tài)數(shù)據(jù)，對于各流域國擬將實(shí)施的關(guān)于國際水道的一些舉動(dòng)也都應(yīng)該報(bào)告給公司股東。行為是否實(shí)施，由政府指派的股東代表在股東會(huì)上或?qū)ｍ?xiàng)會(huì)議上做可行性說明并通過一定的表決程序后才能實(shí)施。這不僅是對流域國用水權(quán)的監(jiān)督，而且也可以通過各國專家的評審，讓實(shí)施方案更為完善，以平衡合作各國的利益。

同時(shí)通過該平臺(tái)，各股東可以基于自己所擁有的公司權(quán)益，根據(jù)即期或遠(yuǎn)期的需要，將擬交易信息置于該平臺(tái)共享，供潛在購買人了解交易信息，幫助實(shí)現(xiàn)水資源收益權(quán)在市場間的自由流通。

（四）全流域損害賠償?shù)臏?zhǔn)司法裁決平臺(tái)

損害賠償?shù)木葷?jì)是公司最為直接的一個(gè)職能。借鑒環(huán)境侵權(quán)責(zé)任基金和環(huán)境強(qiáng)制保險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)，公司通過各國繳納的資金以及水道運(yùn)營期間所收取的利益，提取一定比例的資金作為水道環(huán)境損害的救濟(jì)基金。而且基于前述公司的日常數(shù)據(jù)采集和信息交換職能，公司對整個(gè)國際流域的狀況了然于胸，一旦國際水道污染損害發(fā)生，公司可以在第一時(shí)間對受害國給予救濟(jì)，對環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，而不必?fù)?dān)心污染企業(yè)無力賠付，受害主體也不必等待漫長的訴訟救濟(jì)，從而使損害救濟(jì)的很多不確定性因素被最大限度地消除。

當(dāng)然損害賠償?shù)膯?dòng)程序可以通過受害國的主張或公司主動(dòng)啟動(dòng)兩種模式并行。當(dāng)發(fā)生一件水道跨界環(huán)境損害事故時(shí)，通過各國政府對公司的授權(quán)可以賦予公司一定的司法職能，根據(jù)公司章程或?qū)ｉT協(xié)議的規(guī)定組建臨時(shí)裁決機(jī)構(gòu)，調(diào)查損害真相和損害后果，并持續(xù)性地關(guān)注損害的衍生后果，將損害成本內(nèi)部化。這樣就可以彌補(bǔ)受害人在時(shí)間、金錢和專業(yè)知識(shí)上的欠缺。同時(shí)公司賠付了受害國之后取得對直接責(zé)任人的代位求償權(quán)，從流域國在公司所占股份對應(yīng)的股份紅利中直接抵扣，抵扣方式可以一次性，也可分期抵扣；再由責(zé)任國通過國內(nèi)法將成本內(nèi)部化，向直接污染責(zé)任人進(jìn)行追償。

（五）全流域環(huán)境修復(fù)職能

國際流域水務(wù)公司不僅承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)營任務(wù)，還要承擔(dān)對日常水道生態(tài)環(huán)境的維護(hù)職責(zé)。人類喜歡臨水而居，國際流域地帶不斷涌入大量的居民，生活污水的排放是水道的一大污染源；另一個(gè)是沿岸布局的一些工廠，工廠所排放的污水即使經(jīng)過了處理，也可能因?yàn)槿站贸练e或多個(gè)因素的競合而造成水道污染；建筑施工行為、水利大壩的修建也會(huì)阻礙水道的自然流動(dòng)，妨礙水量和流速，減弱水道的自凈能力；沿岸漁業(yè)和農(nóng)業(yè)的發(fā)展，飼料、農(nóng)藥等有害物質(zhì)對水體影響也不容小覷；而航運(yùn)業(yè)的發(fā)達(dá)也是國際水道污染產(chǎn)生的另一個(gè)重要原因，原油泄漏、固體廢物的跨國轉(zhuǎn)移等。諸如此種行為使國際水道的生態(tài)環(huán)境每天每時(shí)都在發(fā)生動(dòng)態(tài)的變化，只有做足日常的信息收集和監(jiān)管工作才有能力對國際水道的環(huán)境進(jìn)行綜合治理和維護(hù)。

誠然，國際流域水務(wù)公司的此修復(fù)功能絕不僅限于共享水域環(huán)境被破壞之后，也指在日常開發(fā)利用過程中的生態(tài)監(jiān)管和維護(hù)，只有持續(xù)性的過程監(jiān)管才能保證共享淡水資源的生態(tài)安全，因?yàn)榇轿廴景l(fā)生之時(shí)再進(jìn)行維護(hù)已是無力回天、不可逆轉(zhuǎn)。

總之，股份制公司管理模式是建構(gòu)一個(gè)流域共同體的合作管理機(jī)構(gòu)，輔之以一套較為完善的內(nèi)部運(yùn)行規(guī)則，將國際合作的法律原則和制度與公司的經(jīng)濟(jì)管理職能融合在一起，通過有形的公司載體作為抓手，可以使國際水道現(xiàn)有虛擬化的合作模式變得更為具體、更易理解和執(zhí)行。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

F271，D9

A

1000-5072（2015）06-0061-10

2014-12-15

鄭文琳（1976—），女，重慶人，重慶大學(xué)工商管理博士后流動(dòng)站研究人員，主要從事國際水道管理和政府治理研究。