試論我國證券侵權救濟的群體訴訟模式選擇

雷桂森

(南京師范大學　法學院, 江蘇　南京　210023)

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試論我國證券侵權救濟的群體訴訟模式選擇

雷桂森

(南京師范大學法學院, 江蘇南京210023)

[摘要]

各國證券侵權救濟的訴訟制度存在很大差異，我國證券侵權群體訴訟模式的選擇與構(gòu)建，要高度重視本土資源的挖掘和利用。我國立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟制度在設計理念方面符合現(xiàn)代群體糾紛的解決理念和要求，該制度未能在證券侵權訴訟中得到適用，是由于司法政策的限制，而非其在技術層面存在不可克服的障礙。我國的人數(shù)不確定代表人訴訟與共同訴訟存在根本差別，與美國集團訴訟在價值追求上具有相似性，兼顧了各方利益需求，是我國證券侵權群體訴訟的合理模式，但在具體規(guī)則上還需要加以完善。

[關鍵詞]

證券侵權； 群體訴訟； 人數(shù)不確定代表人訴訟

一、問題的提出：證券侵權群體訴訟模式的本土化

證券市場侵權行為的嚴重性以及受害投資者得不到及時有效救濟的現(xiàn)實困境，已經(jīng)將我國證券侵權救濟制度的完善推上了證券法制建設的前沿。鑒于傳統(tǒng)訴訟方式存在的不足，創(chuàng)建一種適合證券侵權救濟實際需要的群體訴訟制度，就成為其中的重要內(nèi)容。但是，在如何選擇和構(gòu)建我國證券侵權救濟的群體訴訟模式問題上，還存在不少的分歧，一種觀點認為，應當引進美國集團訴訟或者借鑒其主要規(guī)則改造我國的人數(shù)不確定代表人訴訟；另一種觀點認為，應當激活我國的人數(shù)不確定代表人訴訟制度，并對其具體規(guī)則加以完善，但是不應采用美國式的集團訴訟。

由于各國證券市場的實際情況，更主要是政治體制和司法權威不同，各國證券侵權救濟的訴訟制度存在很大差異。當代世界各國的集團訴訟模式，幾乎都是在實踐中探索和發(fā)展，而迄今為止的實踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟模式。這是因為，任何制度的存在都是有其特定的原因和條件，當人們面對相同的實踐需求時，往往會從本國現(xiàn)有的制度和條件出發(fā)，在不同理念的指導下，設計構(gòu)建出相同或類似，或者完全不同的制度。美國的集團訴訟模式雖然影響力巨大，但其他國家真正采用該種模式并且取得同樣的效果的幾乎沒有。即使同樣采用了美國集團訴訟之“選擇退出”這一核心規(guī)則的國家，在該國群體訴訟制度具體規(guī)定的構(gòu)建上也不完全相同，實施效果也是存在極大差異。在亞洲，韓國的證券集團訴訟立法被認為是以美國集團訴訟為藍本，但由于其嚴格的管制規(guī)定，導致其在韓國證券市場中并沒有實際發(fā)揮作用。

在我國，訴訟方式屬于訴訟制度的重要部分，也是司法制度的重要內(nèi)容，對我國政治環(huán)境和法律制度的依賴性很強，推倒重來在一般情況下很難實現(xiàn)。而且，從證券侵權糾紛的解決需求而言，新的解決糾紛的需求并不是取代了傳統(tǒng)的訴訟制度，而是對舊有的需求的補充。因此，證券侵權救濟方式的合理選擇和制度完善必然要利用我國現(xiàn)成的條件、尋求可資利用的支撐點，這樣會沿著比較易于立足的方向突破，而回避那些難以克服的困難和矛盾，使新的訴訟模式在實施以后能夠逐步完善。為此，在我國證券群體訴訟模式的選擇與構(gòu)建過程中，應當高度重視本土資源的挖掘和利用，充分注意制度變遷過程中的路徑依賴問題。

二、我國立法規(guī)定的群體訴訟模式——人數(shù)不確定代表人訴訟

(一)對我國人數(shù)不確定代表人訴訟制度的不同評價

我國《民事訴訟法》第54條和第55條建立的代表人訴訟制度分別屬于兩個不同性質(zhì)的制度，并選自不同的藍本。盡管二者都是處理群體性訴訟的方式，卻是基于完全不同的法理而建立的功能不同的制度?！睹袷略V訟法》第54條的藍本比較接近于日本的選定當事人制度，而作為《民事訴訟法》第55條之藍本的美國集團訴訟，已經(jīng)從一般的訴訟合并走向了一種具有特殊法理和功能的、非常規(guī)的訴訟形態(tài)，逐步脫離了傳統(tǒng)的民事訴訟法原理。我國學者對代表人訴訟的不同評價，主要是圍繞《民事訴訟法》第55條建立的人數(shù)不確定的代表人訴訟制度展開的。

第一種觀點認為我國的代表人訴訟制度是一種融貫中西的成功范例。持這種觀點的人主要集中在理論界，構(gòu)成理論界的主流觀點。第二種觀點在對代表人訴訟制度做出高度評價時，同時指出了其存在的不足。該觀點認為，我國代表人訴訟在對被代表人的權利保障方面存在不足，且缺乏可操作性。第三種觀點對我國民事訴訟法確定的兩種代表人訴訟做出了不同的評價。民事訴訟法第55條規(guī)定的當事人人數(shù)不確定的、訴訟標的屬于同類的代表人訴訟制度，立法者當時顯然對現(xiàn)代集團訴訟的理念和時代背景、價值取向以及在我國適用的可行性缺乏深入的研究和慎重的論證，因此，其設計理念具有較大的超前性，與我國司法實踐和社會轉(zhuǎn)型期糾紛解決的實際需求及社會條件存在著較大的距離，并且在法律體系和法律技術方面存在一些沒有解決的問題，導致這一制度由于缺乏對應的社會條件在實踐中不得不暫時被擱置。同時，立法者在制度設計時既力圖吸取美國集團訴訟的積極理念，又試圖克服其中最大的缺陷，最終不得不陷于集團訴訟自身無法克服的悖論。第四種觀點認為，我國代表人訴訟制度的規(guī)定比較粗糙，不能適應和不能完全適應現(xiàn)實的需要。持這種觀點的人主要在實務界。

(二)我國人數(shù)不確定代表人訴訟制度的特點分析

對我國民事訴訟法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟制度，筆者有以下幾點認識。第一，我國的人數(shù)不確定代表人訴訟制度是作為一般性的訴訟程序被設計出來，沒有與具體的實體法(糾紛類型)形成對應關系，也沒有明確適用的案件范圍。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，群體糾紛產(chǎn)生的原因多種多樣，某些因國家政策變動或者執(zhí)行引發(fā)的群體性糾紛，不僅涉及的利益關系廣泛而復雜，而且缺乏法律的明確規(guī)范，并不適合通過訴訟或者群體訴訟的方式予以處理。因此，對具體的糾紛類型能否適用我國的人數(shù)不確定代表人訴訟方式，還需要進一步明確，并不能一概而論。進而言之，我國立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟制度，未能在司法實踐中得到有效適用，并不全是因為社會條件不具備的問題，很大程度上是因為其未考慮到群體糾紛形成原因的多樣性，只是一個原則性的制度規(guī)定。該項制度應否適用、怎樣適用于具體的群體糾紛，還存在很大的探討空間，需要法律或者司法解釋做出進一步的具體規(guī)定。我國在關于證券侵權案件審理的司法解釋中，明確排除了在虛假陳述民事賠償案件中采用人數(shù)不確定代表人訴訟的可能性，這也是我國的人數(shù)不確定代表人訴訟制度在民事訴訟法中確立以后，最高人民法院第一次以司法解釋的形式對人數(shù)不確定代表人訴訟是否適用于具體的案件類型作出規(guī)定，盡管該規(guī)定的合理性值得探討，但無疑表明了最高人民法院的一種基本認識，即，人數(shù)不確定代表人訴訟作為一種新型的訴訟方式，并不是適合于所有人數(shù)眾多的民事糾紛，也不是當事人可以自由選擇的一種訴訟方式。

第二，我國的訴訟代表人是在代表人訴訟啟動后產(chǎn)生的，并不是“自我任命”的，并不能以群體的名義發(fā)動起訴，其作用只是在訴訟進程中代表當事人實施訴訟行為，提高已經(jīng)進入法院的群體性案件的處理效率。因此，我國訴訟代表人權限的不足導致代表人訴訟的功能相對弱小，主要體現(xiàn)在提高效率方面。有觀點就指出，代表人訴訟在制度設計上脫離了現(xiàn)代群體訴訟制度產(chǎn)生的歷史背景和理論基礎，是一種單純?yōu)榱俗非笤V訟經(jīng)濟而作出的簡單化設計，致使囿于傳統(tǒng)司法結(jié)構(gòu)的代表人訴訟制度與現(xiàn)代型訴訟結(jié)構(gòu)下的群體訴訟制度在價值取向和功能定位兩個方面均發(fā)生沖突。而司法實踐中，為了提高案件的處理效率，還有其他可以替代的訴訟方式和案件管理措施可以利用，例如共同訴訟與合并審理。司法實踐中，大量進入法院的群體性民事糾紛，都是通過共同訴訟與合并審理方式處理的。對代表人訴訟，法院往往因為其程序煩瑣，對效率的提高有限，并有可能影響社會穩(wěn)定，而不愿意采用。因此，《民事訴訟法》規(guī)定的代表人訴訟制度在司法實踐中與共同訴訟和合并審理更多地趨向接近，前者的部分功能被后者所代替。

第三，我國的代表人訴訟制度缺乏鼓勵權利人起訴和參加訴訟的激勵機制，代表人訴訟難以形成和提起；在參加程序上缺乏便利權利人的規(guī)定，要求登記的當事人提交如同單獨起訴一樣的材料，導致個人的訴訟成本仍然過高；在公告要求上，沒有規(guī)定法院必須公告通知全體權利人，而是由法院裁量，并且沒有規(guī)定裁量的條件，使當事人難以形成穩(wěn)定的預期，沒有充分反映一次性解決糾紛的群體訴訟理念。

第四，對于群體性糾紛，代表人訴訟之所以需要，重心并不在于訴訟效率的提高方面，而是為了追求糾紛的整體性解決，促使眾多受到侵害的權利人積極提起和參加訴訟，使侵權人不能逃脫其應當承擔的民事賠償責任，以實現(xiàn)實體法中民事責任規(guī)范的價值目的。因此，人數(shù)不確定代表人訴訟制度的設計應當圍繞充分實現(xiàn)實體法中民事責任規(guī)范的目的來設計。受害者眾多的民事糾紛，是否一律要通過代表人訴訟方式予以解決，也并非必然，而是要考慮該種民事糾紛的具體特點及相關實體法民事責任規(guī)范的目的。也就是說，我國的代表人訴訟制度雖然已經(jīng)在民事訴訟法中原則確立，但其具體適用的條件和相關的操作程序方面，還需要深入討論和研究，相關規(guī)定也需要進一步完善。

三、我國群體糾紛未采用人數(shù)不確定代表人訴訟方式的原因

司法實踐中，我國民事訴訟法第55條規(guī)定長期處于“休眠狀態(tài)”，幾乎很少被適用；第54條確立的“人數(shù)確定的代表人訴訟”，在各地法院的適用則有很大不同，既有作為系列訴訟分案處理的，也有積極適用代表人訴訟方式的。有學者指出，我國代表人訴訟制度在實踐中運行不暢的原因至少應包括以下三個方面：一是司法政策基于群體性糾紛解決的政治敏銳性和審理復雜性等因素進行人為的限制；二是代表人訴訟制度本身設計的缺陷；三是民事訴訟理論研究的滯后。另有學者指出，1991年修改民事訴訟法時規(guī)定的代表人訴訟制度，在司法實踐中的狀態(tài)非常令人失望，在司法層面檢討，除了審判體制的因素外，法律條文粗疏、立法和審判經(jīng)驗的欠缺、學理支撐不足等，都是造成我國代表人訴訟的實際操作性能差、弊端明顯的原因。

也有觀點認為，我國的人數(shù)不確定代表人訴訟在理念上超出了我國現(xiàn)階段的社會需求和制度條件，所以未能得到實際適用。范愉指出：“法學界和社會公認的一個基本事實是，我國司法機關尚未獲得完全的獨立，因此幾乎不具備獨立參與社會決策、進行司法審查的能力和資格，這正是法院無法全面受理群體訴訟、并通過群體訴訟實現(xiàn)現(xiàn)代司法的社會功能的原因?！彼J為，我國《民事訴訟法》所確立的代表人訴訟制度，源于社會解決群體性糾紛和司法機關處理共同訴訟的實際需求，也體現(xiàn)了當時立法者對司法功能的理想主義期待。這一制度是參考美國集團訴訟模式以及日本等國的相關制度而建立的。然而，中國并不具備實行美國的退出式“集團訴訟”的社會需求和制度條件，特別是法院既不具有通過集團訴訟參與公共決策、解決新型社會問題、平衡大規(guī)模利益沖突的能力和正當性，也缺少操作大規(guī)模集團訴訟必需的獨立性、權威性以及實務經(jīng)驗，而社會也無力承受集團訴訟的巨大成本和風險，包括對社會穩(wěn)定的威脅、對市場主體的打擊等。

我們認為，范愉教授的觀點集中反映了我國建立群體訴訟制度需要解決兩個現(xiàn)實問題：如何認識群體訴訟對社會穩(wěn)定的影響；如果認識司法機關的能力與群體糾紛的解決。在我國，國家出于維護社會穩(wěn)定的考慮，盡可能不將群體糾紛訴諸公共化的訴訟場合去解決，所以我國尚未為群體糾紛的解決提供有效的制度化渠道和方式。這與我們對群體糾紛及其解決機制不熟悉、缺乏有效應對手段而產(chǎn)生的擔憂心里有直接關系，與司法機關本身地位和能力的關聯(lián)性并不是很突出。因為我國法院雖然沒有采用人數(shù)不確定的代表人訴訟方式解決過群體性糾紛，但法院通過共同訴訟或者人數(shù)確定的代表人訴訟的方式審理了很多群體性案件，也取得了很好的效果。因此，在司法能力和經(jīng)驗上并不存在難以勝任的問題。雖然基于司法自身的局限性和我國法院的實際地位，某些類型的群體糾紛并不適合法院審理，法院更不應當以群體訴訟的方式進行審理，但并不是所有的群體糾紛都會涉及社會穩(wěn)定、政策敏感等因素。對那些純粹基于交易行為而產(chǎn)生的群體糾紛，如證券侵權糾紛，適用群體訴訟方式審理不僅不會影響社會的穩(wěn)定，反而是，如果該種侵權糾紛的受害人長期得不到法律的有效救濟，將會對證券市場發(fā)展和社會穩(wěn)定產(chǎn)生根本性的負面作用。群體訴訟制度從產(chǎn)生到發(fā)展的歷史也證明，其對疏導社會沖突、維護社會穩(wěn)定具有重要價值，這也是各國面對群體性糾紛，為什么要探索有效的法律救濟方式的重要原因。因為法律程序最具有充分吸收不滿的功能，這是法律程序的基本特點和優(yōu)勢。我國在群體糾紛解決問題上形成的“強行政、弱訴訟”、“強信訪、弱司法”的狀況，在本質(zhì)上是一種精英政治思維，不相信民眾，拒絕民眾參與到司法中來，不僅難以充分表達和實現(xiàn)自身權利，也會使精英思維進一步膨脹，導致民眾進一步邊緣化，從而失去對自身利益相關問題的話語權，最終形成惡性循環(huán)。

對證券侵權引發(fā)的群體糾紛，我國法院未積極探索采用人數(shù)不確定的代表人訴訟方式進行救濟，受到社會廣泛批評。客觀來看，我國法院當時并沒有處理大規(guī)模社會糾紛的成熟技術手段和正當性、權威性，因此，對大規(guī)模證券侵權引發(fā)的損害賠償糾紛，法院并沒有內(nèi)在動力和興趣采用立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟方式，以使一個侵權事件引發(fā)的全部損害在一個程序中求得司法解決。從根本上說，這是我國的司法觀念和司法制度的變化跟不上經(jīng)濟社會的發(fā)展變化與人們期望的變化所導致的權利救濟困境。司法觀念和司法制度的變化并非通過法院一家的行為和努力就可以達到，特別是在我國這樣一個“司法權弱小、行政權強大”政治體系中。但司法是社會正義的最后一道防線，法院應當充分意識到自己在群體糾紛有效解決上所承擔的重大責任，并為構(gòu)建適合證券侵權救濟需要的訴訟制度而積極探索，努力彌合現(xiàn)實需求與法律規(guī)定之間的差距。

四、重新認識我國人數(shù)不確定代表人訴訟方式的制度價值

(一)人數(shù)不確定代表人訴訟與共同訴訟存在根本不同

我國人數(shù)不確定代表人訴訟與傳統(tǒng)訴訟方式的區(qū)別在于：登記程序可以讓更多的受害人加入同一訴訟程序，最大程度集合單個賠償請求權;效力擴張可以簡化未參加訴訟的其他受害者實現(xiàn)賠償請求權的程序，降低訴訟成本。我國民事訴訟法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟方式在訴訟參加和效力擴張上做出了不同于共同訴訟的技術改變，能夠有效滿足整體救濟損害的實際需要，屬于重大的制度創(chuàng)新，具有重要的理論和實踐價值，應當對其加以完善，使其能夠在我國證券侵權賠償救濟的訴訟實踐中得到適用，發(fā)揮作用。上述措施的目的就是要讓侵權者實施侵權行為的成本最大化，受害人的補償最大化，實現(xiàn)損害賠償?shù)娜尜r償原則，救濟制度的補償和預防功能因此而實現(xiàn)。因此，對證券侵權賠償糾紛而言，我國立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟方式較之單獨訴訟和共同訴訟，更能實現(xiàn)證券侵權救濟制度的法律功能，在證券侵權糾紛的審理中適用具有理論依據(jù)和實際意義。從法院實踐來看，在群體性案件中拒絕適用人數(shù)不確定代表人訴訟的方式進行審理，理由之一就是其并不比共同訴訟或法院靈活運用的分別受理、合并審理方式具有更高的司法效率。這就涉及如何看待人數(shù)不確定代表人訴訟的訴訟效率(訴訟效益)問題。群體訴訟是復雜訴訟，也給法院帶來更多的程序管理難題和案件管理上的壓力，對其是否提高了司法效率，人們也一直有不同的看法和爭論。我們認為，證券侵權的訴訟救濟應當采用人數(shù)不確定代表人訴訟方式，其合理性基礎并非在于該種訴訟模式在提升司法效率方面的顯著價值，而是實現(xiàn)證券侵權救濟制度自身功能的必然要求，司法效率的價值追求只是一個次要的目標。共同訴訟等方式雖然也能提升訴訟的效率，并可以減輕法院遭受的各方面壓力，但其著眼的是具體個案的解決，只能解決部分損害的賠償問題，而非著眼于侵權損害的整體解決。這種分散式的救濟方式，雖然也能實現(xiàn)對具體和個別損害的補償作用，但難以在一個程序中補償因同一原因遭受的全部損害，導致完全賠償?shù)睦砟盥淇?，使侵權人可以無須對其造成的全部損害承擔賠償責任，既不符合證券侵權損害有效救濟的要求，也有違社會的公平正義觀念。

(二)人數(shù)不確定代表人訴訟的價值追求與美國集團訴訟相似

我國人數(shù)不確定代表人訴訟與共同訴訟最大的差別在于其判決具有間接擴張的效力，判決認定的事實和闡述的法律觀點，對那些未實際參加庭審的權利人也具有拘束力。這也是為什么我國人數(shù)不確定代表人訴訟在價值追求上與美國集團訴訟并不存在根本性差異的原因所在。兩者都追求和強調(diào)糾紛的一次性解決，只是我國在訴訟法理上更加遵循大陸法系的傳統(tǒng)，是在對個體權利的保護的基礎上，追求一次性解決糾紛的法律效果，故通過公告登記程序確定權利人，以落實對個體權利的切實保護，并通過判決效力擴張的方式達到對未參加訴訟的權利人的間接保護。這樣既減輕了權利人另行訴訟的成本，也維護了判決的統(tǒng)一，體現(xiàn)了糾紛整體解決，糾紛處理思路一致的原理。而美國集團訴訟是從糾紛整體解決的觀念出發(fā)，突破了傳統(tǒng)訴訟法理，先解決受害人群體與侵權人之間的整體賠償問題，再解決受害群體中單個權利人的具體保護問題，因此在賠償確定之前無須權利人實際參與也可，故采用選擇退出規(guī)則確定集團成員的范圍，即受損害的權利人只要不明確提出退出集團訴訟，其即被視為集團的成員，但不需要參加訴訟，在集團訴訟勝訴后可以取得相應的賠償額。雖然目的趨同，但兩者采取的技術路線不同，并導致不同的效果。在我國模式下，權利人的個體權利能夠得到較好保護，賠償金額比較合理，但權利人參與訴訟的成本也相應增加。在美國模式下，權利人在總賠償額確定之前，幾乎無須參加訴訟，只是在賠償金額確定后，申請索賠，訴訟成本相對較低，但獲賠率不高，大部分賠償所得都用于了訴訟開支和律師費。因此，我國人數(shù)不確定代表人訴訟的設計理念其實是符合現(xiàn)代群體糾紛解決理念和要求的，在有些方面，也突破了傳統(tǒng)訴訟原理的要求。比如，判決的間接擴張效力規(guī)定。該規(guī)定意味著，對于代表人訴訟判決所確定之事實及法律見解，未參加訴訟的權利人，在另行起訴后并不得提出異議。如果以傳統(tǒng)訴訟原理來衡量，現(xiàn)有的制度設計顯然已經(jīng)突破，因為這些未另行起訴的權利人也許對原有的代表人訴訟并不知情，也許是參加登記后，又申請撤回的，或者是知情但未申請登記的。無論何種情況，判決的間接擴張效力對于另行提起訴訟的權利人來說，都剝奪了傳統(tǒng)訴訟原理下有權參加庭審的權利。對于涉及自身權利實現(xiàn)基礎的有關之事實及法律見解，權利人未參加庭審，提出主張和抗辯，卻要承受其效力，顯然已經(jīng)突破了共同訴訟的原理。美國集團訴訟的判決效力擴張更加直接，但其在權利人的程序權利保障方面比我國也要更周全、更細密，但訴訟成本也更高。主要體現(xiàn)在對成員的通知，對代表人資格的審查和訴訟行為的監(jiān)督，對集團訴訟提起的確認等方面，而且對于申請退出集團訴訟的權利人，另行訴訟時，可以不受集團訴訟判決效力的約束。因此，美國集團訴訟雖然強調(diào)和追求糾紛的整體性、一次性解決，但為了保障當事人的程序權利，對集團訴訟運行程序進行了周密的設計，規(guī)定了諸多的權利保障程序，更主要的是賦予了法院強大的管理權限，以保障各項規(guī)定能有效落實。這當然離不開美國法院在美國所享有的崇高地位。

比較而言，我國人數(shù)不確定代表人訴訟在當事人權利的程序保障方面并不是很到位，有關程序規(guī)則缺乏，主要癥結(jié)是群體糾紛處理中最需要的技術工具——法院強大管理職權的缺乏。我國當初的立法沒有充分體察到人數(shù)不確定代表人訴訟這種群體訴訟模式將會給法院帶來的獨特責任和壓力，沒有對法院在集團訴訟中的重要地位和職權措施予以明確，而是仍然按照傳統(tǒng)訴訟原理去看待法院的地位和作用。在我國司法實踐中，法院已經(jīng)意識到群體糾紛如果以人數(shù)不確定的代表人訴訟方式進行處理，必然要求法院行使強大的管理職權才能提高效率，保障權利，實現(xiàn)目的，并且需要以法律的極大權威和司法的尊崇地位為背景，才能使人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力具有正當性，能夠為權利人和社會所接受。因為群體訴訟的運行需要法院實施廣泛的自由裁量權，而自由裁量權的正當性必須以法律和司法的極大權威為基礎，并且就裁量的事項需要有法律的明確規(guī)定?？梢哉f，我國法律是在缺乏任何程序保障規(guī)定下，將人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力擴張至未參加訴訟的權利人。雖然存在公告和登記程序，但其目的是告訴權利人：想?yún)⒓泳蛥⒓樱幌雲(yún)⒓泳筒挥脜⒓?，并非帶有一定的強制性，因為參加的意思需要以積極的申請登記行為表現(xiàn)出來。但不管是否申請登記均需要受到判決的間接約束。而且，在采用何種公告方式，盡量使更多的權利人知曉群體訴訟已經(jīng)提起；如何便利權利人進行登記，減少參加訴訟成本方面也缺乏細致規(guī)定?？梢?，我國現(xiàn)有的人數(shù)不確定代表人訴訟的法律規(guī)定不僅難以操作，在對未參加訴訟的權利人的程序保障上，也存在嚴重不足。因此，在司法環(huán)境不佳，司法權威有限，管理權限缺乏規(guī)定等因素綜合影響下，法院顯然沒有適用人數(shù)不確定代表人訴訟處理群體糾紛的積極性。

五、結(jié)語：人數(shù)不確定代表人訴訟是我國證券群體訴訟的合理模式

證券侵權救濟制度的完善，涉及一系列復雜的實體法和程序法上的制度安排，是一個系統(tǒng)工程。證券市場法律制度的設計要充分考慮監(jiān)管者利益與市場主體利益的矛盾與沖突。尤其是監(jiān)管者由于自身地位的局限，為了尋求政治支持的最大化，總是站在國家與政府的立場上，常常為了國家或政府的利益而損害投資者的利益。這一利益矛盾恰恰是造成中國證券市場制度性缺陷的根本性原因。對于中國的證券市場，也同樣存在著其特有的利益結(jié)構(gòu)——國有獨資或國有控股企業(yè)占據(jù)了上市公司的絕大多數(shù)。由此決定，我國的證券民事賠償糾紛這種現(xiàn)代型的群體糾紛往往涉及多方利益，訴訟的結(jié)果是多方利益主體博弈的產(chǎn)物。因此，處理這類糾紛不得不考慮其所處的現(xiàn)實環(huán)境，不能簡單地把美國證券市場環(huán)境下和司法體制中的訴訟方式照搬過來為我所用，而是應當從我國現(xiàn)有制度資源中尋找創(chuàng)作的藍本和創(chuàng)新的靈感。應當看到，我國的人數(shù)不確定代表人訴訟制度未在司法實踐中得到適用，并非其技術層面存在不可克服的障礙，而是該制度的立法初衷與我國法院在過去一段時期的主流目標相去甚遠。因為法院在解決群體糾紛中的效率和經(jīng)濟方面的利益訴求是微不足道的，遠不及對“穩(wěn)定”訴求的重視。當然，作為司法機關，在對待證券侵權糾紛這一事關證券市場中小投資者權益保護的重大問題上，用“維穩(wěn)”的政治思維代替維權的法律思維，顯然并非妥當，應當盡快予以改變，但確實反映了證券侵權賠償糾紛的復雜性和敏感性。由此也決定了證券侵權救濟方式的合理選擇必然需要充分考慮反映各方的合理需求，而不能以某一方的利益需求為主導。

總體來看，我國現(xiàn)有的人數(shù)不確定代表人訴訟方式較好地反映了各方利益的需求，只是在規(guī)則內(nèi)容上還有些不能滿足實際需要的地方，需要加以完善。具體來講，從價值和功能層面來看，人數(shù)不確定代表人訴訟方式以損害賠償?shù)恼w救濟為中心，在參加方式和效力擴張方式的設計上平衡了原、被告的利益，符合我國司法機關的實際情況和權利人的實際需求，具有較強的操作性；也符合我國證券市場的現(xiàn)實需求與發(fā)展需要，有利于投資者保護與促進資本形成之間的平衡；我國證券市場的形成特點決定了證券侵權糾紛的背后所涉利益關系的復雜性，處理起來具有高度政策性和社會敏感性，而現(xiàn)有人數(shù)不確定代表人訴訟方式能夠較好包容各方的利益需求，加以完善予以推行，阻力較小。從技術層面來看，人數(shù)不確定代表人訴訟方式體現(xiàn)了整體救濟群體性損害的理念，采用公告和申請登記的方式明確群體成員，符合群體性糾紛解決的內(nèi)在需求；留下了法院裁量的空間，符合群體訴訟制度構(gòu)建的一般原理，但缺乏裁量的程序性規(guī)定，不利于權利人對法院裁量的監(jiān)督，應當加以完善；我國積累了采用人數(shù)確定代表人訴訟方式處理證券群體糾紛的經(jīng)驗，司法操作方面容易對接，司法能力足以勝任。

[責任編輯李晶晶責任校對王治國]

[基金項目]

江蘇省法學會重點課題《依法處置群體性事件體制機制研究——以證券訴訟為視角》(批準號：SFH2013A04)。

[作者簡介]

雷桂森(1976—)，男，湖南耒陽人，南京師范大學法學院博士生，主要從事民商法學研究。

[收稿日期]

2015-09-14

[中圖分類號]

D916

[文獻標識碼]

A

[文章編號]

1000-5072(2015)11-0082-07