土地開發(fā)權(quán)：保護模式與權(quán)利歸屬

李鳳章

摘要：土地開發(fā)權(quán)的保護模式有兩種：或者內(nèi)含于所有權(quán)當(dāng)中，或者自所有權(quán)分離，獨立為單獨的權(quán)利類型。無論何種模式，開發(fā)權(quán)均歸土地所有權(quán)人享有，所謂英國土地開發(fā)權(quán)國有化的說法并不準(zhǔn)確。我國土地所有權(quán)并非財產(chǎn)權(quán)，農(nóng)民土地開發(fā)權(quán)不應(yīng)歸屬于國家而應(yīng)歸屬于土地承包經(jīng)營權(quán)人或者土地使用權(quán)人。

關(guān)鍵詞：土地；開發(fā)；開發(fā)權(quán)

中圖分類號：D912.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2015）04-0105-09

土地開發(fā)權(quán)（ Land Development Rights）是對土地在利用上進行再發(fā)展的權(quán)利，即在空間上向縱深方向發(fā)展、在使用時變更土地用途之權(quán)。它包括空間（高空、地下）建筑權(quán)和土地開發(fā)權(quán)。如將臨近城市的農(nóng)地變更為商業(yè)用地或?qū)ν恋卦惺褂眉s程度的提高等。

有學(xué)者認(rèn)為，“土地發(fā)展權(quán)是因限制土地使用而創(chuàng)設(shè)的，若無限制，則無土地發(fā)展權(quán)一說”。“政府分區(qū)控制正是限制土地發(fā)展權(quán)的直接原岡。、土地發(fā)展權(quán)是由管制或者規(guī)劃導(dǎo)致的一種權(quán)利。但準(zhǔn)確地說，開發(fā)權(quán)并不是因為規(guī)劃管制而產(chǎn)生。相反，規(guī)劃管制只是使這一問題得以顯化。認(rèn)為開發(fā)權(quán)因規(guī)劃和土地限制而產(chǎn)生，是將財產(chǎn)權(quán)利意義上的開發(fā)權(quán)和實施開發(fā)意義上的開發(fā)權(quán)即開發(fā)許可混為一談。在傳統(tǒng)的土地所有權(quán)理論中，土地所有權(quán)的范圍，上達天空，下至地心。盡管由于現(xiàn)代航空業(yè)的發(fā)展，所謂上達天空，變成了不得妨害航空器的飛行，航空器飛行所需要的空間，已經(jīng)變成了公共空間。但是，地面建筑物的向上發(fā)展的空間，卻依然屬于土地所有權(quán)人所有。在美國Causeby 一案中，法官強調(diào)指出，土地所有權(quán)人至少擁有他通過和土地相連而利用或占有的空間?？梢?，在傳統(tǒng)理論中，土地所有權(quán)人的開發(fā)權(quán)是不受限制的。在規(guī)劃制度實施之前，土地所有權(quán)人幾乎可以自由地做他們想做的一切，對土地利用的限制，主要依賴于民法上的妨害或禁止或者合同約定。隨著城市建設(shè)的日新月異，各國開始利用土地分區(qū)等規(guī)劃制度對土地利用進行限制。由于這一限制往往導(dǎo)致土地價值的減損，這就涉及到受損害人的經(jīng)濟補償問題，而補償?shù)恼?dāng)性則需要存在一個權(quán)利的形態(tài)。因為，規(guī)劃的限制并不剝奪權(quán)利人對土地的占有，所有權(quán)沒有發(fā)生變動，而只是發(fā)展受限制，那么這種補償?shù)恼?dāng)性就在于其原有的開發(fā)權(quán)利被限制。在West Montgomery Countv Citizens Assoc.v.Marvland-National Capital Park and Planning Cornmission一案中，法官認(rèn)為，土地所有權(quán)是一束權(quán)利，它包括對土地進行再開發(fā)和提高土地利用程度的權(quán)利。于是，土地開發(fā)權(quán)應(yīng)運而生?？梢?，土地開發(fā)權(quán)本身是土地所有權(quán)的組成部分或者權(quán)利束之一，但因為管制而得以彰顯和獲得明確承認(rèn)。

一、土地開發(fā)權(quán)的承認(rèn)和保護

土地規(guī)劃的實施和用途限制，使得土地在實踐中無法被用于規(guī)劃不許可的用途。盡管這一限制，往往是公共利益的要求，目的在于實現(xiàn)更大的社會整體利益。但是，如果其導(dǎo)致了土地價值的嚴(yán)重降低，則政府必須給予相應(yīng)的補償，其制度的基本精神在于：“禁止政府強制部分人承擔(dān)根據(jù)公平和正義應(yīng)該由公眾作為整體承擔(dān)的公共負(fù)擔(dān)?！惫怖娴囊?，可以禁止土地在實踐中被利用為法律不允許的用途，但相應(yīng)的成本，必須由因此獲利的社會整體負(fù)擔(dān)，而不能簡單地由被限制的權(quán)利人自身為了社會利益片面犧牲。這既是成本收益相一致公平原則的內(nèi)在要求，也有利于保護財產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定，避免以公共利益為借口對財產(chǎn)權(quán)的不斷蝕空。而且，如果不對權(quán)利人的自身利益給予關(guān)懷，單純憑借公法限制，片面強加義務(wù)給權(quán)利人，勢必激起權(quán)利人的反彈，難以阻止權(quán)利人的私下違法利用。所以，世界主要發(fā)達國家，無論是英美法系，還是大陸法系，都對土地所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)給予承認(rèn)和保護。

在英美法系，開發(fā)權(quán)的承認(rèn)和保護體現(xiàn)為用途管制的補償及開發(fā)權(quán)的交易。美國主要有兩種制度。一是通過對土地所有權(quán)人土地開發(fā)權(quán)的限制并支付補償，政府取得對該土地的保護性地役權(quán)。所謂保護性地役權(quán)，按照美國《統(tǒng)一資源保護地役權(quán)法案》，是指持有人對土地的一種非占有利益，這種地役權(quán)，將土地利用的限制或者確定的義務(wù)強加到供役地之上，其目的包括保持或保護土地的自然、風(fēng)景或者空間價值，確保它能夠用于農(nóng)業(yè)、森林、休閑或者空曠之用，以及保護自然資源、維持或提高空氣和水源質(zhì)量，或者保護不動產(chǎn)的歷史、建筑考古或者文化方面的價值等等。對于這類地役權(quán)，持有人應(yīng)該對提供限制的土地給予補償。在Attorney General v.Williams -案中，馬薩諸塞州頒布了一個法律，將靠近波士頓Copley廣場新建筑物的高度限制為不超過100英尺，大約7、8層樓高，并且要求波士頓對任何因此遭受損失的人給予補償。司法部長代表政府提出訴狀，要求阻止被告對該高度限制的違反。被告則提出抗辯。法官認(rèn)為，作為警察權(quán)的行使，為了大眾的安全、舒適、便利以及財產(chǎn)權(quán)人的整體利益，立法常常設(shè)定關(guān)于城市中建筑高度和建筑類型的規(guī)制，這符合根據(jù)國家的終極所有權(quán)對財產(chǎn)進行征收的憲法要求。政府在這里獲得的權(quán)利本質(zhì)上是根據(jù)法律創(chuàng)設(shè)并且附著于廣場的地役權(quán)。

除了地役權(quán)的法定設(shè)立及補償外，美國還有管制性征收制度。如果法律對土地用途的限制，導(dǎo)致土地價值的減損達到了一個無法忍受的程度，用霍姆斯在1922年P(guān)ennsvlvania Coal Co.V.Mahon案中所說的，“至少一般的規(guī)則是，雖然財產(chǎn)可以在一定程度上被管制，但是如果這種管制走得太遠，就會被認(rèn)定為一種征收”。盡管是否構(gòu)成管制性征收，主要是個案判斷問題，很難給出一個具體的標(biāo)準(zhǔn)。但一般說來，有兩個重要的條件可供參考。一是剝奪了經(jīng)濟上可行用途，二是附加了不合理的條件.“當(dāng)不動產(chǎn)所有權(quán)人被迫犧牲其所有經(jīng)濟利益用途為公共福利服務(wù)時，他的財產(chǎn)就被征收了?！?/p>

土地所有權(quán)人因用途限制而獲得補償，這就從反面論證了土地所有權(quán)人開發(fā)權(quán)的享有。權(quán)利人只是事實上不得開發(fā)，但其開發(fā)的權(quán)利仍然存在?？紤]到政府補償所帶來的財政壓力，美國更多傾向于通過市場機制，由高度開發(fā)地區(qū)的開發(fā)人通過購買開發(fā)權(quán)對被限制開發(fā)用途的土地所有權(quán)人進行補償，這在法理上被設(shè)計為開發(fā)權(quán)的交易（TDR）。1968年，紐約市政府頒布《地標(biāo)性建筑保護法》，在禁止改變或者拆毀具有歷史意義地標(biāo)性建筑的同時，允許地標(biāo)性建筑（優(yōu)秀歷史文物建筑）的所有權(quán)人將其受限的土地開發(fā)密度移轉(zhuǎn)至其他地塊使用。截止到2002年，美國34個州共實施了142個土地開發(fā)權(quán)移轉(zhuǎn)項目。依照適用對象的不同，美國土地開發(fā)權(quán)移轉(zhuǎn)項目主要可以區(qū)分為三類：（l）為保護特殊公用設(shè)施和特殊建筑物而設(shè)定；（2）為保護農(nóng)用地或環(huán)境敏感區(qū)域而設(shè)定，如海岸、濕地等；（3）為滿足土地利用規(guī)劃的需要而設(shè)定。

大陸法系國家，盡管在理論上缺乏開發(fā)權(quán)這樣的權(quán)利類型化表述，但其制度結(jié)果是類似的。例如對被限制土地用途的權(quán)利人進行補償，德國同樣做得很好。雖然為保障城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃的實現(xiàn)，政府可發(fā)布建筑變更凍結(jié)的命令，即在一定期限內(nèi)禁止為建筑上的改變。若建筑凍結(jié)期不超過4年，則該凍結(jié)構(gòu)成所涉及之土地所有權(quán)上所負(fù)擔(dān)的社會約束，所有權(quán)人必須容忍，且不獲任何賠償。但如該凍結(jié)期限較長，以及依據(jù)城鎮(zhèn)規(guī)劃而對所有權(quán)產(chǎn)生某種限制時，則對所有權(quán)人應(yīng)進行賠償。在保護自然環(huán)境、限制土地開發(fā)方面，“自然保護行政機關(guān)所采取的對所有權(quán)的干 預(yù)措施，有可能是如此地強烈，以至于所有權(quán)之存在，僅徒有虛名（亦僅為裸權(quán)），故而，此時成立應(yīng)進行賠償?shù)恼魇铡?。德國的《飛機噪音防治法》第8條規(guī)定，對具有征收性質(zhì)的建筑禁止，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)。在農(nóng)地保護方面，德國為了保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，特別是糧食生產(chǎn)的安全和健康，也采取了大規(guī)模的農(nóng)業(yè)生態(tài)補償政策。在德國從事生態(tài)農(nóng)業(yè)每公頃土地每年可以得到450馬克的補助。

在我國臺灣地區(qū)，1996年其新修訂了“國土綜合開發(fā)計劃”，將全島土地劃分為“限制發(fā)展地區(qū)”和“可發(fā)展地區(qū)”。其中，“可發(fā)展地區(qū)”是經(jīng)主管當(dāng)局授權(quán)準(zhǔn)許由開發(fā)者變更使用，并提供開發(fā)區(qū)內(nèi)公共設(shè)施，繳交“回饋金”的土地區(qū)域?！跋拗瓢l(fā)展地區(qū)”是指與特定“可發(fā)展地區(qū)”對應(yīng)的因讓渡發(fā)展權(quán)指標(biāo)而受到開發(fā)限制的區(qū)域，根據(jù)受限程度所對應(yīng)的補償標(biāo)準(zhǔn)對喪失的特定價值發(fā)展權(quán)進行評估并獲得相應(yīng)補償。而之所以限制發(fā)展地區(qū)能夠因為發(fā)展限制而獲得補償，就是土地所有權(quán)人同有的發(fā)展權(quán)受到承認(rèn)和保護的結(jié)果。

所以，對開發(fā)權(quán)的承認(rèn)和保護是兩大法系國家和地區(qū)的通行做法。差異只是在于，是否將土地開發(fā)權(quán)獨立為單獨的權(quán)利，并且予以交易。大陸法系國家和地區(qū)，土地開發(fā)權(quán)被包括在所有權(quán)當(dāng)中，認(rèn)為這是土地所有權(quán)用途非限定的體現(xiàn)。國家如果要立法限制，導(dǎo)致了所有權(quán)人的利益嚴(yán)重受損，就必須給與補償。相應(yīng)地，由于其主要的策略是國家對所有權(quán)人的補償，所有權(quán)人沒有必要將開發(fā)權(quán)單獨剝離出來，在市場上進行交易。因此，土地開發(fā)權(quán)被內(nèi)含在所有權(quán)當(dāng)中。而美國，基于更多市場化，更少國家主義色彩的理念，其對土地所有權(quán)人的補償，借助于社會資本而非國家財政，為此建立了土地開發(fā)權(quán)交易市場，也就需要開發(fā)權(quán)從所有權(quán)巾剝離出來，成為交易的客體。二者都承認(rèn)土地開發(fā)權(quán)，不同的只是開發(fā)權(quán)彰顯獨立的程度不同。

二、保護模式之辯：內(nèi)含于所有權(quán)抑或獨立為開發(fā)權(quán)

在大陸法系，土地開發(fā)權(quán)并非一個獨立的權(quán)利類型。按照傳統(tǒng)大陸法系的觀點，土地權(quán)利體系包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)以及作為準(zhǔn)物權(quán)的占有。土地開發(fā)權(quán)被包含在土地所有權(quán)當(dāng)中，作為所有權(quán)的范圍而存在。傳統(tǒng)羅馬法上有格言說，“一個人可以在不犯他人的情況下對自己的物為所欲為”。Accursius在對羅馬法《民法大全》Digest V 111. 2.1進行注釋時，將所有權(quán)的范圍解釋為“誰擁有土地，那么他所擁有的應(yīng)當(dāng)直至天彎”?！斗▏穹ǖ洹返?52條規(guī)定，土地所有權(quán)及于土地之上下。1900年的《德國民法典》第905條規(guī)定，土地所有人的權(quán)利，及于地表上的空間和地表下的地殼。但所有人不得禁止在高到或深到所有人對排除干涉無利益的地方所進行的干涉。我國臺灣地區(qū)“民法典”第773條規(guī)定，土地所有權(quán)，除法令有限制外，于其行使有利益之范圍內(nèi)，及于土地之上下。王利明教授也認(rèn)為，在羅馬法中，土地上下的空間乃是土地所有權(quán)的自然延伸，空間成為土地所有權(quán)效力所及的范圍?？梢姡诖箨懛ㄏ?，土地開發(fā)權(quán)被內(nèi)含于所有權(quán)當(dāng)中，并未從所有權(quán)中分離。所以，對開發(fā)權(quán)的保護，實際上是在土地用途受限時對土地所有權(quán)的保護。當(dāng)然，隨著英美法對原大陸法系國家和地區(qū)立法的影響不斷加大，也因為因政府財政能力的限制，而不得不越來越依賴市場主體對開發(fā)權(quán)進行補償，很多大陸法系國家和地區(qū)，也逐漸采納了獨立的開發(fā)權(quán)理論。只是在大陸法系背景下，由于開發(fā)權(quán)無法類型化為現(xiàn)有的用益物權(quán)，開發(fā)權(quán)被具體化為土地的“容積”。例如，1998年臺灣地區(qū)制定了“古跡土地容積移轉(zhuǎn)辦法”，該法第3條規(guī)定，實施容積率管制地區(qū)內(nèi)，經(jīng)指定為古跡，除以政府機關(guān)為管理機關(guān)者外，其所定著之土地、古跡保存用地、保存區(qū)、其他使用用地或分區(qū)內(nèi)土地，因古跡之指定、古跡保存用地、保存區(qū)、其他使用用地或分區(qū)之劃定、編定或變更，致其原依法可建筑之基準(zhǔn)容積受到限制部分，土地所有權(quán)人得依本辦法申請移轉(zhuǎn)至其他地區(qū)建筑使用。可見，所謂的容積轉(zhuǎn)移，和開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移實際上是一致的。只不過其不是從權(quán)利的角度，而是從物的角度來規(guī)定的。之所以如此，與上文所述開發(fā)權(quán)被內(nèi)含于所有權(quán)而無法獨立有關(guān)。

與此不同，土地開發(fā)權(quán)，在英美法系卻可以作為一種財產(chǎn)權(quán)而獨立存在，所以，才有單獨的開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移制度。之所以如此，和理論上對財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識有很大關(guān)系。在英美法系，其財產(chǎn)權(quán)是開放的，財產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為是一個權(quán)利束，隨著實踐的需要和制度的發(fā)展，通過司法的救濟，財產(chǎn)中可以不斷地剝離出重要的新的權(quán)利類型。

財產(chǎn)的“權(quán)利束”理論是由十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初關(guān)于財產(chǎn)的法律概念發(fā)展而來的。財產(chǎn)“權(quán)利束”理論的奠定，結(jié)合了Wesley Hohfeld對權(quán)利分析的理論和A.M.Honore對所有權(quán)發(fā)生的描述。 Hohfeld將一個財產(chǎn)權(quán)分裂成包含了各種各樣內(nèi)容的一束權(quán)利，比如包括自由權(quán)（ liberties）、請求權(quán)（claim-rights）、控制權(quán)（powers）以及豁免權(quán)（immunities）等。Hohfeld的觀點在Honore具有里程碑意義的著作《所有權(quán)》里得到了進一步完善。在《所有權(quán)》中，Honore詳細(xì)地列出了所有權(quán)包含的一些內(nèi)容，包括占有權(quán)（ right to possess）、使用權(quán)（right touse）、融資權(quán)（right to capital）、執(zhí)行責(zé)任（liabilitv to execution）、免于非法沒收權(quán)（immunityfrom expropriation）等等。

“財產(chǎn)是一束權(quán)利”（Property is a bundle of rights）就是在這種理論思潮中出現(xiàn)的。該理論將財產(chǎn)權(quán)比喻成一束棍子（ sticks）或者線繩（strands），權(quán)利束中的每一支都代表了與財產(chǎn)有關(guān)的一個不同的權(quán)利。權(quán)利束的劃分就像是在切蛋糕，蛋糕中并沒有獨立的單位成員，因此可以被隨心所欲地切割。這種切割其實是在特定的法律問題中所做的一種暫時的功能描述。

這樣，根據(jù)權(quán)利束觀念，財產(chǎn)就成了一個復(fù)雜、開放的集合體。一個本來包含在財產(chǎn)權(quán)中的開發(fā)利用土地的權(quán)能，在必要時，就可以單獨抽離出來，成為獨立的權(quán)利類型——開發(fā)權(quán).

我國是大陸法系國家，且實行物權(quán)法定原則，表面上看在我國似乎開發(fā)權(quán)無法獨立，而只能內(nèi)含于土地所有權(quán)。其實不然，首先，物權(quán)法定并不能使物權(quán)成為封閉的、一成不變的體系。物權(quán)法可以根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，規(guī)定新的物權(quán)種類，發(fā)展物權(quán)體系。其次，我國的土地權(quán)利體系，很大程度上恰恰是吸收和繼承英美法系權(quán)利束理論的結(jié)果。我國最初以使用權(quán)形式重建個人財產(chǎn)權(quán)，指導(dǎo)思想就是以權(quán)利束理論為基礎(chǔ)的兩權(quán)分離理論，即將土地使用權(quán)和所有權(quán)分離，所有權(quán)堅持社會主義公有制，不得為私人擁有，但使用權(quán)卻成為個人土地財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)形式。根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》，我國又規(guī)定要實現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，引導(dǎo)土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)。明確規(guī)定從承包權(quán)中進一步剝離出“經(jīng)營權(quán)”，很顯然，其理論基礎(chǔ)不是大陸法系土地所有權(quán)人為他人對用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，而是不同權(quán)利束自所有權(quán)、乃至使用權(quán)中的分離和獨立，其英美法權(quán)利束理論的影響顯而易見。如果經(jīng)營權(quán)可以白承包權(quán)分離獲得獨立，開發(fā)權(quán)的分離也就順理成章?？梢?，與其他大陸法系國家和地區(qū)不同，在我國，土地開發(fā)權(quán)完全可以脫離土地所有權(quán)或者使用權(quán)而獲得獨立。

三、權(quán)利歸屬：英國土地開發(fā)權(quán)國有化之訛

學(xué)者在分析開發(fā)權(quán)歸屬的時候，一般認(rèn)為分成兩類，一類以美國為代表，明確土地開發(fā)權(quán)屬于土地所有權(quán)人；另一類以英國為代表，強調(diào)土地開發(fā)權(quán)國家所有。例如，劉國臻認(rèn)為，英國基于土地開發(fā)漲價歸公的理念，將土地發(fā)展權(quán)收歸國家所有，私人土地所有權(quán)巾不再包含未來的十地發(fā)展權(quán)，私人進行土地開發(fā)或提高建筑容積率時需要向政府購買土地發(fā)展權(quán)。任何私有土地，所有權(quán)人或其他任何人如想變更土地的使用類別，在實行開發(fā)之前，必須先向國家購買土地發(fā)展權(quán)，反之，如果政府土地使用計劃變更導(dǎo)致私有土地使用類別變更而降低土地價值，政府應(yīng)按地價降低所造成損失的數(shù)額予以賠償。據(jù)此認(rèn)為，雖然英國該制度幾經(jīng)反復(fù)，并有所變化，但總的來說，通過土地發(fā)展權(quán)制度，控制土地開發(fā)利用，確保因開發(fā)而引起的土地自然增值（部分）歸公的基本制度未變。

但實際情況是，在1947年，由于英國面臨城市土地大量集中的問題，英國工黨通過《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，以法律的形式干預(yù)城市土地的權(quán)屬配置，開始實施土地開發(fā)權(quán)國有化的若干措施。其內(nèi)容主要包括：“（l）任何土地開發(fā)，必須符合規(guī)劃許可；（2）準(zhǔn)許開發(fā)之前，必須先繳土地發(fā)展捐”。但是，這一政策在當(dāng)時就遭到了激烈的批評。英國學(xué)者哈耶克為這一制度撰寫專著《開發(fā)費的經(jīng)濟學(xué)》，猛烈批評開發(fā)權(quán)收費制度的不合理：“如果這種原則真像宣布的那樣得到貫徹，只能證明它將對英國提高產(chǎn)業(yè)效率的前景造成最為嚴(yán)重的打擊，對此難道還能有所懷疑嗎？”隨著保守黨政府的上臺，1954年，上述1947年法律已經(jīng)被廢除。根據(jù)目前生效的Planning（Listed Buildings and Conservation Areas）Act 1990第3節(jié)第29條的規(guī)定，一個土地被納入保留，國家將對被保留土地發(fā)布保留通知，通知送達時任何人如果對該建筑物有利益，就可以在規(guī)定的時間，按照規(guī)定的方式，向有關(guān)當(dāng)局申請，有權(quán)要求地方規(guī)劃當(dāng)局就因這一用途保留通知而遭受的任何損失給予補償。其第27條規(guī)定，如果土地所有權(quán)人在規(guī)定的時間內(nèi)，通過規(guī)定的方式向地方規(guī)劃當(dāng)局提出的訴求中，能夠證明任何人在土地上利益的價值，少于如果目錄中建筑物的建筑許可被批準(zhǔn)或者根據(jù)案件情況，被給予無條件同意時土地或土地上的權(quán)益應(yīng)該具備的價值，則地方規(guī)劃當(dāng)局應(yīng)對該人進行補償以弭平價值差異。這一賠償是規(guī)劃當(dāng)局對因土地用途限制，拒絕頒發(fā)開發(fā)許可所造成土地價值貶損時對土地所有權(quán)人的賠償，而非僅僅對因土地開發(fā)規(guī)劃變更導(dǎo)致土地價值降低時的賠償。劉國臻在堅持土地開發(fā)權(quán)國有化，開發(fā)需要首先向政府購買土地開發(fā)權(quán)（發(fā)展權(quán)）的同時，特別指出，如果政府土地使用計劃變更導(dǎo)致私有土地使用類別變更而降低土地的價值時，政府應(yīng)按地價降低所造成損失的數(shù)額予以賠償。似乎英國土地發(fā)展權(quán)國有，政府補償?shù)闹皇且蛘?guī)劃變更導(dǎo)致土地現(xiàn)有價值降低時的損失。其實不然，從上述第27條可以看出，補償?shù)那∏∈强砷_發(fā)而未允許開發(fā)時導(dǎo)致的損失，換句話說，是政府因用途管制，禁止事實上開發(fā)時對土地所有權(quán)人土地開發(fā)權(quán)的補償，屬于對未來利益的補償。至于對因土地規(guī)劃改變而導(dǎo)致現(xiàn)有土地價值的降低，或者說直接利益的損失給予賠償，則是第28條規(guī)定的內(nèi)容，即“目錄中建筑物的建筑許可被撤銷或者修正時，如果該建筑物上的利益相關(guān)人在規(guī)定時間內(nèi)以規(guī)定方式提起的訴請中能夠證明，他所從事的工作，因建筑許可的取消或者改變而不得不終止，并因此遭受了損失，或者因其他直接由于這一撤銷或者改變而遭受了損失，則規(guī)劃當(dāng)局應(yīng)該就該支出、損失等予以賠償”?？梢姡谟?，所謂土地開發(fā)權(quán)的國有化，其正確性是值得懷疑的 以筆者的資料檢索和對英國教授的咨詢，恰恰是土地開發(fā)權(quán)被歸屬于土地所有權(quán)人，當(dāng)然，這不排斥國家通過土地稅收按照一定比例，甚至是相當(dāng)高的比例分享土地開發(fā)后的增值收益一但是，國家以稅收方式分享土地開發(fā)增值收益，恰是以承認(rèn)土地所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)為前提的。如果否定了土地所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)，土地所有權(quán)人要開發(fā)，必須首先向政府購買土地開發(fā)權(quán)的話，國家也就沒有理由在開發(fā)之后以稅收的形式再次參與土地增值的分配。

四、我國農(nóng)民集體土地開發(fā)權(quán)的歸屬

（一）我國農(nóng)民集體土地的開發(fā)權(quán)的不應(yīng)歸屬于國家

《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！痹摋l規(guī)定將集體土地的用途限定為不得作為建設(shè)之用（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設(shè)用地和公共用地除外）。《土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)……?！泵鞔_拒絕集體土地轉(zhuǎn)用非農(nóng)業(yè)建設(shè)之可能。同時，《土地管理法》第44條規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！睋?jù)此，集體土地用作非集體成員使用之建沒用地的程序是，國家首先將集體土地所有權(quán)和村民的土地使用權(quán)征收為國有，然后將建設(shè)用地使用權(quán)出讓給新的土地使用人。征地是按照土地的原有用途，即農(nóng)業(yè)用途進行補償。而出讓則依照新的建設(shè)用地用途，國家從而獲得了因土地用途改變而產(chǎn)生的土地溢價?？梢姡鶕?jù)我國《土地管理法》第43、63條，我國的農(nóng)地開發(fā)權(quán)，即農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的權(quán)利歸國家所有。

農(nóng)地開發(fā)權(quán)歸國家雖然增加了國家財政收入，但其潛在危害不容忽視：

1.農(nóng)村集體和農(nóng)民的土地利益受損。土地開發(fā)權(quán)意味著土地的潛在性增值收益，土地開發(fā)權(quán)的喪失，將嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民的利益。農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，需經(jīng)國家依法征收。而征地補償費僅包括“土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費”。其補償標(biāo)準(zhǔn)是原有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)年產(chǎn)值的25倍，最高不超過30倍。由于農(nóng)業(yè)產(chǎn)值較低，補償數(shù)額也就很低。相反，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地后，其價值增加幾倍、甚至幾十倍，但失地農(nóng)民被排斥在這一巨大增值收益之外，這是引起失地農(nóng)民爭議的主要原因。國家以法律強制力將農(nóng)地開發(fā)權(quán)歸為國有，剝奪了農(nóng)村集體和集體成員的土地財產(chǎn)權(quán)益。

2.導(dǎo)致營利性征收無法禁止。《土地管理法》第2條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或征用并進行補償?！泵鞔_規(guī)定公共利益需要是征收的前提條件。但由于土地開發(fā)權(quán)歸國有，只有從國家手里才可以取得附帶有開發(fā)權(quán)的出讓土地使用權(quán)，這就導(dǎo)致“征收然后出讓”成為土地開發(fā)人從國家手里取得土地開發(fā)權(quán)的唯一途徑。農(nóng)地補償與國有土地使用權(quán)出讓金之間的巨大差額，也即開發(fā)權(quán)的巨大市場價值，使得政府在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下大肆“圈地”、“賣地”，并從中獲利。征地大大超出公共利益的需要，成為國家出售土地開發(fā)權(quán)的重要手段，形成所謂“營利性”征收，嚴(yán)重危害社會穩(wěn)定。

3.對農(nóng)地保護不利。要想農(nóng)地得到保護，必須使農(nóng)地權(quán)利人對于將土地作為農(nóng)用有利可圖，無視農(nóng)地權(quán)利人的利益，單純通過行政手段保護農(nóng)地，很難達到預(yù)期效果。在美國，農(nóng)地保護主要有四種方式：耕地保護計劃（ Farmland Preservation Program）、農(nóng)業(yè)保護基金（AgriculturalPreservation Fund）、保護地役權(quán)捐贈（Conservation Easement Donations）和土地開發(fā)權(quán)購買、租賃（Purchase and Leasing of Development Rights）。無論哪種方式，無論是稅收減免抑或支付相應(yīng)補償價金，土地權(quán)利人就不把土地轉(zhuǎn)為他用，而是繼續(xù)作為農(nóng)地使用的損失，都獲得了補償。當(dāng)然，補償?shù)姆绞絼t有國家購買和市場購買的不同，但共同點就在于他們承認(rèn)了土地所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)?？梢?，美國農(nóng)地保護機制運行的基礎(chǔ)，恰是對農(nóng)地所有權(quán)人土地開發(fā)權(quán)的承認(rèn)和補償。我國將土地開發(fā)權(quán)歸國家，農(nóng)地將來發(fā)展的收益被歸屬于國家，農(nóng)地所有權(quán)人或者使用權(quán)人不能得到關(guān)于此項用途變更的任何財產(chǎn)性補償。這就導(dǎo)致農(nóng)地實際控制人（所有權(quán)人和使用權(quán)人）在面臨開發(fā)建設(shè)土地增值的誘惑時，總會千方百計規(guī)避土地開發(fā)權(quán)歸國有的規(guī)定，擅自將農(nóng)地開發(fā)為其他用途。簡單地管制和剝奪永遠不會實現(xiàn)對農(nóng)地的良好保護。

（二）我國土地開發(fā)權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人或承包經(jīng)營權(quán)人

在我國土地權(quán)利體系中，與大陸法系土地所有權(quán)相對應(yīng)的土地權(quán)利乃是土地使用權(quán)，在農(nóng)地則是承包經(jīng)營權(quán)，而非土地所有權(quán)。土地開發(fā)權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人或承包經(jīng)營權(quán)人。

首先，我國的土地所有權(quán)，由于只能歸屬于國家和集體，并且不得流轉(zhuǎn)，早已喪失了大陸法系所有權(quán)的功能。相應(yīng)的，土地使用權(quán)或承包經(jīng)營權(quán)成為我國的基礎(chǔ)性土地權(quán)利。特別是，《 關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》更是明確指出，各地要保持承包關(guān)系穩(wěn)定，以現(xiàn)有承包臺賬、合同、證書為依據(jù)確認(rèn)承包地歸屬。實際上意味著承包權(quán)將繼續(xù)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上堅持長久不變。隨著承包權(quán)的穩(wěn)定，其將越來越類似于大陸法系的土地所有權(quán)。而集體土地所有權(quán)將越來越回歸其公權(quán)力的本色。與此相適應(yīng)，國家和集體作為虛幻的主體不可能占有使用和開發(fā)土地，法律也不必?fù)?dān)心因用途管制，開發(fā)權(quán)不被承認(rèn)時，國家和集體會擅自開發(fā)土地。相反，能夠無視法律，擅自改變土地用途或者規(guī)劃的是具體的自然人或者組織。而這些具體的自然人或者組織對土地的權(quán)利，在我國只能是土地使用權(quán)。當(dāng)然，將開發(fā)權(quán)歸屬于土地使用權(quán)人，會面臨另一個理論障礙，即我國土地使用權(quán)還包括國有土地上的出讓土地使用權(quán)，而出讓土地使用權(quán)的用途是限定的。在出讓金制度下，出讓土地使用權(quán)的用途被限定，如果改變土地用途，必須重新簽訂或修改出讓合同，補交出讓金。出讓金制度不改變，國有土地的開發(fā)權(quán)就只能歸屬于國家，不可能給土地使用權(quán)人。但隨著出讓金制度的弊端越來越明顯，國家為了擺脫土地財政的依賴，正力推土地財產(chǎn)稅或者物業(yè)稅。一旦出讓金制度被代替為物業(yè)稅，就不會存在所謂的補交出讓金的問題，也就不需要重新簽訂合同或者修改合同，使用權(quán)人完全可以依法在規(guī)劃的范圍內(nèi)使用土地。只是在因用途變更而導(dǎo)致土地價值增加時，土地使用權(quán)人應(yīng)繳納的物業(yè)稅或者保有稅會相應(yīng)增加。這也就意味著最終承認(rèn)了土地開發(fā)權(quán)屬于土地使用權(quán)人。

其次，現(xiàn)有的制度實踐已經(jīng)在某種程度上將土地開發(fā)權(quán)賦予給使用權(quán)人。就國有建設(shè)用地來說，一些地方政府已經(jīng)認(rèn)識到，要在因保護歷史建筑等原因限制開發(fā)時，對土地使用權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)給予保護。例如，廣東省《關(guān)于加強歷史建筑保護意見的通知》就明確規(guī)定，要鼓勵各地選擇試點，出臺有關(guān)歷史建筑保育和活化利用辦法，實行功能置換、兼容使用、容積率獎勵、開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移、減免費用等鼓勵性措施。其中，開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移被明確為措施之一。就農(nóng)地來說，首先，目前正在開展的農(nóng)業(yè)補貼，其實是國家對農(nóng)民土地發(fā)展權(quán)的購買。2012年，我國農(nóng)業(yè)補貼2503.7億元。其中生產(chǎn)直接補貼1942.3億元，草原生態(tài)補貼150.6億元，退耕還林還草補貼200億元。這些補貼大部分都是直接補貼給農(nóng)戶即土地承包經(jīng)營權(quán)人，而不是補給農(nóng)民集體。只不過，由于權(quán)利類型的不夠清晰，還不能從土地開發(fā)權(quán)角度來界定國家與農(nóng)戶的關(guān)系。結(jié)果導(dǎo)致國家支付了巨額的對價，但是，卻無法從民事權(quán)利的角度取得對農(nóng)民改變土地用途的行為進行約束的正當(dāng)性。

再次，現(xiàn)行地票制度，明確了土地開發(fā)權(quán)歸屬于土地使用權(quán)人并且允許交易。2005年10月11日，國土資源部下發(fā)《關(guān)于（關(guān)于規(guī)范城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點工作的意見）的通知》（國發(fā)[2004] 28號以下簡稱“28號文”），明確城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤政策。操作模式為：依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將若干擬復(fù)墾為耕地的農(nóng)村建設(shè)用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮(zhèn)建設(shè)的地塊（即建新地塊）共同組成拆舊項目區(qū)，通過建新拆舊和土地復(fù)墾，最終實現(xiàn)項目區(qū)內(nèi)建設(shè)用地總量不增加、耕地面積不減少、質(zhì)量不降低、用地布局更合理的土地整理工作。該通知確定了天津、浙江、江蘇、安徽、山東、湖北、廣東、四川等省市作為試點。28號文并未明示在城鄉(xiāng)建設(shè)用地上創(chuàng)設(shè)土地開發(fā)權(quán)。但其操作模式，以城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項目區(qū)為中心，以“拆舊區(qū)”為建設(shè)用地指標(biāo)發(fā)送區(qū)，以“建新區(qū)”為建設(shè)用地指標(biāo)接受區(qū)，建設(shè)用地的指標(biāo)并且具有市場價格，可以通過專門的市場進行交易。這與美國的TDR項目是很類似的。以重慶為例，2007年3月起，重慶國土資源局制定了《重慶市城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤實施意見》、《重市城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤項目區(qū)規(guī)劃編制要點》和《重慶市城鎮(zhèn)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤項目區(qū)實施計劃編制要點》等系列配套措施。選定了九龍坡區(qū)、江北區(qū)、渝北區(qū)、沙坪壩區(qū)、北碚區(qū)、長壽區(qū)、大足縣等7個區(qū)縣為掛鉤試點單位，建立了專門的土地交易所，土地交易，不僅包括實物交易還包括建設(shè)用地的指標(biāo)即地票交易。在重慶的實踐中，地票早已是財產(chǎn)權(quán)利的一種形式，并且具有較大的價值。而地票，即作為建設(shè)用地進行開發(fā)的指標(biāo)，很顯然代表的就是土地開發(fā)權(quán)。在確定地票即土地開發(fā)權(quán)歸屬方面，重慶的地票交易所得，85%補貼給農(nóng)戶，15%補貼給集體經(jīng)濟組織，實際上就是明確承認(rèn)了地票作為財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)益主要是歸屬于農(nóng)民個人，而非集體。

從目前各省市試點政策上來看，中國城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項目與美國PDR（Purchase ofDevelopment Rights）項目在制度功能上是一致的。增加的指標(biāo)，就是因為土地復(fù)墾而形成的新的土地開發(fā)指標(biāo)。換句話說，原來是建設(shè)用地的，土地已開發(fā)，現(xiàn)在土地被恢復(fù)為農(nóng)地，則等于說是放棄了土地開發(fā)。因此，為了鼓勵放棄開發(fā)，對放棄者的開發(fā)權(quán)給予補償并允許其交易。這本質(zhì)上就是土地開發(fā)權(quán)的交易。當(dāng)然，二者還有很大的差別。我國的開發(fā)權(quán)交易，局限于過去的已開發(fā)而現(xiàn)在恢復(fù)開發(fā)前原狀的土地，針對的是增量農(nóng)地，而非存量農(nóng)地其次，在土地開發(fā)權(quán)實現(xiàn)方式上，中國城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項目還主要采用政府征收的方式，重慶的這種地票交易還沒有推廣開來。由于這種行政強制性，農(nóng)民無法真正地實現(xiàn)自己開發(fā)權(quán)的財產(chǎn)化和市場化。其次，在土地開發(fā)權(quán)補償上，中國城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項目很多采取的是住房安置，而非貨幣補償。而且，安置缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，安置補償數(shù)額也偏低，大量失地農(nóng)民因土地的征收，生活質(zhì)量因之下降。再次，項目內(nèi)容上，美國PDR項目中政府購買的只是土地開發(fā)權(quán)，并不改變土地所有權(quán)、使用權(quán)的歸屬，而中國城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項目中，土地所有權(quán)、使用權(quán)和開發(fā)權(quán)往往一并為政府征收，農(nóng)民及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織喪失了對土地的權(quán)利。以致在項目實施中，“增減掛鉤”被異化為“拆遷拿地”，農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利受到嚴(yán)重侵害。而PDR項目只對土地開發(fā)權(quán)進行直接貨幣購買，而不對土地所有權(quán)、使用權(quán)進行購買，原土地權(quán)利人對土地仍有完整的所有權(quán)、使用權(quán)。由此可見，中國土地開發(fā)權(quán)獨立化和市場化的路還很遠。

結(jié)語

土地開發(fā)權(quán)是開發(fā)土地之財產(chǎn)權(quán)，其本身是土地所有權(quán)的內(nèi)含權(quán)能，只不過隨著國家對土地用途的管制，土地所有權(quán)人無法開發(fā)，其原有內(nèi)含的開發(fā)權(quán)作為權(quán)利的價值在是否因土地用途限制進行補償?shù)臓幾h中被彰顯出來。最終，通過因用途限制造成的準(zhǔn)征收補償，或者大陸法系對農(nóng)地等用途限制的各種補貼，原所有權(quán)人的土地開發(fā)權(quán)以補償?shù)男问郊右源_認(rèn)。我罔土地承包經(jīng)營權(quán)，地位相當(dāng)于大陸法系的農(nóng)地所有權(quán)，岡此，農(nóng)地土地開發(fā)權(quán)應(yīng)視為土地承包經(jīng)營權(quán)人享有?，F(xiàn)有的地票交易制度，針對增量農(nóng)地，已經(jīng)在實踐中確認(rèn)了土地開發(fā)權(quán)主要歸屬于承包經(jīng)營權(quán)人，這成為我國土地開發(fā)權(quán)制度建設(shè)的有益探索。